Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 17 de Septiembre de 2007

El 30-10-04 fue entrevistada la ciudadana C.L. por ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, relatando que...

...a las 02:00 de la madrugada yo iba bajando para mi casa, y veo un problema que había entre Samuel, Richard y varios agresores que se llaman Dago Ramos, J.L.R., M.O. y J.O., ellos venían subiendo del patio de mi casa y estaba tirado en el patio de mi casa en toda la entrada el cuerpo (sic) Samuel

...,

muerte de éste último que corroboró dicho Cuerpo Policial en la Morgue del Hospital “Dr. J.G.H.” de los Magallanes de Catia. Es así que el 6-11-04, la División de Anatomía Patológica de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del mencionado Cuerpo policial le practicó autopsia al cadáver de Fernández, apreciando...

...FRACTURA DE CRANEO. HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO

...

Presentado J.R. el 21-7-05 ante el Juzgado 12º de Control de este Circuito, libre de apremio y coacción depuso que el...

...fallecido se viene hacia mi y dice este es el chamo que ando buscando, tenía una botella, la pica, se me tira encima y agarro hacía donde mi mama, me siguió...las personas sale hacia ellos y nosotros nos quedamos en el mismo sitio...al ver lo traen, lo pasan, pero al saber que no he cometido ningún delito me quedo tranquilo...habíamos tenido una discusión...fue a defenderme y es cuando se cae

...

Por su parte, ante ese Juzgado, después, el 19-10-06, su hermano Dagoberto, libre de apremio y coacción, expuso...

...mi hermano se queda afuera...me explicó que a mi hermana le habían agarrado las nalgas, empezaron a discutir el cual lo siguió persiguiendo hacía abajo...en la mañana me entero que al muchacho lo habían golpeado, se había caído

...

A ambos, respectivamente en su oportunidad, se les decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte, el 19-8-05 y el 9-11-06, respectivamente, la Fiscalía 63º del Ministerio Público, de Caracas, acusó a José y a D.R., por el hecho ocurrido el 29-10-04, siendo aproximadamente las 11:30 de la noche cuando, a decir de la Fiscalía acusadora,...

...S.F.C., andaba en compañía de un joven de nombre R.J.V....donde se encontraban reunidos los ciudadanos...comenzaron a jugarse con bromas pesadas lo cual condujo una fuerte discusión...DONALD fue a buscar a los ciudadanos: D.R. de laR., J.L.R....Fernández corrió...subiéndose en el techo de una vivienda tratando de escapar de sus agresores, sien embargo los ciudadanos: D.R.D.L.R. y J.L. R.D.L.R. subieron a ese lugar y aun cuando el joven hoy occiso les suplicaba no le hicieran daño, lo empujaron al vacío. Luego de caer al piso, se encontraban en la parte baja de esa residencia los ciudadanos: J.O. y M.O. quienes continuaron la agresión en contra del ciudadano S.F.

...

(...)

...comenzó una persecución iniciada por D.R. y J.L.R., a la cual se unieron J.O. y M.O., quienes sin motivo ni razón aparente conjuntamente con los antes nombrados, hicieron todo lo necesario para causarle la muerte al ciudadano S.F.

...

(...)

...existen suficientes y fundados elementos para tipificar la conducta desplegada por el ciudadano J.L. R.D.L.R., dentro de...el Artículo 408 numeral 1º en relación con el 84 numeral 3 ambos del Código Penal, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD...Toda vez que considera esta Representación Fiscal que el mencionado imputado conjuntamente con su hermano de nombre D.R. inició una persecución en contra del hoy occiso S.C....cuando S.C. huía desesperadamente de sus agresores se internó por un pequeño callejón y se subió al techo de una vivienda, donde también se montaron los ciudadanos: J.L.R. y D.R....el hoy occiso les suplicaba por su vida estos hicieron caso omiso y actuando sobre seguros (sic) lo llevaron hasta el borde del mencionado techo y es allí donde el ciudadano D.R. lo empuja al vacío. De hecho J.L.R. estuvo en ese lugar acorralando a S.C. de una manera por demás intimidatorio hasta lograr que el ciudadano D.R. lo empujara, y posteriormente se retiraron del lugar

...

(...)

Se reitera en este escrito entonces que del resultado de la investigación llevada por este Representación Fiscal se evidencia, que...la acción desplegada por los imputados de autos, que conociendo perfectamente el lugar donde se encontraban...pudieron observar que el trecho por el cual se introdujo el joven S.F. cuando huida desesperadamente de sus agresores, desembocaba o tenía salida al lugar donde ellos se dirigían, pero sin embargo el hoy occiso decidió subirse al techo de una vivienda pensando que allí podría esconderse, sin contar con que los ciudadanos: J.L.R. y D.R. llegaron al mismo lugar y desde allí procedieron a lanzarlo al vacío a pesar de sus múltiples súplicas

...

Ahora bien realizada la Audiencia Preliminar el 18-10-05 ante el mencionado Juzgado de Control, en su pronunciamiento “PRIMERO” se decide, en contra de J.R., que...

...SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN por...la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1ro del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3ro Ejusdem (sic)...ESTE Tribunal...ordena la apertura del Juicio oral

...

De allí que el 25-10-05 se dictó el Auto de Apertura a Juicio en contra del hoy apelante J.R., en los siguientes términos:

Vista la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en el día de hoy (sic), y visto el pronunciamiento emitido por este Tribunal así como la Acusación interpuesta por la parte de la Fiscalía...por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo (sic) ordinal primero en relación con el artículo 84 numeral 3ro ambos del Código Penal, en contra del ciudadano J.L. R.D.L.R., respectivamente, en donde se admitió la acusación parcialmente y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público

...

(...)

“ORDEN DE ABRIR EL JUICIO ORAL

Por todo lo anteriormente expuesto este tribunal una vez analizada la Acusación interpuesta en contra del ciudadano...J.L.R....admitida como fue parcialmente la Acusación...en consecuencia se ordena la Apertura del Juicio

...

Recibidas las actuaciones por el Juzgado de la recurrida, el 31-10-05 libra Auto en el que se acota que...

Por recibidas las presentes actuaciones...contentiva de la causa seguida a...J.L.R....por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, establecido en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3º ejusdem

...

Por su parte, en lo que respecta a D.R., el 7-12-05 se realizó la Audiencia Preliminar en el Tribunal de Control indicado, en la que el Ministerio Público presentó...

...Formal Acusación... para el la (sic) comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1º del Código Penal

...,

dictándosele así el Auto de Apertura a Juicio por el delito de “...HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA que se establece en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal”... .

Por su parte, reiniciado el Juicio en contra de su hermano José, el 13-7-06, ...

...la ciudadana Juez declaró ABIERTO EL DEBATE....A continuación se le concede la palabra a la representación del Ministerio Público quien manifestó lo siguiente: `El Ministerio Público acude ante usted nuevamente al reinicio del presente Juicio para demostrarle que efectivamente...J.L. R.D.L.R. tienen comprometida su responsabilidad en un hecho punible cometido en el 29-10-04, así mismo ratifico los fundamentos de la imputación descritos en el escrito acusatorio presentado con anterioridad, ante el Tribunal de Control...y se dicte sentencia condenatoria, por cuanto el Ministerio Público considera que dichos elementos son suficientes para comprobar la autoría de...por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal primero en relación con el artículo 84 numeral 3ero ambos del Código Penal (sic)

...

pero no fue sino el 22-1-07 cuando se inició el juicio con la comparecencia conjunta de los hermanos Ramos, cuando el Ministerio Público dijo acudir...

...con la finalidad de acusar...al ciudadano J.L. R.D.L.R., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º en relación con el artículo 84, numeral 3º de la ley adjetiva penal, e igualmente acusar al ciudadano D.R.D.L.R., por su Autoría en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, artículo 408 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio del ciudadano de quien en vida respondiera al nombre de F.C., SAMUEL...en virtud del hecho siguiente, en fecha 24-10-04...los ciudadanos de (sic) D.R.D.L.R. y J.L. R.D.L.R., se subieron a dicha platabanda, y aun cuando la Víctima les suplicaba que no le hicieran daño, una vez allí el ciudadano DAGOBERTO DE LA ROSA, agarra al ciudadano CENTENO, lo agarra y lo lanza al vacío, cayendo al vacío, situación éstas (sic) que le ocasionaros lesiones, que a posterior le causaron la muerte, posterior a esto en la parte de abajo se encontraban los ciudadanos J.J.O.M. y M.A.O.M., los mismos continuaron agrediendo a dicho ciudadano, huyendo del lugar, luego de sucedido esto, posteriormente...Centeno...muere a consecuencia de FRACTURA DE CRANEO y HEMORRAGIA INTRACRANEAL, las cuales fueron causas de la muerte, de acuerdo al parte medico dado por el médico, quien practicó reconocimiento medico al occiso

...

2. DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO.-

   Sus incidencias quedaron plasmadas en su respectiva Acta, Juicio del cual se derivaron las condenatorias descritas apeladas.

   Vale decir que ninguna de las partes cuestionan que la trascripción que se hizo en la sentencia del acto de recepción de pruebas y su evacuación, fue lo que efectivamente ocurrió en el juicio, siendo que lo que se recurre es la valoración que de tal acto probatorio se realizó en la recurrida. Razón por la cual esta Sala asume que lo acontecido en el juicio reflejado en la relación de su respectiva audiencia tal como se expresa en la sentencia fue lo que facticamente así se llevó a cabo. De allí que en dicha Audiencia, libre de apremio y coacción, J.R., entres otros dichos, depuso...

   ...como es usual todos los viernes nos reuníamos allí a echar bromas...se presentó mi hermano, diciendo que frente a mi casa había un problema...salí...cuando voy bajando el callejón...dicen...un carajo que ya está muerto por la policía, el carajo de apellido Centeno, que ya tenía amenazado a mi familia

   ...,

   lo que también ratificó espontánea y libremente su hermano Dagoberto...

   ...mi hermano Ronald y le dijo a mi hermano J.L., que se había suscitado un problema al frente de su casa...los ciudadanos Richard, S.C. y que le habían faltado el respeto a Ronald, nosotros bajamos, cada quien bajó para su casa, al día siguiente me entere que Samuel, lo habían golpeado y que había fallecido

   ...

   Vale decir que del Acta del Juicio se desprende que con ocasión de la apertura del debate, el Tribunal manifestó...

   ...Siendo la calificación jurídica la siguiente: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA para los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ro del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem

   ...

   Así, en el juicio depusieron juramentados...

   • R.J.V.:

   “...me encontraba con él, con Samuel...uno de ellos me toca el culo, yo me moleste...ellos nos caen a botellas, cuando vimos que era demasiado, nosotros corrimos, Samuel se metió para la casa de él, y se quedo encerrado...me dijeron que Samuel había muerto...¿Cuando dicen estaban ellos? Contesto: J.L., Dago, Ronald, y los otros dos...¿Quién los persigue? Contesto: el y otros chamos, tenían palos, Botellas y machetes, estaban ellos cinco y otros mas...yo agarre por un lado y Samuel por otro lado. Otra: ¿Quién lo perseguía? Contesto: ellos cuatro...¿Hace Mención de las personas que se encontraban presentes? Contesto: ellos los que están allí...ellos...yo corrí para una dirección y el para otra, Samuel se quedo encerrado...

   • J.J.F.:

   “ Vi cuando empujaron a mi hermano, vi a quienes empujaron a mi hermano, y puedo reconocer quienes fueron...lo venían persiguiendo, vi por la ventana, vi cuando se montaron en el techo, mi hermano le dijo que dejaran ese problema así y lo empujaron, después vi por la ventana del baño, a dos personas mas, que lo remataron, cuando cayo abajo, puedo reconocer a las personas, quienes fueron...¿ A quién vio empujándolo? Contestó: A Dagoberto y a J.L., vi cuando se montaron en le techo con mi hermano...

   • MARIA CENTENO:

   ...estaba Samuel con Richard, y el hermano de J.L. y Dagoberto...venía un grupo de personas corriendo, Samuel, Richard, Dagoberto , J.L., Jhonny y otro grupo de personas, con palos y botellas, entonces cerramos la puerta de la casa...Samuel y Richard, habían salido corriendo, cuando salí de la casa vi a J.L. y Manuel, que le habían dado a él...cuando sacaron a Samuel de abajo, Samuel estaba como reventado, estaba a la vez como si estuviera vivo...¿Llego a ver las personas de cerca que estaba afuera? Contestó: cuando estaban cerca, venían persiguiendo a Richard y Samuel...venían ellos, cuatro y otras personas más , con palos y botellas...Samuel, que estaba lanzado...¿Cuantas personas vio? Contestó: vi a Dagoberto, a Samuel a J.L....¿Primero dijo que vio a Samuel y a J.L., después que vio a Jhonny? Contestó: vi a los cuatro, venían detrás de Samuel

   ...

   • El Experto, el Dr. E.D., Medico Forense:

   ...presentaba como signo de violencia, una herida contusa, suturada de 2 cm. En mentón, en el hemitorax, el cadáver presentaba unas heridas de aspecto quirúrgico abdominal a donación de Órganos, la causa de la muerte fue Fractura de Cráneo, Hemorragia Cerebral Secundaria a Traumatismo Cráneo Encefálico Severo...una herida contusa es producida por un objeto contuso, romo, lo suficientemente fuerte para producir una herida, pueden ser muchas cosas, algo que sea romo, puede ser un puño, una piedra, una superficie dura, al impactar sobre la superficie del rostro, esta produce una herida...puede tener muchas etiologías, traumatismo cráneo encefálico, un golpe en la región de la cabeza, lo suficientemente fuerte para producir, la fractura de un hueso, que produce hemorragia cerebral, que es la causa de la muerte, la etiología de la palabra traumatismos, son muchas, dependiendo de la magnitud de la fuerza con que se origina...Severo, se producen en la cabeza, se producen alteración del grado de conciencia de la persona... ¿ Este Tipo de lesión que sufrió el occiso puede ser ocasionado por un objeto contunde o de una caída de determinada altura? Contestó: si

   ....

   • La experta, la Dra. B.M., Medico Patólogo:

   ...presenta Traumatismo Cráneo Encefálico Severo. Herida Contusa Saturada de 2 cm. en mentón izquierdo...Fractura de Temporal, ala esfenoidal y parietal derecha, hemorragia subdural, Edema Cerebral acentuado...FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO...: cuando recibe un golpe, producto de una mano o de cuando cae a una superficie dura, piso o pavimento...bien pudiera decirse que fue con un objeto contundente o una caída...Causa de la muerte. Fractura de Cráneo, HEMORRAGIA CEREBRAL CECUNDARIA A TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO...

   • El Técnico Superior Universitario en Criminalistica, H.P., Experto en Planimetría de la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del mencionado Cuerpo policial...

   ...me traslade...el ciudadano J.C., dice que se encontraba asomado en la ventana y veía al ciudadano que pedía auxilio, lugar donde se encontraba D.R.... la casa donde se encontraba el primer testigo se encontraba en un nivel superior a la otra vivienda donde se encontraba la Víctima... de la ventana donde indicaba que se encontraba el otro sujeto, si había visibilidad...de donde se encontraba el ciudadano Joel, si había visibilidad...el árbol no obstaculizaba la visibilidad

   ...

   • ISABEL MERCADO:

   ...Samuel le lanzo una botella y se la pego a Norys...veo que viene bajando mucha gente, donde había la discusión...¿A quienes perseguían? Contesto: A Samuel, al chino y Richard

   ...

   • JOSE OSPINO:

   ...estaba Samuel el Chino...cuando llego donde Milena me consigo a Dagoberto y a J.L....que persona se encontraban? Contesto: J.L.R. y D.R., había mas personas pero no recuerdo los nombres

   ...

   • WILMER HUIZZE:

   ...estábamos reunidos todos, de repente se formo un problema...¿Que personas se encontraban en el sitio donde jugaban barajas? Contesto: Dagoberto, J.L., muchas personas mas...¿Que otras personas se encontraban? Contesto: J.L. y Dagoberto

   ...

   • NORIS MUÑOZ:

   ...en eso él llego a tocarle las partes intimas a Ronald, comenzaron a lanzar botellas

   ...¿Quien comenzó la discusión? Contesto: Samuel , al que le dicen “el Pitillo” y el Chino. Otra: ¿Por qué? Samuel le toco las partes intimas a Ronald”...

   • YURIMAR OSUNA:

   ...vi que venían Samuel, Richard y el Chino...venía como 10 u 11 personas detrás de ellos...

3. LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.-

   “…quedó demostrado la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ro del Código Penal, con las siguientes pruebas evacuadas, de conformidad a lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, así quedó demostrado con la declaración de los ciudadanos R.J.V., J.J.F.C., concatenadas con los testimonios de INGRID DEL VALLE ZERPA, J.M. OSPINO POLO, NORIS MUÑOZ RAMOS YURIMAR OSUNA, M.E.C., así como de la declaración de los expertos E.J.D. AGUILAR, H.P. BELISARIO Y B.M. conjuntamente con las pruebas documentales de protocolo de autopsia, levantamiento de cadáver, levantamiento planimetrico, y la copia certificada del acta de defunción, pruebas estas que conllevan a determinar que en fecha 29 de octubre de 2004…Siendo, aproximadamente entre las 10:30 y 11:30 horas de la noche, bajan un grupo de personas, entre los cuales se encontraban los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., e inician la persecución armados de palos y botellas en contra de…S.F.…huyendo de los perseguidores, por lo que SAMUEL, se sube sobre el techo de una casa de zinc a una altura de siete metros (7) y detrás de el se suben los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., que luego de un cruce de palabras, en donde SAMUEL le decía que lo dejara así, y es cuando lo empujan de arriba del techo, lo cual causa la muerte de S.F., por traumatismo cráneo encefálico severo.

   “A esa certeza llegó este Tribunal luego de oír todas y cada una de las declaraciones de los testigos que concurrieron al debate, así como luego de oír al experto planimetrico y forense que practicaron la inspección al cadáver como la autopsia del mismo, como los testigos presénciales del hecho y que este tribunal, cita a continuación su declaración y valoración correspondiente, con las cuales se da por demostrado el hecho objeto de juicio y consiguiente responsabilidad penal de los acusados D.R.D.L.R. Y J.L. R.D.L.R., así surge la certeza probatoria:

   Con la declaración del ciudadano R.J.V.

   …

   (…)

   “…este ciudadano se encontraba en compañía de SAMUEL ACUÑA… venían con un grupo de personas a perseguirlos con botellas y palos, señala además que fue también perseguido hasta que cayo por un “voladero”. De manera que la declaración de este testigo, este Tribunal la aprecia para dar por demostrada la comisión del hecho objeto del juicio, porque además al concatenar esta declaración con lo expuesto por el ciudadano J.J.F. surge como prueba fundamental para demostrar tanto el hecho como la responsabilidad de los acusados J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., por cuanto

   J.J.F.

   …

   (…)

   …este testigo surge como presencial al momento en que S.F., es empujado de arriba del techo, lo vió desde una de las ventanas de su casa, que tal como lo afirmó el experto H.P. que hizo el levantamiento planimétrico, cuando dijo que si había visibilidad de la ventada al sitio donde se encontraba SAMUEL y los acusados, razón por la cual este Tribunal atribuye valor a la declaración de este ciudadano, en tanto a la materialidad del hecho como a la responsabilidad e los acusados

   …

   “Ademas este testimonio en conteste con los demás testigos, RICHARD VARGAS, INGRID DEL VALLE ZERPA, YURIMAR OSINA, M.E.C., cuando afirman que oyeron la bulla que vieron a un grupo de personas armadas con palos y botellas en persecución de RICHARD y SAMUEL.

   Asimismo con la declaración de la ciudadana INGRID DEL VALLE ZERPA

   …

   (…)

   “Esta testigo en su declaración también depuso que…había “alboroto” en la Vuelta. Lo que al concatenarlo que lo dicho por RICHARD y JOEL, comprueba que si hubo persecución o turba en contra de RICHAR Y SAMUEL hoy occiso, por lo que su testimonio merece valor probatorio”….

   Con la testigo M.E.C.

   …

   (…)

   La declaración de esta testigo solo contribuye a demostrar que hubo discusión y que los ciudadanos SAMUEL Y RICHARD, eran perseguidos por una turba lo cual concuerda lo depuesto por RICHARD VARGAS, J.F., YURIMAR OSINA”…

   (…)

   Con la declaración del Experto E.J.D.

   …

   (…)

   “…contribuye para demostrar que la victima presentó fractura a nivel cráneo encefálico, que causa hemorragia…El testimonio de este Experto concuerda con lo depuesto por la experto anatomopatologo, tal como consta en su declaración así:

   BELINDA BEATRIZ MARQUEZ

   …

   (…)

   “…coinciden en la causa de la muerte, y aún más contribuye la declaración de la experto a demostrar el hecho cuando señalo en su declaración con en el protocolo de autopsia que el cadáver presentó hemorragia multifocal de pulmon derecho lo cual cuando le fue preguntado por el fiscal del ministerio publico a que se debía eso, contestó: “siempre hay un movimiento de golpe contra rebote, siempre hay ese golpe, un rebote y contragolpe...”.”…

   Con la declaración del Experto H.P.

   …

   (…)

   …corrobora lo dicho por el testigo presencial J.J.F., cuando afirma que estuvo en el lugar haciendo el levantamiento planimétrico, que allí pudo constatar que de acuerdo a lo dicho por el testigo J.J.F., este tenía visibilidad hacia el techo en donde se encontraban J.L. R.D.L.R., D.R.D.L.R. y S.F., que además el techo de la casa era de zinc y se encontraba en un plano inferior a la ventana en donde se encontraba el testigo, y que S.F., cayó a una altura de 7 metros, que si existía un arbusto o mata de mango entre ambas lugares pero fue enfático en afirmar que si se podía ver

   …

   (…)

   …el fin primordial de este juicio es determinar quien lanzó a S.F. techo de la casa causándole la muerte

   …

   En tal sentido, valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas al debate, surgió la certeza de que el hecho se cometió en fecha 29 de octubre de 2004…Siendo, aproximadamente entre las 10:30 y 11:30 horas de la noche, bajan un grupo de personas, entre los cuales se encontraban los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., e inician la persecución armados de palos y botellas en contra de…S.F.C.. Que… S.F. por otro, huyendo de la persecución, por lo que SAMUEL, se sube sobre el techo de una casa de zinc a una altura de siete metros (7) y detrás de él suben los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., que luego de un cruce de palabras, en donde SAMUEL le decía que lo dejara así, y es cuando lo empujan de arriba del techo, lo cual causa la muerte de S.F., por traumatismo cráneo encefálico severo.

   Tal hecho considera este Tribunal como constitutivo de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral primero del Código Penal vigente, como norma más favorable a los acusados

   …Y tal delito quedó acreditado cuando del testimonio de los ciudadanos RICHARD VARGAS, J.F., el primero de los cuales declaró que fue perseguido junto con S.F. (OCCISO) por una turba de gente que él agarro por un lado y SAMUEL por otro. Lo cual al concatenarlo con la declaración de J.F., cuando dijo que oyó una bulla, que oyo la voz de su hermano y que cuando se asoma a la ventana ve que su hermano se sube al techo de la casa zinc y que detrás de el suben los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., y aún cuando su hermano le dice que dejen todo así estos dos acusados proceden a lanzando al vacío de una altura de 7 metros, lo cual el causa fractura craneoncefalica con hemorragia y que causa en definitiva la muerte, tal como lo manifiestan los expertos E.J.D. y B.M..

   “ De manera que surge como ruin e innoble, que los ciudadanos J.L. R.D.L.R. y D.R.D.L.R., hayan perseguido a SAMUEL hasta el techo de la casa de zinc y hayan procedido a lanzarlo por el hecho del problema que se había suscitado de tocar las partes intimas de un hombre, que a su vez origina la discusión en donde resultó la ciudadana NORIS lesionada.

   (…)

   “En el presente caso quedó demostrado que J.L. y D.R.D.L.R. lanzaron a S.F. de el techo de la casa, por motivos ruin, insignificante y contrario a cualquier sentimiento de humanidad. Hecho que además de lo señalado por el testigo presencial J.F., quedó igualmente comprobado cuando los expertos, señalan la lesión, el tipo de lesión y en donde la sufre en la cabeza, que de acuerdo al protocolo de autopsia y el levantamiento del cadáver se ubican en el lado derecho del occiso, de modo que aplicando la lógica y las máximas de experiencia, se observa que S.F., fue lanzado del techo y no como afirmó la defensa que se cayo en la huida o que el mismo se lanzo, pues las máximas de experiencias, señalan que cuando una persona se lanza a mutuo propio o por voluntad propia, a esa altura, lo que le deviene es un politraumatismo en todo su cuerpo, siendo el caso que la lesión que tiene el occiso es en la cabeza, por lo que resulta ilógico que este se hubiera lanzado de cabeza por su propia voluntad, ante la persecución de que era objeto.

   “También merece particular explicación lo alegado por la defensa desde el inicio del debate, cuando señala que el techo de la casa es de zinc y que no soportaba el peso de estas tres personas, si eso hubiera sido cierto, el occiso no cae a la parte de afuera de la casa sino dentro de la misma. Y esa es la lógica.

   “En cuanto al testigo J.J.F.C., si bien es hermano del occiso, no es menos cierto que su declaración tiene plena validez con base al principio de libertad de prueba, de alli que si el el testigo sea perito o sea testigo - victima, testigo funcionario, testigo - referencial su declaración no desnaturaliza el carácter de la prueba misma como lo es el de deponer el de un juicio oral sujeto a la contradicción por cuanto el fin primordial perseguido es el descubrimiento de la verdad material tal como lo expresa en el articulo 13 del código orgánico procesal penal . El problema respecto al falso testimonio a las aseveraciones exageradas en lo subjetivo y aquellas otras adornadas de conocimientos especiales le crea al juez la obligación de determinar solamente donde termina el relato o su declaración fiel y donde comienza esas otras aseveraciones, en este caso no existen otras aseveraciones por cuanto este testigo concuerda con lo afirmado pro R.V., con lo depuesto por INGRID DEL VALLE ZERPA, YULIMAR OSINA, M.E.C., en cuanto a la turba, tumulto y persecución, así como a lo depuesto por los expertos H.P., quien confirma que si podía ver desde el sitio del suceso. Así como B.M. Y E.J.D., quienes concluye la causa de la muerte.

   “Esa concordancia probatoria, crean la certeza a este tribunal de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y que se trae a colación en relación al testigo J.J.F.C., testigo y victima por cuanto era hermano del occiso lo siguiente:

   (…)

   “Asimismo toma en cuenta este Tribunal que la actuación del los acusados J.L. R.D.L.R. y D.R.D.L.R., es en grado de coautores del delito de homicidio calificado, tomando en cuenta el contenido del artículo 83 del Código Penal, en cuanto estos dos acusados participaron a los actos directamente productivos del evento dañoso, esto es voluntaria y concientemente tomaron parte directa en los actos que concretaron elementos materiales característicos del delito. Asimismo la doctrina señala que basta para ser considerado como coautor y no cómplice, secundaria, el haberse hallado presente en el acto prestando en cualquier forma preordenada dentro del plan concebido para realizar el delito, una colaboración aunque no material, pero si coordenada, inmediata, directa y esencial. Lo cual ocurrió en el presente caso en donde J.L. Y DAGOBERTO perseguían a S.F., hasta que este se subió al techo de una casa y es lanzado por estos de una altura de 7 metros.

   Como consecuencia a lo antes expuestos este Tribunal concluye que con respecto a los acusados J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., la presente sentencia ha de ser condenatoria de conformidad a lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarlos culpable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en grado de COATORES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en relación con ela rtículo 83 ejusdem

   …

   (…)

   PENALIDAD

   “Comprobado como ha sido el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ro del Código Penal, el cual establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, tomando en cuenta el contenido del artículo 37 ejusdem que establece que para el calculo dela pena se tomará en cuenta el término medio de la pena establecida para el delito, y se procederá a bajar o aumentar dependiendo las circunstancias atenuantes o agravantes, a uno u otro extremo, que en el presente caso el término medio es de diecisiete años y seis meses, considera este Tribunal que al no tener los acusados antecedentes penales, ni otras circunstancias que agraven el hecho, que la pena correspondiente por este delito ha de ser bajada en su limite inferior de conformidad con lo previsto en el articulo 74 numeral 4to del Código Penal, por que en definitiva se condena a los acusados J.L. R.D.L.R. y D.R.D.L.R. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en grado de COAUTORES, en perjuicio del ciudadano S.F.. Y ASI SE DECIDE.-

   Se condena igualmente a los acusados al cumplimiento de las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal

   …

4. LA APELACION INTERPUESTA.-

   “…PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN

   De conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 1ª del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación a las normas relativas a al Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad del Juicio, baso mi denuncia en :

   …de conformidad con lo establecido en el artículo 335 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, se suspende y ordena la continuación del presente juicio para el día 6 de marzo del 2007 a las 11:30 horas de la mañana. Quedan las partes presentes debidamente notificadas".

   Pues bien, como se podrá observar en esta suspensión, viola el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la propia norma estipula que se podrá suspender por un plazo máximo de diez (10) días computados solo en casos excepcionales pero en el presente caso se ha violentado asimismo lo estipulado en el artículo 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que en la Jurisdicción Penal, en la Fase de Juicio, debe realizarse el debate en un solo día. Si ello no fuera posible continuará durante los días inmediatos siguientes hasta su conclusión.

   Al hablar de concentración, necesariamente hay que referir que aunque la regla sea concluir el debate oral y público el mismo día de iniciado, sin embargo ésta tiene su excepción conforme a lo dispuesto en los artículos 335, 336 Y 337, todos de la norma in comento, al dar la posibilidad de suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, para resolver una cuestión incidental o practicar algún acto fuera de la sala de audiencia, siempre que no sea posible resolverla o practicarlo en el intervalo entre dos sesiones

   …

   (…)

   Cuando se analiza el presente caso, se puede observar que el Tribunal fijo la Celebración de la audiencia de juicio oral y publico para el dia 22 de Enero de 2007. Y ordenó la suspensión la continuación del juicio oral y público en la presente causa para la fecha 06 de Marzo de 2007, es decir, transcurrieron cuarenta tres 43 días desde la apertura del mismo; en esa misma fecha acordó una segunda suspensión y continuación para el dia 20 de Marzo de 2007, en esa fecha volvió a acordar una tercera suspensión y fijo la continuación para la fecha 02 de Abril de 2007. en esa misma fecha acordó una cuarta suspensión y continuación para el 09 de Abril de 2007. En consecuencia, se observa claramente que desde el dia de la apertura 22 de Enero de 2007. la continuación del juicio oral y público en la presente causa para la fecha 06 de Marzo de 2007, transcurrieron cuarenta tres 43 días, y en la segunda audiencia transcurrieron 14 dias es decir se perdió en el presente Juicio Oral y Público, la inmediación, concentración y su continuidad, y por mandato de ley se deberá iniciar nuevamente.

   (…)

   CAPITULO II

   SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION

   De conformidad con lo estipulado en el artículo 452 ordinal 2º denuncio la inmotivación de la sentencia dictada en fecha 24 de abril del 2007 y la fundamento en los siguientes términos en violación del artículo 364 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Es decir existe INMOTIVACIÓN DENTRO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA

   …

5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   En el presente caso hay un hecho irrefutable -de acuerdo a la sapiencia científica de los expertos que así lo informaron-, y lo cual no ha sido cuestionado por ninguna de las partes en la causa: la muerte de FERNANDEZ . Pero también hay otro hecho irrefutable, éste no vinculado a los sucesos que condujeron a tal muerte, sino un hecho de relevancia procesal de importancia capital que se derivo después del homicidio que se persigue. Y dicha circunstancia es el variable convencimiento imputatorio del titular de la acción penal, el Ministerio Público, en esta causa.

   Ese hecho de relevancia procesal es que, ab initio, la Vindicta Pública estaba convencida que -y a tenor de la redacción del Artículo 424 del Código Penal-, en la muerte de Fernández tomaron “…parte varias personas”… . Ahora bien, tal imprecisión no quedó en el variable convencimiento acusatorio, sino que, por el contrario, se trasladó a la recurrida. En efecto, aun cuando en la impugnada se motivo que en dicha muerte intervinieron los hermanos R.D.L.R., es exigible precisar cuál de los dos la causó de manera directa y no colaborativa, prescindiéndose del facilismo de respuesta de que ambos son coautores.

   Como se dijo, esta imprecisión, no solo se mantiene del juicio del que se derivó la recurrida, sino que fue conocida y así imputada ab initio por el Ministerio Público. Pero la imprecisión imputatoria no se detuvo con la presentación de la acusación, sino que en la orden para enjuiciar, en el inapelable Auto de Apertura a Juicio, se identificó al hecho objeto del proceso, el que requiere ser demostrado con las pruebas del juicio, como “homicidio en complicidad correspectiva”. Y a criterio de la sala, lejos de ser descartada en juicio dicha calificación provisional, se ve ratificada en el propio texto de la impugnada, debiendo por lo tanto esta Sala corregir la situación de la penalidad dado que en lo que respecta a la muerte de Fernández tomaron parte una pluralidad de personas.

   Ya llegaremos a ello pero. Por ahora, es menester resolver el presente recurso, dándole respuesta a cada uno de los planteamientos denunciados. En tal sentido, es importante entender que, de acuerdo al Único Aparte del Artículo 457 eiusdem, si una Corte de Apelaciones encontrare con lugar una apelación, siempre deberá hacerse sobre la base de atender “...las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida”..., y así, esta Sala, en consideración a la convicción que asume sobre la participación plural de los Ramos en la muerte fútil e innoble de Fernández, deja sentado, de acuerdo a los elementos que en el Acta y en la Decisión fueron expuestos en su valoración por la recurrida, porqué está de acuerdo en que efectivamente, aquellos participaron pluralmente en el descrito homicidio, pero no hay precisión sobre quien lo consumó.

   1. DE LAS RAZONES QUE TIENE LA ALZADA PARA CONFIRMAR LA PARTICIPACION PLURAL, SIN PRECISION DE CONSUMACIÓN, DE LOS PENADOS EN EL HOMICIDIO CALIFICADO DE S.F..-

   Este Tribunal Colegiado está convencido que el a-quo valoró adecuadamente los medios probatorios conocidos en debate, bajo el cabal cumplimiento de los esenciales efectos de las garantías constitucionales y procesales, en lo que atañe a la participación plural de José y D.R.D.L.R., en la muerte del malogrado, lo que ratifica la necesidad pública de que sean sancionados

   Así, reza el tipo en cuestión por el que se derivó la condena, es decir, el Numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal, que se penará de...

   Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio...por motivos fútiles o innobles

   ... .

   Pero también precisa el Encabezamiento del Artículo 424 Ejusdem que...

   Cuando en la perpetración de la muerte...han tomado parte varias personas y no pudiera descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad

   Así, se le exigía a la juzgadora aguzar la valoración de elementos de prueba del hecho ilícito realizado, con un uso preciso, sin exageraciones, de los únicos instrumentos valorativos de las pruebas que se nos impone en nuestro sistema acusatorio, de acuerdo al Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Tal como lo expresa el doctrinario argentino E.M.J., en su Tratado de la Prueba en Materia Penal (Buenos Aires, 2002, 48)...

   Las características fundamentales de este sistema son: la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se debe probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento. Pero ello no implica de ninguna manera un arbitrio absoluto del juzgador, pues fuera de aquella amplitud referida al principio de la libertad probatoria, se le impone su valoración conforme a los principios de la sana critica racional, o sea que debe apreciar la prueba y fundar su decisión basándose no en su intimo convencimiento, sino objetivamente en los más genuinos lineamientos que indica la psicología, la experiencia común y las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano

   Por otra parte, hay una inadecuada concepción que se ha venido estructurando en opiniones de nuestro foro sobre que en un sistema acusatorio penal como el nuestro -o inclusive, alegándose denodadamente que nuestro Código Orgánico Procesal Penal lo impide- dizque no podríamos hablar de indicios, y que ellos murieron con el Código de Enjuiciamiento Criminal. Nada más falso. Así, es tradicional en materia penal la utilización de esta denominación, para describir, como lo hace P.E. (De la certidumbre de las pruebas en los juicios criminales, Madrid, 1944, 63) a...

   ...la operación mental mediante la cual se puede inferir circunstancias desconocidas tomando como base un hecho probado en la causa

   ...

   O como lo describió N. Framarino, en su Lógica de las pruebas en materia criminal, I, 256...

   ...es aquel argumento probatorio indirecto que va a lo desconocido de lo conocido mediante relación de causalidad

   ...

   Por lo demás, si conceptualizamos al “medio de prueba” como el método por el cual el juez obtiene el conocimiento del objeto de prueba, y al “elemento de prueba” como el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la producción de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso, se advierte que lo que tradicionalmente se denominó como indicio no es un medio de prueba, sino un elemento de prueba como cualquier otro. Erróneamente, por lo tanto, los códigos antiguos, como el Código de Enjuiciamiento Criminal, lo regulaban entre los medios de prueba junto con las presunciones. Pero ellos existen como modo de reconocer de una valoración probatoria lo que ciertamente incrimina a un inculpado.

   En tal sentido, el juzgado de la impugnada estructuró la demostración de la culpabilidad de los ahora penados sobre los hechos acusados, sobre la demostración de varias tesis de inculpación, como las denomina esta Alzada. Para ello acudiremos única y exclusivamente a la motivación del fallo, tal como se lo exige a esta Alzada el ya citado Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Revisemos pues, tales tesis:

   1. Que la victima, S.F., por un motivo fútil, era perseguido por, entre otras personas, los hoy penados, a través de la Calle La Loma del Barrio Nuevo Horizonte, Lomas de Vista Hermosa, de esta Ciudad, el 29-10-04;

      Estos hechos fueron corroborados en juicio y así valorados en la recurrida. Así, juramentado, quien acompañaba a la victima para el momento de su deceso, Vargas, depuso que varias personas los perseguían... “...corrimos, Samuel se metió para la casa de él, y se quedo encerrado...me dijeron que Samuel había muerto...¿Cuando dicen estaban ellos? Contesto: J.L., Dago, Ronald, y los otros dos...¿Quién los persigue? Contesto: el y otros chamos... ellos los que están allí...ellos...yo corrí para una dirección y el para otra, Samuel se quedo encerrado..., lo que en contesticidad es ratificado por otro testigo, el hermano de la victima, J.F., “...lo venían persiguiendo...A Dagoberto y a J.L., vi cuando se montaron en le techo con mi hermano...” . Lo mismo fue depuesto por CENTENO, “...vi a Dagoberto, a Samuel a J.L....¿Primero dijo que vio a Samuel y a J.L., después que vio a Jhonny? Contestó: vi a los cuatro, venían detrás de Samuel”...; OSPINO, “...que persona se encontraban? Contesto: J.L.R. y D.R., había mas personas pero no recuerdo los nombres”... y OSUNA: “...vi que venían Samuel, Richard y el Chino...venía como 10 u 11 personas detrás de ellos... .

      Por cierto que, libre de apremio y coacción, el ahora penado D.R. no dejo de admitir que había un problema entre su familia y el hoy occiso: “... “...mi hermano Ronald y le dijo a mi hermano J.L., que se había suscitado un problema al frente de su casa...los ciudadanos Richard, S.C. y que le habían faltado el respeto a Ronald, nosotros bajamos”...

      Esta tesis fue, entonces, lo expresado en la recurrida cuando se motivó en la impugnada, sobre la base de los anteriores elementos que...

      ...aproximadamente entre las 10:30 y 11:30 horas de la noche, bajan un grupo de personas, entre los cuales se encontraban los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., e inician la persecución armados de palos y botellas en contra de…S.F.…huyendo de los perseguidores, por lo que SAMUEL, se sube sobre el techo de una casa de zinc a una altura de siete metros (7) y detrás de el se suben los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R.

      ...

      (...)

      A esa certeza llegó este Tribunal luego de oír todas y cada una de las declaraciones de los testigos

      ...

      (...)

      Con la declaración del ciudadano R.J.V.

      …

      (…)

      …este ciudadano se encontraba en compañía de SAMUEL ACUÑA… venían con un grupo de personas a perseguirlos con botellas y palos... al concatenar esta declaración con lo expuesto por el ciudadano J.J.F. surge como prueba fundamental para demostrar tanto el hecho como la responsabilidad de los acusados J.L. R.D.L.R. Y D.R.

      ...

      Ademas este testimonio en conteste con los demás testigos, RICHARD VARGAS, INGRID DEL VALLE ZERPA, YURIMAR OSINA, M.E.C., cuando afirman que oyeron la bulla que vieron a un grupo de personas armadas con palos y botellas en persecución de RICHARD y SAMUEL.

      ...

   2. Que persiguiéndolo, la victima se subió con sus perseguidores, los hoy penados, al techo de zinc de una vivienda en la Calle La Loma del Barrio Nuevo Horizonte, Lomas de Vista Hermosa, de esta Ciudad;

      Sin querer esta Sala ser repetitiva en la constatación del análisis probatorio en la recurrida, este hecho fue corroborado en juicio y así valorado en la impugnada. Variados testigos lo afirman, a saber, VARGAS: “...Samuel se metió para la casa de él, y se quedo encerrado...¿Cuando dicen estaban ellos? Contesto: J.L., Dago, Ronald, y los otros dos...Samuel se quedo encerrado...”, y J.F., “...se montaron en el techo, mi hermano le dijo que dejaran ese problema...A Dagoberto y a J.L., vi cuando se montaron en le techo con mi hermano...”

      A no otra conclusión se llegó en la motiva de la recurrida...

      ...S.F.…huyendo de los perseguidores, por lo que SAMUEL, se sube sobre el techo de una casa de zinc a una altura de siete metros (7) y detrás de el se suben los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., que luego de un cruce de palabras, en donde SAMUEL le decía que lo dejara así

      ...

      (...)

      ...RICHARD VARGAS, J.F., el primero de los cuales declaró que fue perseguido junto con S.F. (OCCISO) por una turba de gente que él agarro por un lado y SAMUEL por otro. Lo cual al concatenarlo con la declaración de J.F., cuando dijo que oyó una bulla, que oyo la voz de su hermano y que cuando se asoma a la ventana ve que su hermano se sube al techo de la casa zinc y que detrás de el suben los ciudadanos J.L. R.D.L.R. Y D.R.D.L.R., y aún cuando su hermano le dice que dejen todo así

      ...

   3. Que desde ese techo fue lanzando S.F., y después de ese lanzamiento murió;

      Singularmente, ello fue lo afirmado por su hermano Joel...,

      ...Vi cuando empujaron a mi hermano, vi a quienes empujaron a mi hermano, y puedo reconocer quienes fueron...lo venían persiguiendo, vi por la ventana, vi cuando se montaron en el techo, mi hermano le dijo que dejaran ese problema así y lo empujaron

      ,...¿ A quién vio empujándolo? Contestó: A Dagoberto y a J.L., vi cuando se montaron en le techo con mi hermano...,

      cuya fiabilidad testifical se reafirma por vía de la ciencia y la experticia, toda vez lo depuesto por el T.S.U. PATRULLO, cuya planimetría reveló que desde donde afirmó el testigo J.F. haber observado la presencia de los Ramos con la victima, “...si había visibilidad...el árbol no obstaculizaba la visibilidad”...

      Frente a este tipo de testigos, los familiares de la victima, es bien ilustrativa la Sentencia 173 del 12-11-90 del Tribunal Constitucional Español...

      ...las declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías

      ... (Citada por C.C.D., La prueba penal. Doctrina y Jurisprudencia. Valencia (España), Tirant, 1999, 130).

      Y en el caso que nos ocupa, no consta que tales garantías faltasen, puesto que la declaración de la citada victima -el hermano del occiso-, tuvo lugar durante el juicio oral, celebrado regularmente, con presencia de la defensa, que también lo interrogó y tuvo su oportunidad así de destruir la fiabilidad de sus dichos. Por su parte, en la jurisprudencia nacional proveniente de nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia también se ha dado cabida al criterio de admisibilidad del testimonio de la victima. Así, entre otros, en el fallo Nº 179 del 10-5-05...

      ...El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto

      ...,

      Ahora bien, lo que reviste una problemática probatoria en este caso, no es lo que afecte la fiabilidad del testigo J.F. para demostrar la presencia de los Ramos desde donde fue lanzada la victima S.F., sino para corroborar, en primer lugar, quien efectivamente lo lanzó, y en segundo aspecto, si dicho lanzamiento fue la real causa de la muerte de la victima. Así, del propio dicho de J.F. se desprende esta frase:

      “...después vi por la ventana del baño, a dos personas mas, que lo remataron, cuando cayo abajo, puedo reconocer a las personas, quienes fueron...,

      Dicha afirmación lo que hace es abonar la duda sobre el descubrimiento de quien realmente le causó la muerte (tomando la redacción del Artículo 424 del Código Penal) a Fernández: O bien el que o los que lo lanzaron desde la vivienda mencionada, o quienes, a decir del hermano de la victima, J.F., -y bajo su propia expresión-, “lo remataron”; máxime si la victima, como se desprende de las actas, ingresó al nosocomio, aun con vida.

      Por su parte, la experticia médica no ayuda a dilucidar tal descubrimiento del directo causante de la muerte de S.F.. En efecto, el Dr. Duran refirió haber observado en la victima “...signo de violencia, una herida contusa, suturada de 2 cm. En mentón”..., y a pesar de admitir, al principio, que “...la causa de la muerte fue Fractura de Cráneo, Hemorragia Cerebral Secundaria a Traumatismo Cráneo Encefálico Severo...”, cuando en juicio se le inquirió el origen de tal herida, su respuesta fue...

      ...una herida contusa es producida por un objeto contuso, romo, lo suficientemente fuerte para producir una herida, pueden ser muchas cosas, algo que sea romo, puede ser un puño, una piedra, una superficie dura, al impactar sobre la superficie del rostro, esta produce una herida...puede tener muchas etiologías, traumatismo cráneo encefálico, un golpe en la región de la cabeza, lo suficientemente fuerte para producir, la fractura de un hueso, que produce hemorragia cerebral, que es la causa de la muerte, la etiología de la palabra traumatismos, son muchas, dependiendo de la magnitud de la fuerza con que se origina...Severo, se producen en la cabeza, se producen alteración del grado de conciencia de la persona... ¿ Este Tipo de lesión que sufrió el occiso puede ser ocasionado por un objeto contunde o de una caída de determinada altura? Contestó: si

      ....

      Y no es distinto lo declarado por la otra profesional de la medicina, la Dra. MARQUEZ, cuando juramentada afirmó...

      ...FRACTURA DE CRANEO, HEMORRAGIA CEREBRAL SECUNDARIA A TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO...: cuando recibe un golpe, producto de una mano o de cuando cae a una superficie dura, piso o pavimento...bien pudiera decirse que fue con un objeto contundente o una caída...

      ...

      Toda esta concatenación hecha, ciertamente, no indica una casualidad, sino, obviamente, una relación causal: por un motivo pueril, fútil, varias personas fueron tras S.F. conduciendo dicha persecución a su muerte, en cuya participación solo se pudo probar la intervención de los hermanos R.D.L.R., pero aún esta participación, no hay una concreción, ni de la voluntad fiscal ni de la resolución jurisdiccional, de cuál de los dos, efectivamente, mató a Fernández, y más bien se incrementa la duda sobre la participación de otras personas en el hecho.

      En la impugnada se ha decidido la condena de los Ramos sobre la base de indicios. Ciertamente, el uso de indicios para corroborar una incriminación ha sido aceptado por el M.I. de la Constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en su Sentencia Nº 32 del 29-1-03...

      La regla tradicional en cuanto a la valoración de la prueba de indicios es que los jueces son soberanos en la apreciación de esta prueba, puesto que la ley ha dejado a la prudencia del juzgador ponderar la gravedad, precisión y concordancia de los indicios que resulten de los autos, sin que pueda Casación censurar las razones de hecho en que se funden los jueces de instancia para estimar o rechazar los indicios, salvo infracción de regla legal expresa de valoración

      ...

      ...en la formación de la prueba circunstancial –como también se le llama a la de indicios – el juzgador debe guiarse por ciertos principios jurídicos, para que su apreciación no sea censurable...por contraria a derecho o violatoria de ley expresa. Estos principios son tres: a) que el hecho considerado como indicio esté comprobado; b) que esa comprobación conste de autos; y, c) que no debe atribuirse valor probatorio a un solo indicio (CFC. Memoria 1946. Tomo II. Pág. 285). En un fallo relativamente reciente, Casación ha expresado lo siguiente: ‘...en la aritmética procesal, los indicios son quebrados: aislados, poco o nada valen; pero sumados, forman, y en ocasiones exceden, la unidad probatoria plena, pues la característica de los indicios es que ninguno por sí solo ofrece plena prueba; ellos deben apreciarse en conjunto; su eficacia probatoria debe contemplarse con la suma de todos los que den por probados los jueces y no con algunos aisladamente’ (CFC. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 107)

      ( Ver sentencia de la Sala de Casación Civil, del 5 de febrero de 2002. Exp. n° 99-973)”...,

      aislamiento de indicios éste que no es lo que se evidencia de autos, toda vez que estando las resultas de la recepción probatoria en el acta de la audiencia de juicio, la concatenación o “sumas” de indicios -para utilizar la redacción del fallo del Supremo citado- conducen a la “eficacia probatoria” de descartar la duda razonable para conducir a la certeza culpabilistica de la condena.

      Todas las tesis incriminadoras de los penados, pluralmente asumidas en el fallo, presupone entonces una valoración de prueba como se hizo en la motiva de la recurrida, con el uso instrumental de los elementos de apreciación contenidos en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Los anteriores medios probatorios conocidos por el Tribunal de Juicio Mixto cuyo fallo es recurrido, mal pueden ser valorarlos por esta Sala ya que es constante la jurisprudencia de la Sala Penal de nuestro M.T. instruyendo que dicha posibilidad apreciativa de las pruebas está dirigida al Juzgador de la recurrida, que presente en el Juicio Oral, percibió bajo el auxilio de la inmediación, concentración, continuidad y oralidad, como se presentaron y fueron contradichos por las partes, los medios de prueba que valorados bajo el prisma de la experiencia, la lógica y la ciencia conllevaron una sentencia, esta vez, condenatoria.

      Así el fallo de la Sala Penal, Nº 694 del 14-8-01, en el cual se afirma...

      ...que la Corte de Apelaciones no es un tribunal...en el que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela

      ...

      Por ello, el lector de este fallo habrá percibido que todas las referencias que se han hecho han sido frente a la motivación del fallo y no al específico acto probatorio.

      Ahora bien, precisamente, el mecanismo de convencimiento juzgador no debió haber quedado -como de hecho, no quedó- en el yo interno de los sentenciadores, porque bien señala el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicha valoración, esencialmente, debe ser en “sana critica”: es decir, expresándose motivadamente en el fallo porque los medios se convirtieron en prueba en tanto y en cuanto convencieron eficientemente al sentenciador sobre la procedencia de una de las dos tesis en debate, y sobre todo, que la manera cómo se llegó a dicho convencimiento está estructurada en la decisión. Por lo que, el trabajo de la Sala, es examinar si la motivación de la recurrida está conforme con las orientaciones constitucionales y de ley, exigidas.

      Ya bien lo advertía nuestra Sala de Casación Penal...

      Esta Sala ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, que la soberana facultad de apreciación que tienen los jueces está limitada por la necesidad de analizar y balancear las pruebas, para valorarlas conforme a las reglas señaladas por el Legislador y establecer así los hechos que resulten como decantación de la verdad procesal. No debe el Sentenciador, como ocurre en la situación que se examina, escoger caprichosamente las pruebas que concuerden con la excepción de hecho para admitir ésta; y omitir el análisis y comparación de aquellas discordantes con los hechos excepcionados, porque tal operación puede conducir al falseamiento de la verdad procesal

      (Sentencia del 18-10-74)

      Y la clave para entender el asunto de la valoración probatoria en el procedimiento penal venezolano pasa por indagar el mayor de los efectos de una singular norma adjetiva, el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal...

      “Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

      Volviendo a la posición de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T....

      ...ha dicho que un pronunciamiento de condena o de absolución requiere de la decantación de todas y cada una de las pruebas traídas a los autos, para proceder, con base a ese examen, a extraer los razonamientos y las conclusiones pertinentes que sirvan de fundamento a la sentencia

      ... (73, 4-2-00, Rosell)

      En síntesis: lo que no se prueba en audiencia de juicio mal puede sustentar una sentencia, cualquiera que ella sea.

      Es así que de la revisión efectuada tanto del Acta del Juicio Oral y Público, como de la sentencia se desprende que, efectivamente los ahora penados participaron en una persecución en contra del hoy occiso, persecución ésta de la que se derivó su muerte. Hasta ese punto, la sentencia recurrida es una sentencia correcta, lógica y motivada, razón por la cual no le asiste la razón a los apelantes en el cuestionamiento que hace totalmente de ella, sobre tal participación. Ahora bien, lo cuestionable es la consecuencia jurídica por los hechos acreditados y probados en juicio.

      En efecto, nótese que en las respectivas acusaciones en contra de ambos penados, a decir de la Fiscalía 63º del Ministerio Público, de Caracas, a pesar que, ab initio, describían el hecho imputado como que los...

      ...R.D.L.R. subieron a ese lugar y aun cuando el joven hoy occiso les suplicaba no le hicieran daño, lo empujaron al vacío

      ...,

      de inmediato expone la Fiscalía acusadora que...

      ...Luego de caer al piso, se encontraban en la parte baja de esa residencia los ciudadanos: J.O. y M.O. quienes continuaron la agresión en contra del ciudadano S.F.

      ...,

      reiterando la Fiscalía como hecho que acusó que...

      ...comenzó una persecución iniciada por D.R. y J.L.R., a la cual se unieron J.O. y M.O., quienes sin motivo ni razón aparente conjuntamente con los antes nombrados, hicieron todo lo necesario para causarle la muerte al ciudadano S.F.

      ... (Resaltado de la Sala)

      Como se relacionó arriba, realizada la Audiencia Preliminar el 18-10-05 ante el mencionado Juzgado de Control, en su pronunciamiento “PRIMERO” se decidió, en contra de J.R., que...

      ...SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN por...la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA... ESTE Tribunal...ordena la apertura del Juicio oral

      ...

      Vale decir que en este pronunciamiento, a pesar de la denominación de la calificación provisional como “...HOMICIDIO CALIFICADO, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA...”, se equivocó el Juzgado de Control cuando erróneamente menciona como norma de sustento “...el artículo 408 ordinal 1ro del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3ro Ejusdem (sic)... .

      En concordancia con lo decidido entonces, el 25-10-05 se dictó el Auto de Apertura a Juicio en contra de J.R., en los siguientes términos:

      ...visto el pronunciamiento emitido por este Tribunal así como la Acusación interpuesta por la parte de la Fiscalía...por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo (sic) ordinal primero en relación con el artículo 84 numeral 3ro ambos del Código Penal

      ...,

      reiterándose la equivocación acotada, que fue reiterada por el tribunal de la hoy recurrida cuando el 31-10-05 libra Auto en el que se lee que...

      Por recibidas las presentes actuaciones...contentiva de la causa seguida a...J.L.R....por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, establecido en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 84 numeral 3º ejusdem

      ...

      Inclusive, cuando se reinició el Juicio en contra de J.R., el 13-7-06, el Ministerio Público declaró que...

      ...considera que dichos elementos son suficientes para comprobar la autoría de...por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal primero en relación con el artículo 84 numeral 3ero ambos del Código Penal (sic)

      ...,

      cuya equivocación en la numeración de la tipificación ya está siendo crónica.

      Ahora bien cuando realmente el 22-1-07 se inició el juicio con la comparecencia conjunta de los hermanos Ramos, el Ministerio Público insistió como hecho imputado que...

      ...cayendo al vacío, situación éstas (sic) que le ocasionaros lesiones, que a posterior le causaron la muerte, posterior a esto en la parte de abajo se encontraban los ciudadanos J.J.O.M. y M.A.O.M., los mismos continuaron agrediendo a dicho ciudadano, huyendo del lugar, luego de sucedido esto, posteriormente...Centeno...muere

      ...

      En la impugnada se deja sentada una frase que realmente es elocuente...

      …el fin primordial de este juicio es determinar quien lanzó a S.F. techo de la casa causándole la muerte

      …

      y lamentablemente esa respuesta no proviene de la recurrida.

      En efecto, en la recurrida las imprecisiones sobre la participación plural se reiteran, se potencian y así en ella se lee que...

      “…quedó demostrado la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ro del Código Penal...lo empujan de arriba del techo, lo cual causa la muerte de S.F., por traumatismo cráneo encefálico severo.

      “A esa certeza llegó este Tribunal...se da por demostrado el hecho objeto de juicio y consiguiente responsabilidad penal de los acusados D.R.D.L.R. Y J.L. R.D.L.R., así surge la certeza probatoria:

      (...)

      por cuanto

      J.J.F.

      …

      (…)

      …este testigo surge como presencial al momento en que S.F., es empujado de arriba del techo

      ...

      (...)

      “Ademas este testimonio en conteste con los demás testigos, RICHARD VARGAS, INGRID DEL VALLE ZERPA, YURIMAR OSINA, M.E.C., cuando afirman que oyeron la bulla que vieron a un grupo de personas armadas con palos y botellas en persecución de...SAMUEL.

      (...)

      Con la testigo M.E.C.

      …

      (…)

      La declaración de esta testigo solo contribuye a demostrar que hubo discusión y que los ciudadanos SAMUEL Y RICHARD, eran perseguidos por una turba”...

      Y ante el punto que nos ocupa, en la motiva se afirma que estos...

      ...dos acusados participaron a los actos directamente productivos del evento dañoso, esto es voluntaria y concientemente tomaron parte directa en los actos que concretaron elementos materiales característicos del delito. Asimismo la doctrina señala que basta para ser considerado como coautor y no cómplice, secundaria, el haberse hallado presente en el acto prestando en cualquier forma preordenada dentro del plan concebido para realizar el delito, una colaboración aunque no material, pero si coordenada, inmediata, directa y esencial

      ...

      Frente a esta orientación, es criterio de la Sala que injustamente puede concebirse que la simple presencia “...en el acto prestando en cualquier forma preordenada dentro del plan concebido para realizar un delito”..., refleje coautoría como descripción de quien pluralmente ejecute una muerte, porque ello sería interpretar que todo el que se halle en un recinto en que se mató a otro, sea un homicida, con lo cual, por lógica simple, la presencia es la acción de matar. Un sinsentido. Pero es que por lo demás, al sistema de justicia se le exige aguzar su labor indagatoria para cumplir con el precepto de descubrir sin asomo de dudas, quien, dentro de una participación plural, efectivamente causó la muerte de otro. Y ello no se evidencia en la recurrida más allá de la aceptada por esta Sala participación plural de los hermanos Ramos. He aquí, entonces, el instituto de la complicidad correspectiva descrito en el citado Artículo 424 del Código Penal y que ha sido bien tratado por la jurisprudencia y la doctrina.

      Así, mal pudiéramos hablar de tal tipo de complicidad en situaciones como la descrita en la Sentencia Nº 292 del 28-6-06, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando dicho M.T. acepto que...

      …el supuesto de hecho contenido en la citada norma, no puede aplicarse al caso en estudio, porque en autos se comprobó que los sujetos que portaban armas de fuego y que efectivamente dispararon fueron el ciudadano…y una de las víctimas…

      (…)

      De lo anterior se infiere, que en la presente causa sólo existe un sujeto activo, es decir el ciudadano”…,

      Ergo, cuando se ha demostrado enfrentamiento entre victima y el singular victimario, no puede hablarse de complicidad correspectiva. Pero cuando hay reales situaciones de participación plural alrededor de la muerte de alguien, sin descubrirse el real causante, dicho M.T. ha asentido en dicha calificación. Por ejemplo en su Sentencia 400 del 2-11-04...

      “El Juzgado…de Juicio del Circuito Judicial Penal del…estableció los hechos siguientes:

      ´...el ciudadano…dentro de uno de los calabozos de tal organismo…a (sic) consecuencias de múltiples lesiones externas e internas… fueron producto de agresiones violentas infringidas por…el funcionario…y el funcionario…para agredirlo conjuntamente con su compañero…hasta ocasionarle la muerte… debió haber sido salvajemente golpeado, no por un solo funcionario sino por varios…terminaron de quitarle el último halo de vida que le quedaba después de haber sufridos horribles sufrimientos, tal y como se desprende de las declaración rendida por el médico Forense, cuando señala: ‘que efectivamente debió haber sufrido terribles dolores, aún y cuando cada persona tiene un vivel (sic) de resistencia al dolor.’...

      La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del…sobre los hechos establecidos por el tribunal de primera instancia, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público e impuso a los ciudadanos acusados…y…la pena de QUINCE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA

      …

      (…)

      •…La sentencia del Tribunal de Juicio expresó que los acusados no tenían ningún móvil para su acción homicida y sólo actuaron por motivos fútiles y por ello, se reitera, subsumió los hechos en tal artículo.

      (…)

      “…En el presente caso se demostró que los ciudadanos acusados…y…, cometieron el delito que se les imputa y en las circunstancias de modo, tiempo y lugar establecidas en el debate oral y en el mismo no se dio por comprobado que dichos acusados cometieron los hechos por los cuales están siendo juzgados sirviéndose o ayudándose de otras personas en procura de impunidad.

      (…)

      Sin embargo, se debe tomar en cuenta la rebaja de la pena contenida en el artículo 426 del mencionado código sustantivo, que regula la complicidad correspectiva

      …

      (…)

      Por tanto, la pena podrá disminuirse…La Sala Penal decide que lo ajustado a Derecho es aplicar la mitad…siendo esta la pena a imponer a los ciudadanos acusados

      …

      Nótese que aun las terribles circunstancias del caso, se rebajó la pena en la mitad, como lo permite la norma. Por otra parte, en la Sentencia 420 del 30-6-05 de dicha Sala Casacional Penal se percibió que...

      “El Juzgado…de Juicio del Circuito Judicial Penal del…estableció los hechos siguientes:

      (…)

      ……llegó el ciudadano…y metió la pistola por la reja… y comenzó a disparar…y también comenzó a disparar…

      (…)

      “…la complicidad correspectiva y señala que cuando haya dudas acerca de la autoría de un hecho punible se castigará a todos los partícipes con las penas correspondientes al delito cometido pero disminuidas desde un tercio a la mitad.

      “En el presente caso se comprobó en el juicio que los ciudadanos acusados cometieron el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio del ciudadano…y no se logró determinar cuál de ellos fue el perpetrador o autor inmediato. Por consiguiente el juez aplicó el límite inferior de la pena establecida en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, por concurrir las atenuantes de los ordinales 1° y 2° del artículo 74 “eiusdem” y después la rebajó”… ,

      y en la Sentencia 313 del 11-7-06, de la misma Sala...

      …el Juzgado…de Juicio estableció que en la muerte del ciudadano… intervinieron tanto el acusado…como el hijo de éste…no pudiese determinar quien produjo la herida que le causó la muerte, incurriendo así en el vicio de error de derecho al determinar la participación del acusado, por falta de aplicación del artículo 424 del Código Penal

      …

      (…)

      La Juez de Juicio condenó al acusado por el delito de homicidio intencional previsto en el artículo 405 del referido Código, pero no aplicó el citado artículo 424, el cual contempla una rebaja de pena para aquellos casos en los cuales no se pueda determinar cuál de las personas que han concurrido en la perpetración del hecho (dar muerte… fue la que le produjo la herida a la víctima.

      Incurrió pues el Juzgado…de Juicio del Circuito Judicial Penal del…en error de derecho al determinar la participación del acusado

      …

      Por su parte, la doctrina ha abundado sobre el instituto. Entre nuestros autores, el necesariamente consultable H.G.A. nos aclara que...

      ...puede ser instantáneo, inmediatamente anterior a la consumación del homicidio

      ...

      (...)

      ...existe en esta materia, una transacción probatoria, en virtud de la cual, ante la posibilidad de individualizar al autor, se aplica a todas las personas que han intervenido en la perpetración del homicidio...una pena que quiere ser intermedia entre la del autor y la del cómplice

      ...

      ...no se evita la injusticia, sino solamente los extremos de la injusticia

      ... (Manual De Derecho penal, Parte Especial, 98-99).

      Por su parte, el Dr. J.R.M., en su Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, 420-422, interpretaba que...

      ...Los sujetos activos del delito son las personas que perpetraron el hecho aunque el autor material sea desconocido para la justicia...Basta que todos hayan concurrido a la ejecución aunque no se exige que se pruebe que el autor se encontraba

      ...

      (...)

      Puede concurrir en toda clase de homicidio, simple, calificado o agravado, concausal o preterintencional

      ...

      Y por su parte, H.F.C....

      ...Ninguno de los agentes puede llamarse autor principal, se ignora de quien ha partido el golpe productor del efecto dañoso

      ...

      (...)

      ...Es una participación surgida de improviso

      ... (Curso de Derecho Penal. Delitos Contra las personas, 189-192).

      Ahora bien, aun hecha estas puntualizaciones, ello no excluye el darle respuesta a los planteamientos recursivos.

      B.- DE LA PUNTUAL RESPUESTA A LOS PLANTEAMIENTOS IMPUGNATORIOS.-

      Advertido lo anterior, la Sala pasa a dar respuesta a los planteamientos impugnatorios.

      Así, en lo que atañe a la invocada “...FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA ... ", esta Sala, en las consideraciones que realizó sobre la procedencia parcialmente de la recurrida, dejó expresado su criterio de hasta donde hay una adecuada motivación de la sentencia y de qué ella adolece.

      Por otra parte, en lo que atañe a la presunta violación del Artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala observa que parte del in fine del Encabezamiento de ese Artículo, establece que el debate...

      ...Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente

      ...

      Es por ello que es vital tomar en cuenta la instrucción que se deriva del in fine del Artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal...

      ...En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar

      ...

      Por eso, contrario a lo invocado, no hay tal violación ni al Principio de Concentración, ni al de Continuidad, regulados en el Artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual debe declararse Sin Lugar dicha denuncia. Y así se decide. El anterior criterio no hace más que seguir la orientación que al respecto proviene del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, a través de sus Sentencias: 2144 del 1-12-06

      “...la suspensión se dio en la audiencia de juicio que, obviamente, corresponde a la fase de juicio del proceso penal, por lo que en dicha fase los días a computarse son los días hábiles, excluyendo los sábados, domingos, feriados y los días sin despacho, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 172.

      “Cabe destacar que, esta forma de computar los días en la fase de juicio, prevista en el artículo 172 eiusdem, se aplica al lapso de los diez (10) días previsto en el artículo 335 de la norma penal adjetiva, relativos a la suspensión de la audiencia de juicio...

      ...esta Sala Constitucional... determina con carácter vinculante, que la aplicación de lo previsto en el artículo 172 eiusdem corresponde no sólo al supuesto de las suspensiones a que alude el citado artículo 335, sino a cualquier lapso de la fase de juicio; y así se decide.

      En atención a lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...

      ,

      y 698 del 18-4-07...

      ...ante la prohibición absoluta de actuación del Tribunal fuera de días y horas de despachos, conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil, debe entenderse, que por regla general los términos y lapsos a los cuales se refiere dicho artículo, tienen que computarse efectivamente por días consecutivos, en los cuales el Tribunal acuerde dar despacho, no siendo computables a esos fines aquellos en los cuales el Juez decida no despachar, ni los sábados, ni los domingos, ni el Jueves y Viernes Santos, ni los días declarados de fiesta o no laborables por ley, criterio que debe ser aplicado en concatenación con lo dispuesto en los artículos 199 y 200 del Código de Procedimiento Civil (...)

      (...)

      Con base en el precedente pronunciamiento, concluye la Sala que los conceptos de ‘días continuos’ y ‘días consecutivos’ que contiene el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal

      ...

      (...)

      ...son excluyentes, conforme al artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, de los días no laborables y que, por consiguiente, la referida norma del procedimiento penal vigente no constituye excepción alguna a la que desarrolla el artículo 172 de la prenombrada ley procesal penal, en relación con el cómputo de los lapsos procesales durante las fases intermedia y de Juicio Oral. Así se declara

      ...,

      criterio asumido también en la Sentencia 480 del 6-8-07 de la Sala de Casación Penal del citado Tribunal. Y así se decide.-

6. NULIDAD DE OFICIO DE LA PENA POR APLICACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL.-

   Ha interpretado el M.I. de la Constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en sus Sentencias Nº 2541 del 5-10-02 y 3242 del 12-12-02, que a pesar de que “...La naturaleza acusatoria de nuestro proceso penal, impone que la nulidad de oficio sea excepcional”..., las C. deA. pueden adoptar “excepcionalmente”, como uno de los “supuestos de nulidad de oficio” , los “Vicios de nulidad absoluta descritos en el Art. 191 del COPP”, a saber...

   ...la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados

   ...

   Así, conforme al Numeral 6 del Artículo 49 de la Constitución, el Principio de Legalidad Sustantiva impone que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos”... .

   Frente a ello esta Sala observa que tanto el Artículo 426 del Código Penal que regía para Mayo de 2004 como el Artículo 424 del vigente Código Penal, establecen que...

   “Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.

   No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho

   Es decir, en ese supuesto opera la llamada disminución de pena de los homicidas por complicidad correspectiva, por haber actuado de manera plural en el mismo propósito delictivo común y no precisarse cabalmente en proceso, quien, en definitiva fue quien lo hizo.

   Así, esta Sala observa no solo la calificación jurídica provisional presente en el Auto de Apertura a Juicio de J.R., quien de acuerdo a la impugnada, participó de igual manera que su hermano Dagoberto en la muerte del malogrado S.F.. Ahora bien, más allá de la necesaria congruencia exigida entre sentencia y -entre otros- el auto de apertura a juicio, regulada en el Artículo 363 eiusdem, la condena debe reflejar los propios hechos y circunstancias dados por probado, sin contradicción, en la sentencia.

   Es así que, como arriba se argumentó, hay una real ambigüedad en tal participación de los que concurrieron en la muerte de Fernández. Y esa ausencia de individualidad comisiva impone acordarnos del principio del In dubio pro reo que ha de ser interpretado frente al procesamiento penal en el sentido que toda duda debe resolverse en favor del reo, como regla del Derecho Penal que obliga al juez en caso de duda; esto es, cuando -como en el derecho anglosajón-, hay “duda razonable”, previo el examen de las pruebas. El sistema penal consagra el in dubio pro reo como garantía de la presunción de inocencia del inculpado, basado más en el derecho probatorio y en la interpretación de la ley.

   De allí que hay carencia probatoria cuando las pruebas practicadas han sido insuficientes, porque no han producido el resultado probatorio pretendido, por lo que, ante un estado de duda o de insuficiencia probatoria, el juzgador debe pronunciarse que aun siendo condenatorio, puede propiciarse una condena mas favorable sobre la base de la existencia de elementos que atenúen la responsabilidad penal.

   Por otra parte, la presunción de inocencia, recogida en el Numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de en los diversos textos internacionales sobre derechos humanos, constituye en el proceso penal la regla básica sobre la carga de la prueba, por lo que la presunción de inocencia opera en el juicio penal imponiendo al acusador la carga de probar la perpetración del hecho delictivo por parte del acusado, y siendo a dicho acusador a quien incumbe la aportación de -como lo señala el español J. A. De Vega Ruiz en su “La presunción de inocencia”, 97- las “…pruebas destructivas de esa prístina inocencia”.

   De allí que la acusación ha de destruir la presunción de inocencia mediante la prueba del hecho delictivo y su autoría, mediante prueba suficiente (la denominada “mínima actividad probatoria”), legitima, racional, esto último porque debe amoldarse a las exigencias impuestas por el sentido común y conforme al Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por las enseñanzas de la experiencia y de la lógica simple, porque, definitivamente, el acusado no ha de probar su propia inocencia. Así, si la presunción iuris tantum de inocencia ha de ser destruida por el acusador, aportando a tal fin la prueba precisa para ello, se deriva como consecuencia lógica de todo esto que el acusado no está gravado con la carga de tener que probar su propia inocencia. Si no se mantuviese tal afirmación, y si el acusado no tuviera otro remedio que probar el hecho negativo de que él no es responsable del delito al mismo imputado, se produciría una situación de manifiesta e inaceptable injusticia (probatio diabolica).

   Por tanto, no es el acusado quien ha de probar su propia inocencia, sino el acusador quien ha de probar la culpabilidad del acusado. Como lo dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 182/1989, del 3-11 (ponencia del gran jurista Gimeno Sendra) “…no se puede exigir constitucionalmente al acusado una probatio diabolica de los hechos negativos”.

   La presunción de inocencia cobra su verdadera fuerza y se consolida, no cabiendo otra opción que, al menos, atenuar la condena de los acusados, porque el acusador no debe olvidar que a él le corresponde a aportación de pruebas de cargo en condiciones que garanticen el derecho a la defensa a contradecirlas y que la falta de las mismas determina la plena efectividad de la presunción de inocencia que consagra el Artículo 49 en su Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La efectividad de la presunción de inocencia supone también una condena más benévola teniendo el acusador la asunción de la carga de la prueba incriminatoria.

   En resumen, que quien afirme la culpabilidad ha de demostrarla y es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba para descubrir al directamente culpable.

   Cuando no se ha logrado reunir una prueba de cargo que sea bastante para destruir la presunción de inocencia, es inaceptable invertir la carga de la prueba, derivando hacia el acusado la carga de probar su propia inocencia o de su no culpabilidad. Esto significaría implantar una presunción de culpabilidad en sustitución de la presunción de inocencia, con vulneración del derecho fundamental consagrado en el citado Artículo 49.2 de la Constitución. Y como lo estableció el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia Nº 419/1990, del 28-11…

   …la presunción de inocencia es totalmente incompatible y excluye por completo las ideas de sospecha, de inversión de la carga de la prueba o del llamado versari in re illicita

   …,

   ya que toda resolución sancionadora requiere a la par, certeza de los hechos imputados obtenida mediante pruebas de cargo, de certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos.

   Ahora con la constitucionalización de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo ha venido funcionando como regla básica sobre la carga de la prueba: la acusación tiene la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, porque si no realiza tal prueba, y existen dudas razonables sobre alguno de tales hechos, al menos procede la atenuación sancionatoria del acusado, por lo que el principio in dubio pro reo, aplicable en el proceso penal, es una regla de juicio que indica al juez el contenido de la sentencia para los supuestos de hecho incierto.

   Y es que no hay un principio de in dubio contra reum ya que la presunción de inocencia exige que se haya producido una mínima actividad probatoria, que tal prueba sea legal y que hay sido racionalmente valorada, y si no concurren tales requisitos (prueba suficiente, legal y racional) no podrá decirse que haya prueba. En consecuencia, como lo afirma el español Climent Duran…

   …se producirá una tensión dialéctica entre una presunción de culpabilidad y una presunción de inocencia, lo que obliga a inclinarse por esta última en beneficio del acusado

   ,

   al menos para atenuarle su responsabilidad.

   Es por todo lo anterior, que frente al caso que nos ocupa, esta Sala debe enfatizar que la tipicidad es una sólida garantía penal que no es posible desconocerse, toda vez que el tipo, tomado en su acepción de figura delictiva, es nada menos que la descripción objetiva que hace la ley penal de un hecho que considera como delito; en tanto que los datos o referencias de que se vale la misma para describir modos de conducta, constituyen los elementos de cada delito en particular. Por lo que, sin más, la tipicidad es la adecuación del hecho al tipo legal. De allí que en la configuración del tipo, la ley se vale frecuentemente de ciertas expresiones o modalidades de la acción, que puede referirse a los sujetos, al objeto, al tiempo…, pero también, al bien que se pretende proteger con el tipo.

   Así, la tipicidad en si misma es una garantía de orden penal, es el concepto fundamental del Derecho Penal: nullum crimen, nulla poena sine lege. Toda la estructura de nuestro Código Penal está basada en ese principio que le sirve de fundamento y garantía, por lo que, según el precepto contenido en el Numeral 6 del Artículo 49 Constitucional, la base y fundamento de nuestro derecho punitivo es el principio de legalidad, porque la ley contiene, precisamente, una enumeración taxativa de ilicitudes penales, y tal como lo precisaba el insustituible catedrático español L.J. deA. en el Tomo III de su Tratado de Derecho Penal, 1951, 682…

   …La tipicidad es rigurosamente penal, porque sólo en este derecho funciona el tipo con carácter agotador

   … .

   Y por ello, la tipicidad tiene un enorme valor para el juez de juicio, ya que éste no podrá sancionar sino cuando el hecho revista todos los caracteres del tipo delictivo.

   Entonces, esta Sala encuentra que, lo que realmente ocurrió fue que muchos participaron en el homicidio calificado de S.F.. Y ASI SE DECIDE.-

   Por ello que, si la penalidad impuesta en la recurrida fue de de 15 años de prisión, ahora, admitiendo la Sala que lo ocurrido fue un homicidio calificado en complicidad correspectiva, el Tribunal considera que dado la escogencia de limite inferior de pena ya acogido en la recurrida, conforme al Artículo 424 del Código Penal, se disminuye la mitad de la pena por el delito cometido, por lo que se Condena a los acusados: J.L. R.D.L.R., venezolano, nacido el 13-3-70, de 38 años de edad, Casado, con 5º Grado de Instrucción Primaria, Albañil, residenciado en Catia, Barrio Nuevo Horizonte, Sector Barrio, Sector Barrio Vista Hermosa, Segundo Callejón, Casa N° 22, V- 22.033. 120, y a su hermano, D.R.D.L.R., venezolano, nacido el 13-4-69, de 39 años, soltero, Bachiller, Pintor, residenciado en Ocumare del Tuy, Residencias Mata de Coco, Casa N° 34, V- 24.218.350, a cumplir la pena de 7 años y 6 meses de prisión, por haber sido encontrados culpables por esta Sala en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en grado de Complicidad Correspectiva, previsto en el artículos 406 numeral 1ro del Código Penal en relación con el 424 ejusdem, pena que se aplica tomando en consideración lo previsto en el artículo 37 y 74 numeral 4to del Código Penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano S.R.F. CENTENO. SEGUNDO: Se los condena a la penas accesorias, previstas en el artículo 16 del Código Penal. TERCERO: Se exonera a los ACUSADOS del pago de costas. Y ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   DECLARA SIN LUGAR LA APELACION INTERPUESTA por los penados en contra de la decisión pronunciada en la audiencia de juicio oral el 9-4-07 por el Juzgado 10º de Juicio de este Circuito, publicada el 24-4-07, mediante la cual los condenó, pero en atención a los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con los Artículos 26 y 49,6 de la Constitución, ANULA DE OFICIO EN BENEFICIO DE LEY, parcialmente el fallo impugnado, toda vez que la Sala considera que lo ocurrido fue un homicidio calificado en complicidad correspectiva, por lo que se disminuye la mitad de la pena por el delito cometido, siendo que se Condena a los acusados: J.L. R.D.L.R., venezolano, nacido el 13-3-70, de 38 años de edad, Casado, con 5º Grado de Instrucción Primaria, Albañil, residenciado en Catia, Barrio Nuevo Horizonte, Sector Barrio, Sector Barrio Vista Hermosa, Segundo Callejón, Casa N° 22, V- 22.033. 120, y a su hermano, D.R.D.L.R., venezolano, nacido el 13-4-69, de 39 años, soltero, Bachiller, Pintor, residenciado en Ocumare del Tuy, Residencias Mata de Coco, Casa N° 34, V- 24.218.350, a cumplir la pena de 7 años y 6 meses de prisión, por haber sido encontrados culpables por esta Sala en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, en grado de Complicidad Correspectiva, previsto en el artículos 406 numeral 1ro del Código Penal en relación con el 424 ejusdem, pena que se aplica tomando en consideración lo previsto en el artículo 37 y 74 numeral 4to del Código Penal, delito cometido en perjuicio del ciudadano S.R.F. CENTENO. SEGUNDO: Se los condena a la penas accesorias, previstas en el artículo 16 del Código Penal. TERCERO: Se exonera a los ACUSADOS del pago de costas.

   Queda de esta manera ANULADA DE OFICIO PARCIALMENTE, la Sentencia dictada por el Tribunal a-quo.

   Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta, toda vez que la reforma de la recurrida ocurrió por vía de la NULIDAD DE OFICIO asumida por esta Sala.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes y remítase en su oportunidad legal.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   PONENTE

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. CARMEN ROJAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABOG. CARMEN ROJAS

   AZA/JADR/JCVM/AL/legm.-

   CAUSA N° 2144-07.-