Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Noviembre de 2015

Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2015
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteDayana Del Valle Ortiz Rubio
ProcedimientoRecurso Administrativo Funcional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Caracas, 30 de noviembre de 2015

205° y 156°

Exp. 15-3778

PARTE QUERELLANTE: R.E.P.O., venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº V- 6.558.562.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: J.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.510.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA .

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Abogados J.V.R., F.L. y J.V. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 144.269, 212.258 y 204.319, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

ANTECEDENTES

En fecha 02 de marzo de 2015, fue recibido el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 03 de marzo de 2015, siendo admitido el 10 de marzo de 2015.

En fecha 27 de abril de 2015 la Jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 27 de mayo de 2015, la parte querellada consignó escrito de contestación.

En fecha 22 de junio de 2015, se celebró la audiencia preliminar y se dejó constancia que no compareció la parte querellante, solicitando la apertura del lapso probatorio, promoviendo las pruebas que consideraron pertinentes, pronunciándose este Juzgado sobre las mismas en fecha 14 de julio de 2015.

En fecha 06 de octubre de 2015 tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva dejándose constancia que ambas partes comparecieron a dicho acto.

En fecha 27 de octubre de 2015, éste Juzgado dictó dispositivo del fallo declarando SIN LUGAR la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Manifestó que comenzó a prestar sus servicios desde el cinco (05) de febrero de 1991, con un salario mensual de siete bolívares con catorce céntimos (Bs. 7,14) tiempo en el cual fue ascendida progresivamente a los cargos de Contabilista I, cargo Auditor de Contraloría II, Auditor II y Revisor de Contraloría.

Indicó que con los cambios de cargo su salario fue variando sin tomar en cuenta el manual descriptivo de cargos establecidos nacionalmente, sino con decretos presidenciales, hasta llegar a la cantidad de siete mil cuatrocientos cuarenta y nueve con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 7.449,84).

Expuso que en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2014, fue notificada mediante oficio No. DC 1199, del acto administrativo el cual ordena la remoción del cargo de Asistente de Auditora III por considerarla de confianza, indicándole que se encontraba en situación de disponibilidad en período de un (01) mes, en el cual la Dirección de Recursos Humanos se encargaría de su reubicación.

Alegó que por ser funcionaria administrativa le corresponden los beneficios contractuales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo que ampara a todos los funcionarios administrativos que prestan servicio en las diferentes dependencias administrativas que conforman la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, además de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, se restituyan sus condiciones y derechos laborales que les correspondían hasta el momento de su remoción y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir hasta la fecha efectiva de su reincorporación en el cargo que ostentaba hasta su reincorporación e la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, incluyendo el derecho a su jubilación conforme a lo dispuesto en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expediente No. 14-0264 de fecha 21/10/2014.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Explicó que la querellante comenzó a prestar sus servicios desde el cinco (05) de febrero de 1991 tiempo en el cual fue ascendida progresivamente a los cargos de Contabilista I, cargo Auditor de Contraloría II, Auditor II, Revisor de Contraloría y Asistente de Auditoria III.

Expone la querellante fue removida y retirada del cargo que venía desempeñando dentro de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, con fundamento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló que por ostentar el cargo de confianza no estaba amparada por la contratación colectiva, ya que había perdido su condición de funcionaria de carrera al momento de la aceptación del cargo de confianza, por ende este cargo es clasificado como de libre nombramiento y remoción.

Alega que en cuanto a la jubilación que constituye un derecho vitalicio, que tiene derecho a gozar los funcionarios y empleados de la administración publica una vez cumplido con los requisitos plenamente establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica, siendo que este se perfecciona una vez cumplido los años de servicios y la edad reglamentaria para su disfrute.

Finalmente solicitó que se declarado sin lugar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, la no reincorporación al cargo que desempeñaba la querellante.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DC1199 de fecha 16 de diciembre de 2014, suscrito por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se resolvió la remoción de la querellante del cargo de Asistente de Auditoria III. Es por ello que esta Juzgadora debe a.l.s.e. base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

IV. 1.- De la condición del Funcionario Público:

Para realizar el estudio en torno al punto controvertido del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es pertinente traer a colación el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

(…) Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley (…)

.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es: ¡) de carrera o ii) de libre nombramiento y remoción, cuyo desarrollo normativo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, donde se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza; de modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse: i) los funcionarios de confianza ii) de los de alto nivel, ya que los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto el artículo 21 eiusdem señala que serán considerados cargos de confianza:

(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)

.

Así, también en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:

  1. - Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.

  2. - Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En este estado resulta idóneo referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción, se ha indicado que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública; así como el personal obrero y contratado los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa.

Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos o entes cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano o ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley.

En ese orden de ideas, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

Como se observa de lo anteriormente analizado, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues en el primer caso su definición está directamente relacionada al cargo que se ostenta, mientras que los funcionarios de confianza se determinan de acuerdo a las funciones que se desempeñan.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

(…) Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley. (…)

.

Adicionalmente a lo expresado la referida Ley realiza una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, corresponde determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

En ese orden de ideas respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 04 de abril de 2011, caso: SOLAMAR MARTINEZ, estableció lo siguiente:

(…) En este sentido, esta Alzada estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por el actor, existe una de relevante consideración, tal como la facultad de coordinar, supervisar y controlar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza. Así mismo se observa del folio diecisiete (17) del expediente administrativo, comunicación Nº RYS-1450-2005, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Solamar Martínez, su designación al cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, -recibida en fecha por la recurrente en fecha 19 de octubre de 2005- haciendo de su conocimiento que el cargo “…es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 19 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ART. 4 NUMERAL 11 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA FUNCIONARIOS O EMPLEADOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR…”; por lo que evidencia esta Alzada que la recurrente estuvo en conocimiento que el cargo que ejercía como Jefe de División, era de libre nombramiento y remoción.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

Evidenciándose, en el presente caso que existen elementos de convicción para esta Alzada que determinen que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, habiéndose determinado que la funcionaria ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, observa esta Corte de las actas procesales que la ciudadana Solamar Martínez, luego de haber sido removida del cargo de Jefa de División, pasó a situación de disponibilidad, tal y como se observa de la notificación librada en fecha 15 de diciembre de 2008 por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual señaló que: “…por cuanto de su expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Personal, se pudo constatar, que ostenta la condición de funcionaria de carrera, a partir de la fecha de Notificación del presente acto administrativo se encuentra en situación de disponibilidad, lo cual tendrá una duración de un (1) mes, durante el cual se tomaran las medidas necesarias para su reubicación, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el presente cargo…”; evidenciando está Alzada, del análisis exhaustivo de las actas, que la administración realizó las diligencia pertinentes para la reubicación de la recurrente, siendo las mismas infructuosas, tal como consta a los folios ciento cuarenta y dos (142) y (143) del expediente administrativo que cursa anexo al expediente judicial, copias simples de las comunicaciones Nros. DPL-054-2009 y 205-09, fechadas 22 de enero de 2009 y 5 de marzo de 2009, respectivamente, la primera suscrita por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital solicitando gestionar la reubicación de la hoy recurrente, y la segunda, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dando respuesta a la solicitud de reubicación, indicando que “…no es posible reubicar a la citada ciudadana en esta Alcaldía, por cuanto no hay cargo de Administrador III, vacante…”; por lo que en fecha 20 de febrero de 2009, fue acordado mediante sesión ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, el retiro de la funcionaria recurrente, lo cual permite a esta Alzada determinar que la Administración Pública actuó conforme a derecho además, que los mismos contienen todos los requisitos, tanto de forma como de fondo que la Ley prevé debe tener todo acto dictado por la Administración. Así se decide. (…)”

Ello así, y una vez realizado el estudio precedente, observa este Juzgado en el caso de autos, que riela a los folios 69 al 70 del expediente judicial, acto administrativo contenido en el oficio Nº DC 1199 de fecha 16 de diciembre de 2014, suscrito por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se resolvió la remoción de la querellante del cargo “Asistente de Auditoría III” adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Administración Central y demás Órganos, el cual se dictó con fundamento en lo dispuesto en el antes citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 28 de la Ordenanza de Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y lo dispuesto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

De lo anterior se colige que la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda decidió la remoción de la ciudadana R.E.P.O.d. cargo de “Asistente de Auditoría III” que venía desempeñando, por ser considerado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones de confianza.

Asimismo, se observa que la ciudadana R.E.P.O., efectivamente ocupaba el cargo de “Asistente de Auditoría III”, tal como se desprende de la documental en forma de copia certificada emanada del ente querellado inserta a los folios 141 al 143 del expediente judicial, de fecha 09 de marzo de 2012, y notificada en fecha 19 de marzo de 2012, mediante la cual se le indica a la querellante que, en v.d.p.d. adecuación de la estructura organizativa de la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, pasaría a ocupar tal cargo.

Igualmente, corren insertas a los folios 262 y 265 copias del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, el cual establece en relación a las funciones inherentes al cargo de “Asistente de Auditoria III”, lo siguiente:

(…)

• Presta apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorias básicas, solicitando los recaudos e información.

• Organiza documentación contable.

• Presta apoyo en la organización de los papeles de trabajo del informe de resultados de la actuación.

• Atiende al público que acude a la dirección en solicitud de información.

• Presentar informe de las actividades realizadas.

• Preparar cuadros, gráficos y proyecciones.

• Coordina actividades asignadas por el supervisor.

• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su supervisor inmediato. (…)

En este sentido, debe indicarse que el Manual Descriptivo de Cargos, es el instrumento que indica las funciones inherentes al ejercicio de un cargo, y que ostenta la presunción de legalidad correspondiente a los documentos administrativos, sin embargo debe verificarse que efectivamente el funcionario, haya cumplido funciones que se compaginen con las establecidas en el manual respectivo, para determinar el grado de confidencialidad de las mismas, durante el tiempo de servicio en cualquier órgano o ente de la Administración Pública.

A este tenor, riela al folio 150 de la presente pieza, relación de las funciones desempeñadas por la ciudadana R.E.P.O., que se desprenden del informe suscrito por la ciudadana querellante, detallando cada una de las funciones que desempeñó en el cargo de “Asistente de Auditoria III” adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Administración Descentralizada, en el cual se lee:

(…) Año: 2013-2014 Cargo: Asistente de Auditoría III.

• Auditorias operativas, administrativas, control perceptivos, seguimiento. (…)

Igualmente, corren insertas a las folios 153, 158 y 161 de la presente pieza, copias certificadas de “Cédula de Hallazgo”, emanadas de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda en fechas 01 de agosto de 2014 y 11 de marzo de 2013, en el orden correspondiente, mediante las cuales se dejó constancia de las auditorias realizadas al Concejo Municipal; a la Dirección de Planificación, Desarrollo y Presupuesto de la Alcaldía y a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, las cuales fueron elaboradas por la ciudadana querellante R.E.P.O., según se desprende del píe de página de cada una de las documentales, evidenciándose su intervención decisiva en los procesos de auditoria orientados a la evaluación y análisis de actividades operativas y administrativas de los órganos previamente nombrados.

Del análisis precedente, se concluye que existe correspondencia entre las funciones establecidas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, inherentes al cargo de “Asistente de Auditoría III” y las funciones que efectivamente desempeñó la ciudadana R.E.P.O., en el ejercicio de dicho cargo, tales como apoyo en la realización de auditorias tanto al Concejo Municipal; a la Dirección de Planificación, Desarrollo y Presupuesto de la Alcaldía y a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, funciones que al criterio de esta Juzgadora pueden ser catalogadas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón y de confianza, por comprender funciones de inspección y fiscalización encuadrándose en el supuesto de hecho establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho de que las mismas por su naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño, mayor que el de cualquier funcionario público, observando este Juzgado que las funciones ejecutadas por la querellante, conllevaban un grado de confidencialidad y discrecionalidad propio al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así se establece.-

Asimismo, se observa que la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nro. CMDC/Nº0043-1901-2015, de fecha diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), que corre inserto al folio 154 y 155 de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo, en lo establecido en el precitado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 28 de la Ordenanza de Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, calificando el cargo de “Asistente de Auditoría III” como de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza, señalando que en el desempeño de ese cargo la actora ejercía funciones que requieren la más estricta discreción y un alto grado de confidencialidad; en razón de ello resulta pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 58 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ordenanza de Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, que reza:

(…) Artículo 58.- Los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, designados por el Contralor o Contralora Municipal, podrán ser de alto nivel o de confianza.

(…)

Serán cargos denominados de confianza los siguientes:

(…)

Asistente de Auditoria III (…)

.

Del fragmento parcialmente transcrito, se deriva claramente que el cargo de “Asistente de Auditoria III” es considerado de confianza por las funciones que le son inherentes, subsumiendo así la Administración, los hechos del caso de marras en el supuesto de hecho establecido en el marco normativo vigente; y por cuanto ya se estableció en la parte motiva de este fallo, que la querellante efectivamente ejercía funciones de confianza en el cargo de “Asistente de Auditoria III”, sobre las cuales se consideró que son propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, denota esta Sentenciadora que la Administración aplicó correctamente lo establecido 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 28 de la Ordenanza de Organización Administrativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, al proceder a remover y retirar a la querellante.

Igualmente, debe indicar esta Juzgadora que la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, le otorgó a la querellante un (01) mes de disponibilidad desde el momento de su remoción 17 de diciembre de 2014, hasta su efectivo retiro 21 de enero de 2015, a los fines de realizar las labores pertinentes en aras de una eventual reubicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según se desprende del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nro. CMDC/Nº0043-1901-2015, de fecha diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), que corre inserto al folio 154 y 155 de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo, reconociendo así la estabilidad administrativa de la querellante y su condición de funcionaria de carrera; y en ese sentido, corren insertos a los folios 145 y 147 del expediente judicial, oficios emanados del órgano querellado, a las Contralorías Municipales de los Municipios El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, y Libertador del Distrito Capital, mediante los cuales se solicitó la reubicación de la ciudadana R.E.P.O., en un cargo similar o de superior jerarquía, en alguna de las nombradas estructuras organizativas de la Administración Publica; siendo infructuosas dichas gestiones reubicatorias a pesar de haber agotado las vías regulares, según se desprende de los folios 148 y 149 de la presente pieza, debido a la no existencia de cargo vacante alguno en las referidas Contralorías Municipales; debiendo desecharse los alegatos relativos a la inobservancia de las disposiciones contenidas en la II Convención Colectiva de Trabajo del Municipio Sucre; del Proyecto de III Convención Colectiva de Trabajo del Municipio Sucre; así como del Decreto Presidencial Nro. 1.583 de fecha 30 de diciembre de 2014, por cuanto la Contraloría querellada respetó la condición de funcionaria de carrera de la querellante a la luz de la normativa marco para dilucidar controversias funcionariales, es decir, la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.

IV. 2.- De la jubilación:

La parte actora señaló en su escrito libelar que el acto administrativo recurrido violentó su derecho a la jubilación contemplado en la sentencia de carácter vinculante Nro. 1.392 de fecha 21 de octubre de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se efectuó un desarrollo en relación a la jubilación de los funcionarios públicos; en ese orden de ideas debe indicarse que, tal derecho es de carácter constitucional y por ende de orden público, razón por la cual debe otorgarse inexorablemente a todo funcionario que cumpla con los requisitos determinados por la Jurisprudencia y la Ley nacional, en este caso los lineamientos establecidos en el Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicado en Gaceta Oficial Nro. 6.156 Extraordinario de fecha 17 de noviembre de 2014, que dispone en su artículo 8 lo siguiente:

(…) Artículo 8. El derecho a la jubilación la adquiere el trabajador o trabajadora mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el trabajador o trabajadora haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública.

2. Cuando el trabajador o trabajadora haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso, que el trabajador o trabajadora haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en la Administración Pública en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación. (…)

En este orden de ideas la sentencia de carácter vinculante Nro. 1.392 de fecha 21 de octubre de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como complemento a la disposición legal precedentemente transcrita dispuso lo siguiente:

(…) Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.

No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.

En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.

(…)

el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.

De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo.

(…)

había prestado sus servicios por más de 25 años y que ya tiene una edad superior a los 60 años, (la fecha de nacimiento que aparece en la cédula de identidad es 23-09-43, con lo cual ya habría cumplido los 70 años) ha debido ordenar a la Administración Pública del municipio Baruta, que tramitara lo conducente para hacerle efectivo su derecho a la jubilación, en consecuencia, debe ser declarada ha lugar la solicitud de revisión constitucional planteada y por tanto se anula la sentencia N° 1.775, dictada el 21 de noviembre de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Sala (…) ordena a la alcaldía del municipio Baruta que proceda a tramitar la jubilación de dicho ciudadano y pagar mensualmente dicho beneficio a partir de la publicación de la presente sentencia. Así se declara. (…)

(Resaltado propio).

Del fragmento parcialmente transcrito se desprende que si bien es cierto que, cuando el funcionario o funcionaria haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios, tendrá el derecho a ser jubilado o jubilada; no se constituye como una exigencia de Ley que tales circunstancias (años de de edad y tiempo de servicio) deban concurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, ya que de acuerdo al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, todo funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado (25 años), y alcance la edad requerida (55 o 60 años según corresponda) mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la totalidad de las actas procesales se evidencia que la ciudadana R.E.P.O., tomó posesión del cargo de Contabilista I, en la Contraloría Municipal de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 05 de febrero de 1991 (vid. Folio 14 pieza Nro. 1 expediente administrativo), y continuó de forma ininterrumpida en distintos cargos hasta el 19 de enero de 2015, fecha en la cual fue retirada definitivamente del órgano querellado (Vid. al folio 154 y 155 de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo), es decir, 23 años, 11 meses y 14 días; y siendo que al día de hoy la querellante tiene 52 años de edad cumplidos, debe aseverar esa Juzgadora que la misma a la presente fecha no cuenta con los requisitos para el derecho a la jubilación establecidos en el numeral 1 del artículo 8 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, ni que su situación jurídica pueda encuadrarse en el criterio vinculante proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la jubilación de los funcionarios públicos, razón por la cual de negarse tal solicitud; Sin embargo debe hacerse la salvedad de que, el ente querellado aseguró en su escrito de contestación haber solicitado incorporar a la ciudadana R.E.P.O., en el Registro de Elegibles, “para con ello una vez logrado un nuevo ingreso como Funcionaria Pública y computado como haya sido (sic) los requisitos para su procedencia solicite su derecho a la Jubilación”. Así se establece.-

Así las cosas, por cuanto a consideración de esta Juzgadora no existe violación de orden constitucional o de orden público alguna, que afecte la validez y eficacia del acto administrativo recurrido, debe aseverarse que la Administración actuó apegada a derecho. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar SIN LUGAR la querella interpuesta por la parte actora. Y así se decide. –

V

DECISIÓN

En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana R.E.P.O., venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº V- 6.558.562, asistida por el abogado J.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 91.510, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DC1199 de fecha 16 de diciembre de 2014, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se resolvió la remoción de la querellante del cargo de Asistente de Auditoria III.

Se ORDENA notificar al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y al resto de las partes interesadas por cuanto el presente pronunciamiento ha sido publicado fuera del lapso de Ley, para que una vez conste en autos la última de las notificaciones comience a transcurrir el lapso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de noviembre de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA

LA SECRETARIA,

D.O.R.

G.S.P.

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp. 15-3778 G.S.P..

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