Decisión nº 13 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 13.603

MOTIVO: Querella funcionarial con solicitud de amparo cautelar.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana R.E.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.972.585, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA RECURRENTE: Los abogados C.R.M.D.G., titular de la cédula de identidad Nº 18.794.647, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 142.278 y YUSMARY COROMOTO H.A., titular de la cédula de identidad Nº 10.446.577 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.363.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLADA: Las abogadas D.M.S., G.C. y S.G., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 15.939.063, 7.971.338 y 14.149.162 respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 117.332, 53.665 y 98.040 respectivamente, domiciliadas en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 24 de mayo de 2.010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 999, de fecha 29 de enero de 2.010 y notificado a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano D.P., por el que removieron y retiraron a la querellante del cargo de Administradora, adscrita al Centro de Procesamiento Urbano.

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Alega la querellante que comenzó a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 01 de junio de 2.004, en el cargo de Analista de Medios de Comunicación Radial, adscrita a la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica (UAAT), donde laboró siempre bajo la supervisión y dirección de la Adjunta, sin haber obtenido nombramiento, ni contrato, ni ninguna carta que la calificara como personal de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Que desempeñó el cargo hasta el día 20 de noviembre de 2.008, cuando fue trasladada al CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO, ejerciendo funciones como ASISTENTE DE CONTROL INTERNO, cargo que desempeñó hasta el día 05 de febrero de 2.010 cuando fue notificada de la remoción y retiro por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, a través de la resolución cuya nulidad se pide, por las razones siguientes:

Refiere que la remoción y el retiro están fundamentados en falso supuesto por cuanto el último cargo ocupado por ella fue de ASISTENTE DE CONTROL INTERNO y no de ADMINISTRADORA, labor que nunca desempeñó en los términos que aparecen descritos en la resolución impugnada.

Que no es cierto que el cargo desempeñado por ella era de libre nombramiento y remoción, porque no es personal contratado sino personal administrativo y niega que el cargo ocupado por ella sea de confianza. Refiere que siempre estuvo subordinada a órdenes e instrucciones del superior jerárquico.

Que en los cinco años y ocho meses que estuvo laborando de forma ininterrumpida para esa institución, fue fiel cumplidora de sus funciones, sin que medie sanción administrativa alguna, por lo que acude al Tribunal con fundamento en los artículos 19, 25, 49 numeral 1°, 80, 86, 88, 89 y 91 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para pedir la nulidad absoluta de la Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, Nº 999, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el día 05 de febrero de 2.010, por estar viciada de falso supuesto y por omisión absoluta de procedimiento.

Que la Alcaldía del Municipio Maracaibo violó el principio de legalidad al considerar el cargo que ella ocupaba como de confianza, sin que estuviera respaldada esa afirmación por una norma legal.

Añadió que en el ejercicio del cargo en cuestión, desempeñó una serie de funciones que no se corresponden con las indicadas en el acto administrativo de remoción y retiro, y que ello puede verificarse en las evaluaciones efectuadas por su superior inmediato, por lo que invoca el principio de supremacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

Arguye la quejosa que en el desempeño de sus funciones superó el periodo de prueba, fue evaluada periódicamente por su superior y por ende es acreedora del derecho a la estabilidad absoluta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Constitución Nacional, por ello no podía ser removida ni retirada injustamente o sin procedimiento previo, a tenor del artículo 93 de la Carta Magna.

Que para que un cargo sea catalogado como de confianza, debe estar expresamente identificado como tal en el Manual Descriptivo de Cargos o en la Ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución.

Que la Corte de lo Contencioso Administrativo ha establecido que el funcionario que ingrese con posterioridad a la Constitución Nacional de 1.999 sin concurso, gozará de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, una vez superado el periodo de prueba y hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y por lo tanto el funcionario no podrá ser removido ni retirado sino por las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la administración pública municipal no ha llamado a concurso por razones ajenas a la querellante y por lo tanto, debe ser restituida a su cargo.

Denuncia como vicios del acto administrativo, el falso supuesto, la ausencia total y absoluta del procedimiento y la desviación de poder.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la abogada D.M.S., actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, quien negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada todos los hechos y las invocaciones de derecho que hiciera la querellante.

Admitió como hechos ciertos que la ciudadana R.E.B. empezó a prestar servicios para su representada el día 01 de junio de 2.004.

Que en fecha 20 de noviembre de 2.008 se le comunicó a la querellante que había sido trasladada al Centro de Procesamiento U.d.M. (CPU) y que en fecha 05 de febrero de 2.010 se notificó a la querellante de la Resolución Nº 999, contentiva de la remoción y retiro del cargo de Administradora adscrita al Centro de Procesamiento U.d.M.M., de fecha 29 de enero de 2.010, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo.

Argumentó que la ciudadana R.B. comenzó a prestar su servicio como contratada en el cargo de ADMINISTRADORA adscrita al Despacho del Alcalde y a partir del 01 de diciembre de 2.004 fue pasada a la nómina de empleados con el mismo cargo, el cual por su naturaleza es de libre nombramiento y remoción por encontrarse adscrita a la máxima autoridad del Municipio y por cuanto entre sus funciones estaban las siguientes: Recepción de contratos, archivo de documentos, recepción de propuestas varias, manejo de caja chica, traslados de partidas, tramitación de facturas, lo que hacía concluir un alto grado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Que en el ejercicio de sus funciones tenía acceso directo al despacho del Alcalde ya que formaba parte del mismo, conocía asuntos delicados, informaciones sensibles y secretos del despacho, lo que demostraba que era una empleada de extrema confianza, a tenor del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la resolución impugnada tiene un error material porque señala que la querellante estaba adscrita al Centro de Procesamiento Urbano, cuando lo cierto era que estaba adscrita al Despacho del Alcalde, pero ese error material no vicia el acto en virtud del principio de conservación de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque el acto seguía manteniendo el mismo objetivo y la misma voluntad de la Administración Pública.

Que el hecho que la querellante haya sido trasladada al Centro de Procesamiento U.d.M. no significa que esas eran sus funciones propias porque ese traslado tenía un carácter temporal, pero seguía siguiendo Administradora adscrita al Despacho del Alcalde.

Que las funciones que ejerció la quejosa como Administradora en el Centro de Procesamiento U.e.: Asistir al Centro de Procesamiento Urbano en materia de administración y Finanzas, revisar los movimientos y registros contables, estados de cuenta, conciliaciones bancarias, llevar el control administrativo del presupuesto del CPU, analizar cuadros relacionados con el movimiento y gastos administrativos, verificar las cuentas por cobrar y pagar, lo que implica un alto grado de confianza por la naturaleza de esas funciones y el acceso permanente a informaciones confidenciales, lo que permitía calificarlo como un cargo de confianza a tenor del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Decreto Nº 140, de fecha 28 de junio de 2.002, dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo, en cuyo artículo primero reconoce el carácter de confianza al personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde y por ende su condición de libre nombramiento y remoción.

Que el artículo 146 de la Constitución Nacional establece el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso y la querellante ingresó de forma irregular a la Corporación Alcaldía de Maracaibo porque su representada nunca ha realizado el referido concurso.

Que la doctrina y jurisprudencia han determinado que cuando se remueva y retire a un funcionario público de confianza, el acto administrativo deberá indicar cuáles eran las funciones del afectado, so pena de viciar el acto por inmotivación, requisito éste que cumplió el acto administrativo identificado.

Que el acto administrativo impugnado no estaba viciado de falso supuesto de hecho ni de derecho porque el único cargo desempeñado por la quejosa cumplía con los requisitos para ser considerado de libre nombramiento y remoción a tenor de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Negó que las funciones indicadas en el acto administrativo de remoción y retiro no sean las que efectivamente ejerció la quejosa, lo que demostraría en su oportunidad.

Negó que a la querellante le corresponda el derecho a la estabilidad absoluta con fundamento en el artículo 93 de la Constitución Nacional.

Alegó que no existe procedimiento previo para remover y retirar a una funcionaria de confianza y por lo tanto no era cierto que el acto administrativo impugnado esté viciado por omisión absoluta del procedimiento legal.

Por las razones expuestas pide que sea declarado Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que sea condenada en costas la parte querellante, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de octubre de 2.008, en el expediente 00-1535, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se abandonó el criterio sentado por la misma Sala, en sentencia Nº 172, del 18 de febrero de 2.004.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 26 de enero de 2.011 se dio apertura al lapso de pruebas por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar.

- Pruebas promovidas por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo:

1. Invocó el mérito favorable de las actas del proceso.

2. A los fines de probar que desde el inicio de la relación laboral la querellante desempeñó funciones en el cargo de Administradora adscrita al Despacho del Alcalde, promovió los siguientes documentos:

   b.1) Copia simple del contrato de trabajo donde se evidencia que la querellante ingresó en el cargo de ADMINISTRADORA. Se lee en las condiciones del referido contrato que el cargo de ADMINISTRADORA sería ejercido en cualquiera de las instalaciones u oficinas de la Alcaldía. La fecha de vigencia del contrato era desde el 01 de junio de 2.004 hasta el 30 de noviembre de 2.004. El Tribunal observa que no consta en ésta prueba documental que el cargo de ADMINISTRADORA ejercido por la querellante estuviese adscrito al Despacho del Alcalde;

   b.2) Copia simple del Memorando Nº 000465, de fecha 11 de junio de 2.004, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, en donde gira instrucciones al Jefe del Departamento de Relaciones con el Personal, a los fines de ingresar en nómina a la querellante, en el cargo de ADMINISTRADORA. Observa el Tribunal que no consta en ésta prueba documental que el cargo de ADMINISTRADORA ejercido por la querellante estuviese adscrito al Despacho del Alcalde;

   b.3) Copia simple de la Planilla de Inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 18 de agosto de 2.004, donde consta que el cargo ejercido por la ciudadana R.B. era de ADMINISTRADORA. No consta en ésta prueba documental que el cargo de ADMINISTRADORA ejercido por la querellante estuviese adscrito al Despacho del Alcalde;

   b.4) Copia simple de Avisos de Salida en Vacaciones, emitidos en fechas 16 de junio de 2.005 y 16 de junio de 2.006, donde se lee que para esas fechas la querellante ejercía el cargo de ADMINISTRADORA, adscrita al Despacho del Alcalde;

   b.5) Recibo de pago de la ciudadana R.B., de fecha 01 de febrero de 2.011, donde se lee que ejercía el cargo de ADMINISTRADORA. No consta en ésta prueba documental que a la fecha la querellante estuviese adscrita al Despacho del Alcalde;

3. Con el objeto de demostrar que desde el inicio de la relación laboral la ciudadana R.B. ejercía funciones de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, promovió en copias fotostáticas el Decreto Nº 140, emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo, de fecha 28 de junio de 2.002, donde se estableció que el personal que estaba adscrito al Despacho del Alcalde era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción;

   - Pruebas promovidas por la parte querellante:

4. Invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó el valor probatorio de los documentos consignados juntamente con el libelo, esto es:

   d.1.) Notificación de la Resolución Nº 999, de fecha 29 de enero de 2.010, recibida por la ciudadana R.E.B. el día 05 de febrero de 2.010, que contiene el texto íntegro del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante, del cargo de ADMINISTRADORA, donde se lee que estaba adscrita al Centro de Procesamiento U.d.M.M. (CPU), que venía ejerciendo desde el 27 de noviembre de 2.008, fundamentada en la condición de cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción;

   d.2.) Copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana R.E.B., Nº 7.972.585 y del carné emitido por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se lee que la querellante ejercía el cargo de ANALISTA DE CONTROL INTERNO del Centro de Procesamiento U.d.M.M. (CPU);

   d.3.) Comunicación sin número, emitida en fecha 20 de noviembre de 2.008, por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, mediante la cual notifica a la ciudadana R.E.B. que había sido trasladada al Centro de Procesamiento Urbano (CPU), cumpliendo funciones bajo la Dirección y Supervisión de la Intendente Urbano;

   d.4.) C.d.T. emitida por la Adjunta de la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica (UAAT) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 20 de diciembre de 2.005, donde se hace constar que la querellante desempeñaba el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN RADIAL en esa dependencia desde el 01 de junio de 2.004;

   d.5.) C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitida por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo en fecha 17 de mayo de 2.010, donde se lee que la ciudadana R.E.B. ingresó el 01 de junio de 2.004 y egresó el día 05 de febrero de 2.010

5. Constante de dos (2) folios útiles, copias fotostáticas de recibos de pago de nómina emitidos por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde se lee que la ciudadana R.E.B. ocupaba el cargo de ADMINISTRADORA;

6. C.d.T. original emitida el día 11 de septiembre de 2.008 por la Coordinadora General del Servicio de Asistencia Técnica e Información de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (SATI), donde hace constar que la querellante prestaba servicios en esa dependencia, desde el 01 de junio de 2.004, desempeñando el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN;

7. Planilla de solicitud de vacaciones, procesada por la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo y aprobadas por el Intendente Urbano y el Jefe Inmediato (ilegible) de la ciudadana R.U., por medio del cual se le informa a la funcionaria que el disfrute de sus vacaciones correspondientes al año 2.008 sería a partir del día 20 de julio de 2.009, hasta el 24 de agosto de 2.009. Este documento presenta sello húmedo de la Alcaldía del Municipio Maracaibo y se lee que para esa fecha, la ciudadana R.E.B. ocupaba el cargo de ASISTENTE EN CONTROL INTERNO del Centro de Procesamiento U.d.M.M.;

8. Estado de Cuenta emitido por el Banco Occidental de Descuento, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2.008 y enero de 2.009, de la cuenta corriente Nº 0116-0126-00-0004397592, de la ciudadana R.E.B.;

   - Expediente Administrativo de la ciudadana R.E.B.:

9. En fecha 27 de julio de 2.011, encontrándose en tiempo hábil para ello por cuanto no se había efectuado la audiencia definitiva en la presente causa, compareció la representante judicial del municipio querellado y agregó a las actas mediante diligencia el expediente administrativo de la ciudadana G.C.S., debidamente certificados por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde corren insertos, entre otros, los siguientes documentos:

   i.1) Oficio Nº CPU-RH-271-09, de fecha 31 de agosto de 2.009, librado por el Intendente U.d.M. y dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde le informa que la ciudadana R.E.B. labora en esa dependencia administrativa desde el día 27 de noviembre de 2.008, según traslado suscrito el día 20 de noviembre de 2.008 por el Director de Personal;

   i.2) Comunicación sin número, de fecha 20 de junio de 2.006, suscrita por la Coordinadora Adjunta del Servicio de Asistencia Técnica e Información de la Alcaldía de Maracaibo, dirigida al Director de Recursos Humanos de la referida corporación, en la que informa que la ciudadana R.E.B. el disfrute de las vacaciones correspondientes al año 2.005, quedando pendiente las del año 2.006. Se lee igualmente que la funcionaria prestaba servicios en esa Unidad;

   i.3) Oficio Nº 001396, de fecha 22 de julio de 2.005, emitido por el Director de Personal de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia y dirigido al Departamento de Relaciones con el Personal, donde gira instrucciones para ajustar el sueldo de la ciudadana R.U., a partir del 16 de julio de 2.005, quien se desempeñaba como empleada de la Unidad Tecnopolítica;

   En relación a la invocación del mérito favorable de las actas procesales que hicieron los representantes legales de las partes, el Tribunal observa que se trata de un principio de valoración de los instrumentos probatorios aportados al proceso, que el Juzgador debe aplicar en su decisión, pero no constituye un medio de prueba en sí mismo y en consecuencia, el Tribunal se abstiene de estimarlo. Así se decide.

   Las pruebas documentales identificadas con los literales b.5), d.1), d.3), d.4), d.5), f) y g), son documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen ser valorados como plena prueba, pues al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por tanto deben considerarse ciertos por no existir prueba en contrario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano y según el criterio establecido en la sentencia Nº 207, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Igual valor probatorio se le reconoce a las copias fotostáticas de los documentos administrativos identificado en los particulares b.1.), b.2.), b.3.), b.4.), c), d.2) y e), de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Con fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal desecha el valor probatorio de la prueba documental identificada en el particular h), por cuanto a juicio de quien suscribe la decisión no resulta idónea para ofrecer ningún elemento de convicción en relación con la pretensión ni las defensas de las partes. En efecto, la documental identificada está referida al estado de cuenta de la querellante, emitido por la institución bancaria Banco Occidental de Descuento, donde constan los movimientos y operaciones efectuadas. Tales hechos no guardan relación con el fondo de la controversia, cual es, la pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

   Vista la prueba documental identificada con el literal i) y en virtud del principio de adquisición procesal, el Tribunal observa que las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena prueba, y quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos por no existir prueba en contrario. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Planteada la controversia en los términos expuestos, observa ésta Juzgadora con preocupación que las partes han consignado en actas una serie de documentos emitidos por el propio ente querellado, donde consta información contrapuesta y en ese sentido quiere destacar que en todos los recibo de pago de sueldos y bonos vacacionales emitidos en diferentes fecha se lee que el cargo desempeñado por la quejosa fue el de ADMINISTRADORA, adscrita al Despacho del Alcalde, pero en el resto de las pruebas documentales se derivan hechos distintos, pues consta que fue trasladada en diversas oportunidades a otros cargos y dependencias administrativas. Es criterio de ésta Juzgadora que si bien los recibos de pago gozan de la presunción de legalidad y veracidad propia de todo acto administrativo a tenor del artículo 8 de la Ley de Procedimientos Administrativos, éstos documentos tienen como finalidad dejar constancia de las remuneraciones percibidas por los funcionarios y ocasionalmente de otras circunstancias de hecho como la antigüedad y el cargo; sin embargo al contraponer éstos documentos con otras pruebas más idóneas como las constancias de trabajo, cuya finalidad es precisamente dejar constancia de la situación administrativa del funcionario, éstas últimas prevalecen como medio probatorio para demostrar el cargo ocupado y el periodo de tiempo en cuestión.

   Por las razones expuestas y tomando en consideración que la controversia entre las partes no está referida al salario y demás remuneraciones percibidas por la quejosa, sino en cuanto a los cargos que ésta desempeñó, éste Tribunal se abstendrá de valorar y analizar los recibos de nómina promovidos por las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

   Analizado como ha sido todo el material probatorio consignado en actas, concluye ésta Juzgadora que en la presente causa fue demostrado que la relación de empleo público que unió a las partes inició el día 01 de junio de 2.004 y en ello están de acuerdo las partes.

   Se desprende de las pruebas documentales identificadas con los literales b.1), b.2) y b.3) que ésta relación de empleo público inició por contrato de trabajo, en cuyas cláusulas se convino que la ciudadana R.E.B. desempeñaría el cargo de ADMINISTRADORA en cualquiera de las dependencias de la Alcaldía de Maracaibo por el periodo de tiempo estipulado (del 01/06/2.004 al 30/11/2.004), pero posteriormente, en fecha 11 de junio de 2.004 fue ingresada a la nómina de empleados fijos de esa corporación municipal, en el mismo cargo de ADMINISTRADORA.

   Alega la parte querellada que por la naturaleza de las funciones atribuidas a éste cargo, podía calificarlo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho que la querellante estaba adscrita al despacho de la máxima autoridad del Municipio (Alcalde), a tenor de lo dispuesto en el Decreto 140 dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 28 de junio de 2.002. En tal sentido la quejosa alegó el falso supuesto de hecho de la Resolución impugnada y arguyó que nunca ejerció las funciones que el ente querellado le atribuyó en la resolución que impugna, invirtiendo de ésta forma la carga de la prueba.

   Al respecto se observa que la querellada no trajo a los autos el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo a que se refieren los artículos 163 y 165 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a los fines de verificar la correspondencia entre las funciones que la administración pública municipal le atribuye al cargo de ADMINISTRADORA, ni ninguna otra prueba, por lo que surge una presunción favorable a lo alegado por la querellante. En adición a lo anterior, fue suficientemente demostrado en actas que si bien la prestación de servicios se inició por contrato para desempeñar el cargo de ADMINISTRADORA, la ciudadana R.E.B. no se mantuvo en ésta situación administrativa durante toda la relación de empleo público; mas bien de las pruebas identificadas con los particulares d.4), f), 1.2) e i.3) se evidencia que durante los años 2.005 y 2.006 la ciudadana R.E.C. ocupó el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN RADIAL, adscrita a la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica (UAAT) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, bajo la subordinación e la Adjunta del servicio y que posteriormente ocupó el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN en el Servicio de Asistencia Técnica e Información de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, bajo la subordinación de la coordinadora General del Servicio, hasta el día 27 de noviembre de 2.008, cuando comienza a ocupar el cargo de ANALISTA DE CONTROL INTERNO, adscrita al Centro de Procesamiento U.d.M.M., bajo la subordinación del Intendente Urbano, según traslado suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, suscrito en fecha 20 de noviembre de 2.008, tal y como consta en las pruebas identificadas como d.2), d.3), g) e i.1).

   Concluye ésta Juzgadora que durante la vigencia de la relación de empleo público que unió a las partes, la quejosa ocupó cargos de carrera por espacios de tiempo que superaron los seis (6) meses del periodo de prueba a que se refiere el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo se observa que el último cargo desempeñado por la quejosa en el Centro de Procesamiento U.d.M.M. no fue el de ADMINISTRADORA como se señala en el acto administrativo de remoción y retiro, sino el cargo de ANALISTA DE CONTROL INTERNO, estando bajo la supervisión y dirección del Intendente Urbano, cargo del cual no se alegó ni probó que fuera de confianza y por ende debe reputarse como de carrera, por ser la regla general establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional; aunado al hecho que no se consignó en las actas el Manual Descriptivo de Cargos a que se refieren los artículos 163 y 165 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que es el instrumento idóneo para determinar la naturaleza del cargo, así como las funciones propias que le han sido atribuidas. Así se declara.

   En cuanto al traslado de la querellante al Centro de Procesamiento U.d.M.M., alegó la apoderada judicial del querellado que el traslado tuvo una connotación temporal, pero éste hecho no fue demostrado en las actas y además, el traslado de personal de un cargo a otro es un movimiento que por su naturaleza tiene connotación permanente o al menos de duración indefinida, característica que lo diferencia precisamente de la comisión de servicios, que sí se efectúa por un periodo de tiempo determinado. En consecuencia se desecha el argumento de la defensa y se reputa que el traslado de la quejosa era permanente. Así se declara.

   En otro sentido, la parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso de la quejosa hubiese sido mediante concurso y por lo tanto, desconoce que tenga la estabilidad en el cargo que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41.

   En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se debió a un contrato y que fue pasada a personal fijo a partir del día 11 de junio de 2.004, por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionaria pública de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce la propia querellante.

   La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

   A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto, concluye la juzgadora que si bien la ciudadana R.E.B. no es funcionaria pública de carrera pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometida a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como ANALISTA DE CONTROL INTERNO hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establecen los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y así se decide.

   En consecuencia, la remoción y retiro de la quejosa estuvo fundamentado en un falso supuesto de hecho, en virtud que el último cargo desempeñado por la quejosa no era el de ADMINISTRADORA, ni las funciones señaladas en el acto que se impugna corresponden a las efectivamente desempeñadas por la quejosa y por ende el cargo no podía reputarse como de confianza y de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

   Igualmente la administración pública municipal omitió absolutamente el procedimiento legalmente establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa violando el derecho constitucional de la quejosa al debido procedimiento administrativo, establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   Los vicios indicados acarrean la nulidad absoluta de la Resolución Nº 999, de fecha 29 de enero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo y así se declara, con fundamento en los artículos 25 de la Constitución Nacional en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   Se ordena la reincorporación de la ciudadana R.E.B., en el cargo de ANALISTA DE CONTROL INTERNO adscrita al Centro de Procesamiento U.d.M.M. o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

   A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

   Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana R.E.B., contenido en la Resolución Nº 999, de fecha 29 de enero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo y notificada el día 05 de febrero de 2.010;

Segundo

ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana R.E.B., en el cargo de ANALISTA DE CONTROL INTERNO adscrita al Centro de Procesamiento U.d.M.M. o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo .

Tercero

A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Cuarto

Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil doce (2.012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 13 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 13.603

GUM/DRPS