Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Mayo de 2007

Exp. Nº 9296.

Definitiva/Demanda Mercantil

Daños y Perjuicios/Recurso.

Parcialmente con lugar “Modifica”/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: R.M.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.270.558.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.C.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 2.508.234 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.527.

   PARTE DEMANDADA: EPICE, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04 de diciembre de 1972, bajo el N° 38, Tomo 138-A-Sgdo.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: P.A.B., J.O. y L.F.M., venezolanos, mayor de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-14.350.910, V-13.585.853 y V-1.819.508 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 97.185, 80.383 y 16.588, respectivamente.

   MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Llegan las actuaciones al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón de las apelaciones interpuestas en fechas 09 de noviembre de 2006, por la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada; y, 14 de noviembre de 2006, por el abogado J.E.C.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 13 de octubre de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda de daños y perjuicio (vicios ocultos), incoada por R.M.V., en contra de la sociedad mercantil Epice, C.A.

   En fecha 08 de enero de 2007 (f. 250), el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto por medio del cual fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente para informes.

   En fecha 08 de febrero de 2007, la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes.

   El 22 de febrero de 2007, el abogado J.E.C.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones.

   En esa misma fecha, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dijo “vistos”, entrando la causa en estado de dictar sentencia.

   El 20 de marzo de 2007, el Dr. A.J.C.E., en su carácter de Juez del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se inhibió de conocer de la presente causa.

   Remitido el expediente el 23 de marzo de 2007, al Juzgado Superior Distribuidor en lo civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo el sorteo de ley, le asignó el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien por auto de fecha 18 de abril de 2007, la dio por recibida, entrada.

   El 23 de abril de 2007, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el presente juicio de daños y perjuicios, mediante libelo de demanda presentado el 30 de mayo de 2003, por el abogado L.T.P.G., actuando en nombre y representación de la ciudadana R.M.V., contra la sociedad mercantil Epice, C.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 10 de julio de 2003 (f. 84), la admitió y ordenó el emplazamiento de la demandada, conforme a las reglas del procedimiento ordinario.

   En fecha 28 de noviembre de 2003, el abogado J.E.G.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de la demanda.

   El 05 de diciembre de 2003, el juzgado de la causa, admitió la reforma y ordenó el emplazamiento de la demandada, de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario.

   Efectuados los trámites de citación, el 26 de marzo de 2004, la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición de cuestiones previas e instrumento poder que le acredita dicha representación.

   El 17 de junio de 2004, la abogada L.S.P., en su condición de Juez Temporal del juzgado de la causa, se abocó al conocimiento de la causa.

   En fecha 26 de octubre de 2005, el juzgado de la causa, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada.

   El 07 de diciembre de 2005, la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación y reconvención.

   En fecha 20 de febrero de 2006, el juzgado de la causa declaró inadmisible la reconvención propuesta por la parte demandada.

   En fecha 02 de marzo de 2006, la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, apeló de la negativa de admisión de la reconvención.

   En fecha 21 de marzo de 2006, el abogado J.E.C.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 06 de abril de 2006, el juzgado de la causa, agregó a los autos las pruebas promovidas por la parte actora y oyó en el sólo efecto devolutivo la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, contra la negativa de admisión de la reconvención.

   En fecha 18 de abril de 2006, la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó la reposición de la causa al estado de notificar a las partes de la negativa de admisión de la reconvención.

   El 21 de abril de 2006, el juzgado de la causa se pronunció en relación a las pruebas promovidas por la parte actora.

   En fecha 13 de octubre de 2006, el juzgado de la causa dictó sentencia en los siguientes términos:

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS (VICIOS OCULTOS) incoara la ciudadana R.M.V., contra la Sociedad Mercantil EPICE C.A., ambas parte plenamente identificadas.

   SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada que proceda a la restitución de la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 38.000.000,00), equivalentes a la cantidad cancelada como precio de la venta por la ciudadana R.M.V. a la Sociedad Mercantil EPICE C.A., tal y como se constata del documento de venta debidamente registrado ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 45, Protocolo Primero, tomo 10 de fecha 18 de junio de 2.002…

   .

   Contra el referido fallo fue ejercido recurso de apelación en fechas 09 de noviembre de 2006, por la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada; y, 14 de noviembre de 2006, por el abogado J.E.C.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; recursos que fueron oídos en ambos efectos por el juzgado de la causa el 28 de noviembre de 2006; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta Alzada, quien para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta Alzada de los recursos de apelación interpuestos contra la decisión del 13 de octubre de 2006, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda de daños y perjuicios (vicios ocultos), incoada por R.M.V., contra la sociedad mercantil Epice, C.A.

   De los alegatos de las partes:

   I

   Alegó la actora en su escrito libelar que según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 18 de junio de 2002, bajo el N° 45, Tomo 10, Protocolo Primero, adquirió de la sociedad mercantil Epice, C.A., un inmueble destinado a vivienda, distinguido con el N° 3-C, piso 3, Edificio Residencias Parque Carabobo, situado en la calle Sur 13, entre las esquinas de Misericordia y Ño Pastor, Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Capital.

   Que una vez tomada la posesión del inmueble, inició una serie de reparaciones en el mismo, puesto que éste carecía de las condiciones mínimas de habitabilidad por el hecho que Epice, C.A., lo había modificado para el uso de oficina.

   Que dichas reparaciones alcanzaron un monto de cuatro millones quinientos mil bolívares (Bs. 4.500.000,oo), consistentes en la compra, instalación, reparación y mano de obra del sistema eléctrico, tuberías de aguas blancas y negras, lámparas, tomas de corriente, encendedores, tuberías de gas doméstico, trabajos de albañilería en pisos y paredes, pintado y decoración.

   Que una vez que estuvo el inmueble acorde para vivienda y con los servicios básicos operativos, se le hacía incomodo permanecer en él, debido a la falta de ventilación lo que producía altas temperaturas.

   Que indagó con los vecinos, dándose cuenta que el apartamento que adquirió fue utilizado por la demandada como oficina para lo cual demolieron la pared medianera que lo dividía del apartamento distinguido con el N° 3-B, del cual también eran propietarios.

   Que evidentemente, la demandada, tuvo que reconstruir la pared medianera de los apartamentos 3-B y 3-C para poder venderlos, siendo en esa reconstrucción donde ocurrió un hecho que le fue ocultado en la operación de compraventa, el cual es que se modificó la línea original del apartamento 3-C en favor del apartamento 3-B, que disminuyó el área de lo que originalmente era el balcón y zona de ventilación del apartamento 3-C.

   Que dichos trabajos de demolición y reconstrucción que realizó la demandada, los hizo sin contar con la autorización y supervisión de la Oficina de Control urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, quien tiene las facultades y competencia para regular las obras civiles en su jurisdicción.

   Que por ser la pared medianera un área común del edificio Residencias Parque Carabobo, la demandada debió solicitar autorización de acuerdo al documento de condominio, lo cual tampoco fue realizado.

   Que una vez conciente de la situación, emprendió una compaña para lograr una respuestas que ofreciera una solución pacífica por parte de la demandada.

   Que todas las gestiones realizadas fueron infructuosas lo que le motivó a acudir a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, quien en fecha 29 de noviembre de 2002, dictó informe técnico N° ACP-03-073-02, suscrito por el Ingeniero V.S. y la Arquitecto A.C.P..

   Que en dicho informe se expresó que la casi total ausencia de ventilación en el inmueble, lo que hace imposible la permanencia en el apartamento.

   Que en dicho informe se conforma lo que anteriormente había y sigue experimentando, las modificaciones que sufrieron los apartamentos 3-B y 3-C en beneficio del primero por acto de la demandada, quien fue su anterior propietaria.

   Que en fecha mas reciente, esta oficina de la Alcaldía del Municipio Libertador, emana un informe complementario N° ACP-03-048-03, donde no sólo se ratifican las conclusiones ya indicadas, sino que se justifica las razones técnicas y legales de la falta de ventilación del inmueble y reafirma la ilegalidad de las modificaciones realizadas por la demandada.

   Que el edificio donde se encuentra ubicado el inmueble, obtuvo de la Alcaldía de Libertador en fecha 20 de agosto de 1973, el permiso de construcción N° 10629-R, en base a los planos que cursan en el expediente, pero una vez culminado el edificio y con la misma estructura actual no coincide con los planos del edificio aprobados por la Alcaldía de Libertador y así lo dejó entendido la Oficina de Control Urbano de la Alcaldía de Libertador, en ambos informes.

   Que las diferencias estriban en lo que supuestamente es un vacío en la fachada del edificio entre los apartamentos centrales, destinado para área de ventilación, que no existe y nunca existió, lo que en definitiva hay es un amplio ventanal que permite la ventilación para cada apartamento.

   Que lo anterior viene al caso, porque la demandada, al separar los apartamentos 3-B y 3-C para su venta reconstruyó la pared medianera y podrá notarse que siguió la línea que indica el plano mencionado, siendo un acto irresponsable ya que conocían la realidad del edificio una vez que adquirieron los apartamentos y los modificaron para oficinas.

   Que continuó con las gestiones, acudiendo al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en fecha 04 de diciembre de 2002, quien sustanció procedimiento administrativo conciliatorio, librando citaciones a la demandada y a su persona, para celebrar acto conciliatorio en fecha 21 de febrero de 2003.

   Que en dicho acto conciliatorio se acordó el compromiso de la demandada, de comunicarse con el propietario del apartamento 3-B, A.A.F.M., para concertar un acuerdo entre las partes, quedando diferida la audiencia para el 28 de febrero de 2003.

   Que llegada la fecha de la audiencia, la demandada no compareció y se difirió nuevamente la misma a la cual tampoco comparecieron los representantes de la demandada.

   Que de lo actuado por el INDECU, se evidencia que en un primer momento la demandada aceptó la existencia de vicios ocultos en el inmueble vendido, al acordar que localizaría al propietario del inmueble distinguido con el N° 3-B, en relación a las modificaciones que sufrieron los inmuebles en cuestión y que afectaron a R.M.V.; la no asistencia de la demandada a las siguientes audiencias programadas, lo que fue un claro desacato.

   Que entendió la inasistencia como un acto planeado para no continuar comprometiendo su responsabilidad en lo referente a los vicios del apartamento.

   Que fue imposible que la sociedad mercantil Epice, C.A., acordase de manera amigable indemnización por los vicios que adolece el inmueble que le vendieron, acude ante la autoridad jurisdiccional, para demandar los daños morales y perjuicios, fundamentando la demanda en los artículos 1474, 1486, 1518, 1522, 1273, 1274, 1275, 1185 y 1160 del Código Civil.

   II

   La demandada en su contestación negó, rechazó, contradijo e impugnó la demanda y su reforma, por ser contrarias a la normativa que regula la materia.

   Alegó la prescripción de la acción, por caducidad del tiempo para intentar la acción redhibitoria, según las previsiones del artículo 1525 del Código Civil.

   Alegó igualmente, que la demandante no tomo en cuenta las previsiones de los artículos 1518 y 1520 del Código Civil, que establecen que el comprador puede escoger entre devolver la cosa haciéndose restituir el precio o retenerla haciéndose restituir la parte del precio que se determine por medio de experto.

   Que la demandante escogió el procedimiento de daños y perjuicios por la vía extracontractual, de conformidad con el artículo 1185 del Código Civil, cuando debió ejercer la reclamación por las previsiones del artículo 1167 eiusdem, por los presuntos vicios ocultos que de ser el caso, conoció con la protocolización de la venta.

   Que no está obligada a la indemnización reclamada, de conformidad con el artículo 1519 del Código Civil.

   Que desde el 18 de junio de 2002, fecha de la tradición del inmueble, hasta la fecha de admisión de la reforma de la demanda, sin computar la fecha de la citación, transcurrió más de un (1) año establecido en el artículo 1525 del Código Civil, para que operase la prescripción de la acción redhibitoria.

   Que la demanda fue reformada en noviembre de 2003 y se admitió en diciembre del mismo año, con lo cual también quedó evidenciada la prescripción de la acción y como consecuencia de ello la caducidad establecida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 10° del artículo 346 eiusdem y el artículo 1525 del Código Civil.

   Calificó la demanda de temeraria y de mala fe.

   Que las pretensiones de la demandante son infundadas.

   Que la actora demandó el reclamo de unos derechos redhibitorios, por medio de una acción que el tiempo anuló, razón suficiente para presumir, la temeridad y la mala fe de la actora, con lo cual está exenta de prueba alguna para demostrar el daño moral causado a la demandada, en la deshonra del buen nombre y su reputación, al hacerla incurrir en gastos por servicios profesionales, pérdidas de tiempo en sus labores técnicas y asesoramiento de personas naturales y jurídicas.

   Que toda persona tiene derecho a la protección de su honor, propia imagen y reputación, rubros que se maltrataron con la demanda y con la demanda ante el INDECU, toda vez que la actora le imputa una conducta dolosa en la venta, que en nada abonó en beneficio de la demandante de daños y perjuicios.

   Que las personas jurídicas, según doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, son susceptibles de daño moral, que debe resarcir la actora, según las previsiones del artículo 1167 del Código Civil, por ser de naturaleza contractual.

   Que no es lo mismo la acción civil que nace del hecho ilícito, según las previsiones del artículo 1185 del Código Civil, que nace extracontractualmente, a la que nace de la acción redhibitoria, que tiene su naturaleza jurídica en una relación contractual.

   Que debió ejercer la acción de daños y perjuicios, conforme al artículo 1167 del Código Civil, por ser contractuales.

   Que conforme al artículo 1167 del Código Civil, si la actora consideró que la demandada vendió el inmueble con vicios ocultos, debió, por medio de la acción redhibitoria, demandas la ejecución del contrato, para darle cumplimiento al mismo, con el saneamiento de ley, que señala el artículo 1518 eiusdem.

   Que la demandante eligió un camino procesal que no prevé la Ley para la reclamación de daños y perjuicios contractuales y como consecuencia, la demanda, además de temeraria y de mala fe por la prescripción, debe declararse sin lugar.

   Que el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, tiene su naturaleza en la remisión que le hace el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que diseña la legalidad de los actos del proceso, apuntando que los mismos deben realizarse en la forma prevista en la Ley, para darle plena vigencia, no solo al principio de legalidad procesal, sino también para afincar el principio del debido proceso.

   III

   En el presente caso debe determinarse la responsabilidad de la empresa Epice, C.A., por saneamiento de vicios ocultos, del inmueble distinguido como: apartamento N° 3-C, ubicado en el piso 3 del Edificio Residencias Parque Carabobo, situado en la calle Sur 13, entre las Esquinas de Misericordia y Ño Pastor, Parroquia C.d.M.L.d.D.C., enajenado por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 18 de junio de 2002, bajo el N° 45, Tomo 10, Protocolo Primero. Asimismo determinar la procedencia del pago reclamado por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), en concepto de daño moral y cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo), por daños y perjuicios. Establecer el fundamento legal del alegato de prescripción ó caducidad de la demanda; y la solicitud de reposición al estado de notificar la negativa de admisión de la reconvención.

   IV

   Punto previo:

   Se debe establecer que en fecha 06 de abril de 2006, fue oído en el sólo efecto devolutivo el recurso de apelación de la parte demandada, contra el auto del 20 de febrero de 2006, que declaró inadmisible la reconvención y que habiéndose oído en el sólo efecto devolutivo no se hizo valer conjuntamente con el recurso de apelación contra la sentencia definitiva del presente juicio, en tal razón y conforme a lo previsto por el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, no se produce la acumulación prevista en la norma y corresponde el conocimiento de la presente causa a este sentenciador. Así se establece.

   V

   De la reposición:

   Fundamenta la representación judicial de la parte demandada su petición de reposición de la causa en que la reconvención fue propuesta el 07 de diciembre de 2005 y que el juzgado de la causa se pronunció sobre su admisión el 20 de febrero de 2006; es decir, después de haber transcurrido más de dos (2) meses, siendo imprescindible la notificación de las partes, pues la causa se encontraba paralizada.

   Para decidir considera:

   Los artículos 10 y 14 del Código de Procedimiento Civil establecen:

   Artículo 10. La justicia se administrará lo más brevemente posible. En consecuencia, cuando en este Código o en las leyes especiales no se fije término para librar alguna providencia, el Juez deberá hacerlo dentro de los tres días siguientes a aquél en que se haya hecho la solicitud correspondiente

   .

   Artículo 14. El Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión a menos que esté en suspenso por algún motivo legal. Cuando esté paralizada, el juez debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados

   .

   De las normas transcritas, se infiere que cuando el Código de Procedimiento Civil o la ley especial correspondiente no fije un término para pronunciarse sobre alguna solicitud efectuada por las partes, el juez deberá hacerlo dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la misma.

   Así pues, para el caso de la reconvención, el legislador procesal no estableció un término para su admisión, razón por la cual deberá hacerlo dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su interposición.

   No pronunciarse sobre la admisión de la reconvención, dentro del lapso de tres (03) días, ocasiona la paralización del juicio, ya que, de ser admisible, tendría que ordenarse la notificación de las partes, para que comience a computarse el término de la contestación; y, en caso de inadmisibilidad, comience a correr el lapso de la apelación.

   En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte demandada interpuso reconvención el 07 de diciembre de 2005 y el tribunal de primer grado se pronunció declarándola inadmisible el 20 de febrero de 2006; es decir, cuando habían transcurrido más de dos (2) meses de su interposición, razón por la cual debió ordenar la notificación de las partes, de la decisión y darle certeza a los lapsos procesales; sin embargo, se evidencia que la primera actuación posterior de la negativa de admisión, es ejercida por la representación judicial de la parte demandada, mediante la cual apeló, asimismo, se evidencia que en fecha 08 de marzo de 2006, el abogado J.E.C.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, diligenció solicitando se negase el recurso de apelación.

   Así pues, con dichas actuaciones ambas partes quedaron a derecho, siendo que la demandada ejerció el recurso de apelación contra dicha negativa, razón suficiente para que este juzgador considere que no fue violentado el derecho de la defensa, de manera que amerite reponer la causa al estado que se ordene la notificación de las partes, puesto que no tendría un fin útil, pues no solo tuvieron oportunidad para ejercer su derecho a la defensa, sino que ejercieron el recurso ordinario de apelación en contra el auto denegatorio de admisión. Así se establece.

   VI

   De la prescripción:

   Fundamenta la demandada su defensa de prescripción en el hecho que la tradición del inmueble se verificó el 18 de junio de 2002 y la demanda fue admitida el 10 de julio de 2003; es decir cuando ya había transcurrido más del año establecido en el artículo 1525 del Código Civil.

   En tal sentido observa quien sentencia que el artículo 1525 del Código Civil, establece que el comprador debe intentar la acción redhibitoria que proviene de vicios de la cosa, en el término de un (1) año, contado desde el día de la tradición, si se trata de inmuebles.

   En torno al pedimento de prescripción este sentenciador observa:

   La caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe aclarar quien decide que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad.

   La caducidad es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación. Respecto de ciertos términos se discute si se trata de un término de prescripción o caducidad; por ejemplo, el término de cinco años para intentar las acciones pauliana y de simulación, las cuales la mayoría de la doctrina considera hoy términos de prescripción.

   La caducidad se caracteriza por:

   1. En ella está interesado el orden público. En el derecho de familia encontramos muchos términos de caducidad, pues hay un interés general en hacer indiscutible el estado de las personas.

   2. Puede ser suplida de oficio por el Juez, precisamente por ser una institución de orden público.

   3. Produce la carencia de acción; el titular del derecho no tiene la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar o establecer su derecho subjetivo.

   4. Debe ser opuesta como cuestión previa (ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil); como defensa previa al fondo (segundo aparte del artículo 361 eiusdem) y en cualquier estado y grado de la causa, por ser una cuestión en que está interesado el orden público.

   5. Es un plazo fatal, no susceptible de interrupción o suspensión; corre contra menores y entredichos.

      La acción debe intentarse antes que se cumpla el plazo.

   6. En materia contractual encontramos algunos lapsos de caducidad:

      1. Acción redhibitoria en materia de venta, por vicio de la cosa (artículo 1.525 del Código Civil).

      2. Las acciones derivadas de defecto de calidad en la venta de inmuebles (art. 1.500 del Código Civil), que deben intentarse dentro del año de la celebración del contrato.

      3. La garantía de buen funcionamiento de la cosa vendida (art. 1.526 del Código Civil), dentro del mes de descubierto.

      4. El retracto legal (art. 1.547 del Código Civil).

   7. Es posible establecer lapsos de caducidad convencionalmente, siempre que su duración no sea tan corta que en la práctica equivalgan a negar la acción.

      En el caso de marras, se evidencia que la demandada pretende fundamentar su alegato de caducidad confundiéndolo con la prescripción en el hecho que la tradición del inmueble vendido se llevó a cabo el 18 de junio de 2002 y la demanda fue admitida el 10 de julio de 2003 y una vez reformada la demandada, la admisión de ésta se llevó a cabo el 05 de diciembre de 2003; es decir, ambas admisiones de la demanda y su reforma se llevaron a cabo una vez vencido el término de un (1) año para ejercer la acción redhibitoria.

      En tal sentido se observa que la demanda primigenia fue interpuesta el 30 de mayo de 2003, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien, previo el sorteo de ley, le asignó el conocimiento de la demanda al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien a su vez en fecha 06 de junio de 2003, la dio por recibida, le dio entrada e insto a consignar los recaudos.

      El artículo 1.525 del Código Civil, establece:

      El comprador debe intentar la acción redhibitoria que proviene de vicios de la cosa, en el término de un año, a contar desde el día de la tradición, si se trata de inmuebles; si se trata de animales, debe intentarse dentro de cuarenta días, y si se trata de otras cosas muebles, dentro de tres meses; en uno y otro caso, a contar desde la entrega.

      La acción redhibitoria, en las ventas de animales, no es procedente sino por los vicios determinados por la ley o por los usos locales.

      La acción redhibitoria no es procedente en los remates judiciales

      .

      De la revisión efectuada al caso que nos ocupa y en aplicación a la norma transcrita, se evidencia que el término de un (1) año para que R.M.V., ejerciera la acción redhibitoria culminaba el 18 de junio de 2003; y, habiéndola ejercido el 30 de mayo de 2003, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, significa que no operó la caducidad en el presente caso. Así se establece.

      Ello es acorde con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 29 de junio de 2001, en la demanda de amparo constitucional, incoada por F.B.A., contra la decisión dictada el 23 de junio de 1999 por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que expresó:

      La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional.

      La ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo, la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar, si ella se ejerce después de vencido el plazo.

      A ese término fatal se le llama caducidad, y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para el lapso, cual es –en el caso de la acción- interponerla formalmente con la pretensión que mediante ella se hace valer. Si ello no ocurre, la acción caduca y se extingue, al igual que la pretensión que por medio de ella se proponía deducir.

      El legislador ha creado la caducidad por razones de seguridad jurídica. Para evitar la incertidumbre, establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones, y la falta de ejercicio dentro del lapso prefijado los extingue. En este sentido, la caducidad disminuye en cierta forma el derecho de acceso a la justicia, ya que a pesar que cualquier persona puede accionar, sin embargo en determinados casos el conocimiento del fondo de las controversias queda eliminado al constatarse que no se incoó la acción dentro del término para ello, y a pesar que esto no limita el derecho de acceso a la justicia, sin embargo lo restringe.

      Dada la relación de la caducidad con dicho derecho constitucional de acceso, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, la caducidad no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o del Estado, sino solo por mandato legal. De allí, que el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, coloque entre las cuestiones previas “La caducidad de la acción establecida en la Ley” (Subrayado de la Sala).

      Si no se realiza dentro del tiempo legalmente señalado la actividad prevista por la misma ley, que en cuanto a la acción consiste en su interposición, surgen las dudas si para evitar la caducidad basta solamente incoar la acción, o si es necesario que ella sea admitida por el tribunal que la recibe, y es criterio de esta Sala que ante el silencio de la ley, basta la interposición en el lapso para ello, siendo la nota del secretario la que da fecha cierta a tal actuación, sin requerirse más nada (ni auto de admisión, citación o registro de la demanda), para que se tenga por impedida la caducidad.

      La admisión con fecha posterior al vencimiento del término de caducidad, retrotrae el efecto impeditivo a la fecha real de recepción de la demanda por el secretario del tribunal, dentro del lapso de caducidad

      . …Omissis…

      Consecuente con la doctrina, parcialmente transcrita, debe la defensa de caducidad opuesta por la demandada, declararse improcedente, lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. De igual forma, se establece que el término previsto en el artículo 1525 del Código Civil, es de caducidad y no de prescripción; ésta última que como acción personal es decenal, es decir, de 10 años, lo que tampoco se consumó en este juicio. Así formalmente se decide.

      VII

      Del fondo:

      De las pruebas promovidas por las partes:

      De las pruebas acompañadas por la parte actora al libelo de demanda:

      1. ) Copias certificadas de expediente signado con el N° 0131-2002, el cual contiene la denuncia N° 24454-02, de fecha 04 de diciembre de 2002, interpuesta por la ciudadana R.M., contra la sociedad mercantil Epice, C.A., ante el Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU); de las cuales se evidencia que en fecha 04 de diciembre de 2002, la ciudadana R.M., interpuso denuncia administrativa contra la empresa Epice, C.A., en los siguientes términos: “En fecha 18-6-02 adquirió un apartamento identificado el # 3-C. Es el caso que a dicho inmueble le fue quitado un espacio que tiene de ventilación para su apartamento. Dicho espacio según informe de la alcaldía libertador le pertenece a su inmueble desde su construcción. Solicita por este medio se citen a las partes a fin de solucionar el problema”; asimismo, se evidencia que mediante informe técnico N° ACP-03-073-02, de fecha 29 de noviembre de 2002, emanado de la Dirección de Gestión urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador, se dejó constancia que en los planos del edificio, se constancia de la existencia de un área para ventilación de los apartamentos, adyacente al área del balcón y en el área de la fachada; que dicha área desde el mismo momento de la construcción del edificio fue tomada por el constructor, pasando a firmar parte del área del balcón; que el propietario del apartamento 3-B ocupaba el apartamento 3-C, para locuaz se integró ambos apartamentos a través de una puerta que construyeron en la pared medianera; que el apartamento 3-C, fue vendido, pero el área del balcón quedó integrada al apartamento 3-B, lo cual hacía imposible la permanencia en el apartamento 3-C, motivado a la ausencia de ventilación en el mismo; que al observarse la fachada del edificio, verificaron que todos los apartamentos que conforman la fachada consta de tres ventanas, pero el apartamento 3-C tiene dos (2) ventanas y cuatro (4) el apartamento 3-B; que según el documento de condominio y los documentos de compraventa de ambos apartamentos, los mismos constan de la misma superficie; que se demostró que el área en reclamo pertenece al apartamento 3-C, por lo que conminó a la Junta de Condominio del Edificio Residencias Parque Carabobo a la devolución de dicha área al apartamento 3-C; y, recomendó a la ciudadana R.M., a incoar juicio por vicios ocultos contra la sociedad mercantil Epice, C.A.; igualmente se evidencia de dicha copias certificadas que fue citada la empresa demandada, y se llevó a cabo acto conciliatorio el 21 de febrero de 2003, en el cual la ciudadana Cesin Alhuaca D.M., en su carácter de representante de la empresa demandada, se comprometió en ponerse en contacto con el propietario del apartamento 3-B, A.A.F. para llegar a un acuerdo con la actora; y que dicho compromiso fue aceptado por la actora; que los días 28 de febrero de 2003, fechas establecidas para actos conciliatorios posteriores, la empresa demandada no compareció; constan originales del informe N° 4567 de fecha 29 de noviembre de 2002; documentos que son apreciados y valorados por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copias certificadas de documentos públicos administrativos, con sus originales. Así se establece.

      2. ) Cartas de fechas 28 de febrero de 2003 y 04 de marzo de 2003, emanadas de R.M.V., dirigidas a la Junta de Condominio del Edificio Residencias Parque Carabobo; las cuales se desechan ya que las mismas no pueden servir de prueba a favor de la actora, por ser documentos privados emanados de ella. Así se establece.

      3. ) Carta de fecha 24 de marzo de 2003, emanada de la Junta de Condominio del Edificio Residencias Parque Carabobo, dirigida a la ciudadana R.M.V.; documento privado emanado de tercero ajeno al presente juicio, que no fue ratificado, conforme a las previsiones del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es dechado del presente juicio. Así se establece.

      4. ) Original de acta de fecha 30 de enero de 2003, levantada por la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital; en la cual se evidencia que siendo la tercera convocatoria efectuada a la empresa Epice, C.A., para tratar problemática con el apartamento 3-C, ésta no compareció al acto; asimismo se evidencia que dicho ente administrativo ordenó remitir el caso al INDECU, para tratar de lograr acto conciliatorio y anexo copia del informes realizado por los ingenieros de Control Urbano de la Alcaldía y se cite a la Junta de condominio; consta igualmente citación emanada de dicha sindicatura municipal; documentos que son apreciados y valorados por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser documentos públicos administrativos. Así se establece.

      5. ) Copia fotostática de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del segundo circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 22 de abril de 1976, bajo el N° 6, Folio 30, Tomo 44, Protocolo Primero, contentivo del documento de condominio del Edificio Residencias Parque Carabobo; del cual se evidencia que los apartamentos 3-B y 3-C, según dicho documento son iguales y simétricos respecto al eje central Este-Oeste del edificio con vista al Parque Carabobo, teniendo cada uno de ellos un área de ochenta y dos metros cuadrados con noventa decímetros cuadrados (82,90 Mts2) e idéntica distribución; documento que es tenido como fidedigno, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia fotostática de documento público con efectos erga omnes, de conformidad con el artículo 1357 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

      6. ) Copia fotostática de documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 18 de junio de 2002, bajo el N° 45, Tomo 10, Protocolo Primero, del cual se evidencia que la empresa Epice, C.A., vendió a la ciudadana R.M.V., un inmueble distinguido con el N° 3-C, situado en el piso 3 del Edificio Residencias Parque Carabobo, situado en la Calle Sur 13 entre las Esquinas de Misericordia y Ño Pastor, Parroquia C.d.M.L.; que el inmueble vendido tiene una superficie aproximada de ochenta y dos metros cuadrados con noventa decímetros cuadrados (82,90 Mts2); documento que es tenido como fidedigno por este sentenciador, de conformidad con el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia fotostática de documento público con efectos erga omnes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil. Así se establece.

      7. ) Copia certificada de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 25 de julio de 2001, bajo el N° 28, Tomo 05, Protocolo Primero; del cual se evidencia que la sociedad mercantil Epice, C.A., vendió al ciudadano A.A.F.P., un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 3-B, situado en el piso 3 del Edificio Residencias Parque Carabobo, ubicado en la Calle Sur 13, entre las esquinas de Misericordia y Ño Pastor, con una superficie aproximada de ochenta y dos metros cuadrados con noventa decímetros cuadrados (82,90 Mts2); documento que es apreciado y valorado por este sentenciador de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia certificada de documento público con efectos erga omnes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil. Así se establece.

      8. ) Copia certificada por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, de plano de construcción del Edificio Residencias Parque Carabobo; del cual se evidencia que los apartamentos distinguidos con los Nos. 3-B y 3-C, tiene idéntica área de superficie; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador de conformidad con los artículos 111, 112 y 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

         De las pruebas promovidas por la parte actora en la etapa probatoria:

      1. ) Hizo valer el valor probatorios de los documentos acompañados al libelo de demanda, sobre los cuales este sentenciador ya emitió un pronunciamiento en relación a su valoración y apreciación, razón por la cual se considera inoficioso hacerlo nuevamente. Así se establece.

      2. ) Carta de fecha 25 de junio de 2002, emanada de R.M.V., dirigida al Jefe Civil de la Jefatura de la Parroquia La Candelaria; documento que es desechado por este sentenciador, por ser documento privado de elaboración de la parte actora, el cual no puede constituir prueba en su favor, aunado al hecho que en el cuerpo de la misma no aparece sello de recepción de la misma por parte de la Jefatura Civil mencionada. Así se establece.

      3. ) Inventario de bienes muebles, cursante al folio 195 del expediente, de fecha 25 de junio de 2002; documento que es desechado por este sentenciador por ser documento de elaboración privada, que no aparece suscrito por persona alguna; amén que en el mismo no se describe el lugar donde se encuentran los bienes muebles que se mencionan en él. Así se establece.

      4. ) Copia fotostática de carta emanada de R.M.V., de fecha 14 de marzo de 2002, dirigida a la empresa Epice, C.A., con atención a la Dra. D.C.; copia fotostática de documento privado que es desechada por este sentenciador, por cuanto las mismas carecen de valor probatorio. Así se establece.

      5. ) Informe Técnico N° 2456, de fecha 10 de noviembre de 2003, realizado por A.C.P. y V.S., arquitecto e Ingeniero de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, sobre el inmueble distinguido con el N° 3-C del Edificio Residencias Parque Carabobo, del cual se evidencia que según lo expresado en los planos contenidos en el permiso de construcción otorgado al Edificio residencias Parque Carabobo, el área correspondiente a la ventilación del citado apartamento era un vacío ubicado hacía la fachada del edificio; que el mismo no existe; que la fachada principal presenta la misma tipología; que los apartamentos 3-B y 3-C, fueron integrados; que posteriormente fueron separados, pero dicha área de ventilación pasó a formar parte del apartamento 3-B, cercenando el área de ventilación del apartamento 3-C, en contravención del artículo 39 de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.044 Extraordinaria de fecha 8 de septiembre de 1988, referida a las Normas Sanitarias para proyecto, Construcción, Reparación, reforma y Mantenimiento de edificaciones; que el área a ventilar tiene una superficie de piso de treinta y cuatro metros cuadrados (34 Mts2), por lo que el área mínima de la ventana deberá ser de tres metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (3,40 Mts2), que era la existente para el momento de la aprobación del Permiso de Construcción, que a pesar de la modificación, se conservaba dentro de los parámetros aceptables, sin embargo, luego de la modificación quedó reducida en un metro cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (1,80 Mts2) de ventana; que dicha reducción del área de ventilación hace inhabitable el apartamento, por cuanto los cambios producidos por los efectos climáticos hacen imposible la permanencia en el inmueble, pudiendo ocasionar graves daños en la salud de los ocupantes; que las modificaciones fueron realizadas son los permisos de la dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y lejos de todas las normativas existentes para esos casos; documento que es apreciado y valorado por este sentenciador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil, por ser documento público administrativo. Así se establece.

      6. ) Copia fotostática de oficio N° 001303, de fecha 13 de abril de 2004, emanado de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dirigido al ciudadano T.P.G., en su carácter de representante legal de R.M.V.; de icho documento se evidencia que en fecha 11 de marzo de 2004, se realizó inspección en el inmueble signado con el N° 3-C del Edificio Residencias Parque Carabobo, en la que se pudo constatar que el inmueble esta conformado por hall de acceso, estar-comedor, cocina, dos (2) dormitorios y sanitario; que existían diferencias entre el sitio y el plano, consistentes en eliminación del espacio destinado a balcón e integración del mismo al estar-comedor con un área de 6.55 Mts2.; que se clausuró ventana ubicada entre los ejes D—y E-7 que daba hacía el vacío; que se detectó que dichos espacios no son tales, ya que existía placa sobre estos; que ésta última modificación, se efectuó en todos los apartamentos, inclusive a nivel de fachada, que fueron sellados parcialmente, ya que se abrieron vanos para la colocación de ventanas a ras de la fachada principal; que estos vacíos fueron tomados por el resto de los apartamentos integrándose al área de balcón; que en el apartamento 3-C, no ocurre igual, ya que dicho espacio fue tomado por el apartamento 3-B, inclusive a nivel de fachada principal; que podía apreciarse que cada apartamento tenía tres (3) ventanas de ventilación e iluminación; que el apartamento 3-B tenía cuatro (4) ventanas y el apartamento 3-C tenía dos (2); que se realizaron modificaciones y ampliaciones sin permiso municipal alguno; que se tomaron espacios de áreas no vendibles ni computables; que existe una reducción de las condiciones optimas de ventilación e iluminación natural del apartamento 3-C; que dicha dirección recomendó la restitución de las áreas no vendibles y no computables, siendo estos los espacios comprendidos entre los ejes C-7 y D-7 y E-7 y la apertura de la ventana ubicada entre los ejes señalados, con la finalidad de garantizar la debida iluminación y ventilación natural al apartamento 3-C; documento que es tenido por este sentenciador como fidedigno, por ser copia fotostática de documento publico administrativo, conforme con el segundo aparte del artículo 429 del Código Civil, en relación con el artículo 1357 del Código Civil. Así se establece.

      7. ) Copia fotostática de carta de fecha 03 de marzo de 2002, emanada de R.M.V., dirigida a la empresa Epice, C.A., y recibida por ésta el 13 de marzo de 2002; así como cartas de fechas 03 de abril de 2002, 05 de junio de 2002 y 18 de junio de 2002, emanadas de R.M.V., dirigidas a la empresa Epice, C.A. y recibidas por dicha empresa los días 03 de abril de 2002, 06 de junio de 2002 y 18 de junio de 2002; documentos que son desechados por este sentenciador, ya que a pesar de ser recibidos por la parte demandada en las fechas indicadas, estos no arrojan nada relevante en relación a la reducción del inmueble adquirido por la primera de las mencionadas. Así se establece.

      8. ) Copias fotostáticas de planos de construcción del Edificio residencias Parque Carabobo; documentos sobre los cuales éste sentenciador emitió un pronunciamiento sobre su valoración y apreciación; amén que fue acompañado en copias certificadas; razón por la cual considera inoficioso hacerlo nuevamente. Así se Establece.

         La parte actora promovió pruebas testifícales de los ciudadanos J.R.M., Yeismar G.H., D.d.J., F.P. de Castro y N.C., así como inspección judicial en los inmuebles distinguidos con los Nos. 3-B y 3-C del Edificio Residencias Parque Carabobo, las cuales fueron admitidas por el tribunal de la causa en fecha 21 de abril de 2006, pero las mismas no se evacuaron en las oportunidades fijadas por el tribunal de la causa, razón por la cual no se emitirá un pronunciamiento sobre su valoración y apreciación. Así se establece.

         La parte demandada no acompañó prueba alguna conjuntamente con su escrito de contestación al fondo de la demanda; tampoco produjo pruebas en la etapa probatoria.

         De las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso, quedó comprobado que la demandada realizó cambios estructurales en los apartamento distinguidos con los Nos. 3-B y 3-C del piso 3 del Edificio Residencias Parque Central, ubicado en la calle Sur 13, entre las Esquinas de Misericordia y Ño Pastor de la Parroquia La C.d.M.L.d.D.C.; cambios estructurales consistentes en el derribamiento de pared medianera que dividía ambos apartamentos, con el propósito de unirlos para utilizarlos como un solo inmueble, en contravención al documento de condominio de dichas residencias y sin los permisos, tanto de la junta de condominio como de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se establece.

         Quedo comprobado que posteriormente reconstruyó la pared medianera para poder venderlos a los ciudadanos A.A.F.P. y R.M.V.; que con motivo de dicha reconstrucción fue disminuido en su cabida el apartamento distinguido con el N° 3-C, reduciendo el área de ventilación, en contravención con lo establecido en el artículo 61 de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.044 Extraordinaria, de fecha 08 de septiembre de 1988, referida a las Normas Sanitarias para Proyecto, Construcción, Reparación, reforma y Mantenimiento de Edificaciones, que expresa:

         En los casos no previstos en el presente Capítulo IV, la Autoridad Sanitaria competente, dictaminará teniendo siempre como regla primordial que los locales de las edificaciones sean iluminados y ventilados de acuerdo con los principios fundamentales que garanticen la salud a sus ocupantes

         .

         Ahora bien, determinándose que la cabida del apartamento distinguido con el N° 3-C del Edificio Residencias Parque Carabobo, fue disminuida en la parte correspondiente a la ventilación del mismo, sin las debidas autorización ni permisos correspondientes; lo que hace que al ser vendido según documento de compraventa protocolizado ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 18 de junio de 2002, bajo el N° 45, Tomo 10, Protocolo Primero, que establece como área del mismo una superficie aproximada de ochenta y dos metros cuadrados con noventa decímetros cuadrados (82,90 Mts2); determina su menor cabida que afecta la ventilación y materializa la existencia del vicio oculto que desmejora las condiciones originales y establecidas contractualmente en el documento de adquisición, así como en el documento de condominio del Edificio Residencias Parque Carabobo, haciendo procedente la responsabilidad del vendedor por vicio oculto del referido inmueble. Así se establece.

         De autos se evidencia que la parte demandada, no aportó elemento probatorio alguno para demostrar sus alegatos y argumentos, faltando así a la obligación que le imponían los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil; simplemente se limitó a atacar la demanda en razón de la caducidad de la acción redhibitoria y en razón a la naturaleza de los daños y perjuicios demandados. Así se establece.

         En relación a la naturaleza de los daños y perjuicios demandados alegó que como los mismos, provenían de un contrato de compraventa, debieron ser fundamentados en los artículo 1167 y 1522 del Código Civil y no en el artículo 1185 eiusdem, que establece los daños y perjuicios por hecho ilícito extracontractual.

         Los artículos mencionados establecen lo siguiente:

         Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello

         .

         Artículo 1.185. El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, ésta obligado a repararlo.

         Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

         .

         Artículo 1.522. Si el vendedor conocía los vicios de la cosa vendida, está obligado a pagar daños y perjuicios al comprador, además de restituirle el precio

         .

         De lo anterior se desprende que el vendedor, en este caso la empresa Epice, C.A., debe procurar al comprador R.M.V., una posesión útil del bien vendido; por lo que, responde de los defectos y vicios ocultos que hagan impropia la cosa o disminuya considerablemente su utilidad (artículo 1.518 del Código Civil), de tal manera que si el comprador los hubiera conocido no la habría comprado o hubiese ofrecido un precio menor, a esto se le llama garantía de los vicios, según la doctrina.

         Los principios fundamentales que rigen la materia se orientan en el sentido que, si bien es cierto el vendedor debe entregar una cosa conforme al documento de compraventa, corresponde al comprador, una vez que adquiera la posesión comprobar si el vendedor ejecutó normalmente su obligación, de lo contrario, reclamar extra o judicialmente. En caso de inmuebles, dentro del término concedido en el artículo 1.525 del Código Civil. De no reclamar dentro de dicho lapso, es necesario admitir que aceptó el objeto que le fue entregado en cumplimiento del contrato de compraventa. Este criterio fundamental se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento civil en el artículo 1.518 del Código Civil.

         Para que el vendedor sea responsable de los vicios de la cosa vendida, se requiere la reunión de varias condiciones, a saber:

         1. Ocultos: El vendedor no responde de los vicios aparentes (artículo 1.519 del Código Civil); al comprador le corresponde verlos; la sorpresa respecto a ellos sólo puede ser efecto de una imprudencia del comprador.

         2. Desconocidos del comprador: El comprador pudo haber conocido de hecho, los vicios ocultos, en este caso se considera que ha renunciado a toda garantía por este motivo (parte in fine del artículo 1.519 del Código Civil).

         3. Perjudiciales o que disminuyan la utilidad de la cosa: (Artículo 1.518 del Código Civil) Los defectos que únicamente disminuyen el atractivo de las cosas no son tomados en cuenta, pues los mismos no afectan ni disminuyen su utilidad.

         4. Anteriores a la venta: Por lo menos en germen y en su principio. A partir de la venta, los riesgos los asume el comprador.

         Al comprador le corresponde la prueba de todas las condiciones arriba enumeradas, las cuales, quedaron satisfechas en el presente caso, ya que la demandante, logró comprobar el vicio argüido, que fue oculto, pues no se determinó en el documento de compraventa la modificación existente y que la accionante sólo tuvo conocimiento al momento en que tomó posesión del inmueble.

         Por último, se evidencia que el vicio fue anterior a la operación de compraventa, realizada entre la empresa Epice, C.A., y R.M.V.; pues ésta última adquirió el inmueble una vez realizados los trabajos de reconstrucción de la pared medianera que dividía los apartamentos distinguido con los Nos. 3-B y 3-C; lo que disminuyó la cabida de dicho inmueble.

         Según la doctrina (Biblioteca Clásicos Del Derecho, Volumen 8. DERECHO CIVIL. M.P. y G.R., pág. 934) el comprador, satisfechos dichos requisitos, puede elegir entre dos procedimiento, a saber:

      1. Puede demandar la resolución de la venta ejerciendo la acción redhibitoria. De hay el nombre de vicios redhibitorios que se da a los vicios ocultos de los cuales es responsable el vendedor. Resuelta la venta, el comprador devuelve la cosa si aún existe, y el vendedor restituye el precio, si ya fue pagado, así como los gastos de la venta (art. 1.523 del Código Civil). Si el vendedor es de mala fe, el comprador puede obtener además, la indemnización de los daños y perjuicios, de los cuales no responde el vendedor de buena fe (arts. 1522 y 1523 eiusdem).

      2. Conservar la cosa, pero pidiendo la disminución del precio (art. 1521 del Código Civil), mediante una acción que aún lleva su nombre romano: acción estimatoria o quantis minoris. La parte del precio que debe restituirse se fija por expertos.

         En el caso de marras, se evidencia que la actora escogió la acción estimatoria o quantis minoris, pues a pesar de pedir la restitución del precio y los daños y perjuicios, no se comprometió a la devolución de la cosa, lo que determina la naturaleza indemnizatoria de la pretensión escogida y no resolutoria. Así se establece.

         En torno a ello, se evidencia que la demandada estaba en conocimiento de los vicios que afectaban el inmueble, pues fue ella quien realizó los cambios estructurales, consistente en el demolición y reconstrucción de la pared medianera que dividía los apartamentos distinguidos con los Nos. 3-B y 3-C del Edificio Residencias Parque Carabobo; razón por la cual, se considera que la demandada está en la obligación de indemnizar la disminución de la cabida del inmueble distinguido con el N° 3-C.; razón suficiente para declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 09 de noviembre de 2006, por la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 13 de octubre de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.

         Sobre el daño moral demandado por la actora, este sentenciador observa que el mismo consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona. En estos casos es lesionada la parte moral del acervo de una persona o, como dicen algunos autores, el daños es de naturaleza extrapatrimonial. Por ejemplo, el daño a la reputación, la lesión al honor, el dolor de una madre por la muerte de un hijo.

         En el daño moral la doctrina suele distinguir entre aquellos daños extrapatrimoniales independientes de todo daño corporal o material de aquellos que son consecuencia de un daño corporal (daño a la persona física) o material.

         En el primer grupo quedan comprendidos las lesiones al honor, a la vida privada, al derecho a la propia imagen, al derecho al nombre de una personas, la lesión a los derechos del cónyuge, y en general todas las lesiones a los derechos de la personalidad, a los derechos individuales y a los derechos familiares.

         En el segundo grupo, quedan comprendidos los daños extramatrimoniales que son consecuencia de una lesión al cuerpo de una persona. Las lesiones causadas a una persona física causan además un daños material (gastos médicos, hospitalarios, pérdida de ingresos durante el tiempo que la persona ha quedado inhabilitada) un sufrimiento de la persona, del dolor sufrido por el daño a su cuerpo, de las consecuencias que en el futuro le producirán tales lesiones, como puede ser la pérdida de la visión, la imposibilidad de caminar, en definitiva, la imposibilidad o dificultad para disfrutar plenamente de la vida, este daños es conocido en la doctrina como pretium dolores, el precio del dolor.

         El artículo 1.196 del Código Civil establece:

         La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

         El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

         El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

         .

         En el caso de marras, se evidencia que la parte actora, pretendió fundamentar el daño moral demandado, en razón del hecho ilícito cometido por la demandada al realizar modificaciones ilegales en la estructura del apartamento distinguido con el N° 3-C del Edificio Residencias Parque Carabobo, las cuales desmejoraron sus condiciones, hecho que origina la existencia del vicio, pero no la existencia de daño moral, pues como anteriormente se dijo, el daño moral consiste en una afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona, lo cual no ocurre por la disminución de cabida de un inmueble, no siendo motivo ni efecto de sufrimiento psíquico, moral, espiritual o emocional, razón por la cual se desecha el daño moral peticionado. Así se establece.

         En lo que respecta a los daños y perjuicios reclamados, observa este sentenciador que la restitución del precio del inmueble no es procedente por cuanto la actora no se comprometió a la devolución de la cosa adquirida; lo que verifica la elección de la acción estimatoria o quantis minoris; es decir, la restitución de la parte del precio que se determinará por expertos conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. De igual forma y en cuanto a la restitución de daños y perjuicios provenientes de intereses por el crédito otorgado por el Banco Universal Fondo Común; tampoco es procedente por ser derivado del precio pagado que no debe restituirse. Por último en cuanto a los gastos por acondicionamiento del inmueble; no guardan relación con el reclamo efectuado y no fueron determinados ni probados en autos. En razón de la improcedencia de los daños y perjuicios reclamados; debe este sentenciador solo condenar la responsabilidad del vendedor por vicios ocultos y condenar solo la restitución del precio equivalente a la disminución de la cabida del inmueble al tiempo de la celebración del contrato; lo que se determinará por expertos. Determinado el valor proporcional de la parte del precio por la disminución de la cabida del inmueble; se ordena la actualización por expertos por ajuste por inflación, tal como se acordará en capítulo seguido. Así se establece.

         En lo que respecta a la corrección monetaria o indexación de la parte del precio determinada por expertos por el vicio oculto, se observa:

         La indexación –o ajuste inflacionario- opera en virtud de una justa indemnización, que sea capaz de reparar la pérdida material sufrida; que compense el daño soportado, con la finalidad que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor.

         En relación a lo anteriormente afirmado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19.12.2003, dictada en el expediente N° 0051, dejó sentado:

         ...En tal sentido, es sostenido el criterio por la jurisprudencia nacional y por la mejor doctrina patria, que no incurre el Juez en ultrapetita cuando corrige la estimación hecha por el actor en su libelo para adecuar su petitorio al valor de la moneda al día del pago. Gravita en la aplicación de los conceptos a.u.p.d. equidad, según el cual al Juez incumbe restaurar el equilibrio económico roto por el incumplimiento del deudor y cuyos efectos nocivos lesionan el interés económico del acreedor...

         ;

         ...Está establecido, pues, que se trata de la aplicación de un criterio de reparación profundamente emparentado con la equidad y como la Constitución Nacional ampara este concepto y más intensamente el de Justicia Social, no encuentra la Sala razonamientos sólidos para mantener la diferencia existente, más aún si se trata, como en el caso que nos ocupa, de un fenómeno inflacionario sobrevenido a la promoción de la reclamación...

         ;

         “...De lo anterior resulta, concluyente señalar, como se dijo, que ha sido infringida la máxima de experiencia relacionada con el fenómeno inflacionario suscitado a lo largo del proceso en esta causa y siendo que para el momento de interposición de la demanda (1991) no existía en nuestro ordenamiento jurídico, el establecimiento jurisprudencia de la indexación o corrección monetaria como figura o pretensión impuesta al contenido de la demanda como una pretensión, pues ello ha venido a ser una respuesta de nociones elementales de justicia, precisamente al fenómeno económico inflacionario que notoriamente abraza a nuestra nación desde el llamado “viernes negro” (1983) y que ha repercutido sin duda, en aquellos juicios interminables, extendidos en el tiempo, bien por circunstancias particulares de tácticas dilatorias de los litigantes o por retardo en la desidia de algunos jurisdicentes. Sobre este punto aprovecha la Sala revisar y establecer las consideraciones pertinentes, respecto a la solicitud de la indexación como elemento o pretensión que debe estar o no contenida en la demanda, salvo los casos en materia de orden público que la doctrina ha determinado, que aún cuando no haya sido solicitada el juez puede acordarla de oficio”;

         Sobre la materia distinta al orden público, el sentido fundado en una razón casi de lógica elemental lleva al entendimiento que hoy día la dinámica de derecho hace presumir que ningún profesional del derecho en ejercicio del patrocinio legal que le ha sido encomendado, y que tenga en cuenta las dificultades de nuestro proceso judicial, no tome la precaución o el instinto jurídico profesional de solicitar con la demanda el concepto indemnizatorio devenido de adecuar el valor de la demanda a los índices inflacionarios que se generen hasta el momento de ejecutar la sentencia, sin embargo es factible que no lo haga, de allí que independientemente de que se trate de una materia de orden público, la figura como tal, deviene de los supuestos o fenómeno inflacionario que se genera con posterioridad a la introducción de la demanda y lógicamente durante el tiempo que dure el proceso, que si bien pudo ser estimado por el demandante o su abogado, ello no obsta para sopesar el optimismo y la esperanza que tuvieron en ventilar un juicio rápido, y conforme se indicó no lo obliga a predecir el futuro. Ante esta evidente realidad debe implementarse como justicia expedita el reajuste del concepto indemnizatorio y deuda de valor, por la desvalorización monetaria en todos aquellos casos que se hayan extendido procesalmente en el tiempo y en los cuales estén dados los supuestos del fenómeno inflacionario, configurados y determinados éstos como un hecho notorio, máxima de experiencia y un principio de iura novit curia, que necesariamente deberá aplicar el Juez cuando los supuestos señalados ameriten su procedencia, mayormente si le es solicitado bien en la demanda o en el momento oportuno del interin procesal como un efecto consecuencial del fenómeno inflacionario que pueda producir la degradación en el tiempo del valor originariamente contenido en la pretensión crediticia

         ;

         En ese sentido, esta Suprema Jurisdicción bajo la estructuración de la extinta Corte, jurisprudencialmente en sentencia N° 354 del expediente 92-224, caso Inversiones Franklin y Paul S.R.L. contra R.O.M., reiterando el criterio que había establecido el 14 de febrero de 1990, acogido igualmente por la Sala Político Administrativa en sentencia del 5 de diciembre del mismo año, expreso:

         ...Puede darse el caso de que, el punto de partida de una máxima de experiencia sea un hecho notorio, como lo sería, por ejemplo, la depreciación de la moneda. En este caso, éste sería el hecho notorio y la máxima experiencia vendría dada por el aumento del costo de la vida como consecuencia de la desvalorización monetaria.

         (...Omissis...)

         Indexar viene a constituir la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido, al momento de ordenar su liquidación, corriendo así la perdida del poder adquisitivo de la moneda, por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios.

         (...Omissis...)

         en sentencia de esta Sala (...) de fecha 14 de Febrero (sic)de 1.990 (...) se dejó sentado que la indemnización de daños y perjuicios constituye una obligación de valor y por tanto, su monto debe ser ajustado, teniendo en cuenta la desvalorización monetaria ocurrida desde el día del hecho dañoso hasta el momento de la sentencia...

         .

         ...Omissis...

         Ahora bien, la parte actora solicitó se corrigiera los conceptos por daños y perjuicios demandados; sobre lo cual se determinó su parcial procedencia, conforme a la determinación por experto de la parte del precio equivalente a la disminución de la cabida del inmueble al tiempo de la convención; ajustar el monto, al valor actual para el momento del pago, deberá determinarse mediante experticia complementaria del fallo, que realizará un solo experto contable que designará el tribunal de la causa, en ejecución de sentencia, de acuerdo a los índices de precios del consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde el día 30 de mayo de 2003, presentación de la demanda, hasta el día que se declare definitivamente firme el presente fallo. Así formalmente se decide.

         Por las razones expuestas, debe declararse sin lugar la apelación interpuesta el 14 de noviembre de 2006, por el abogado J.E.C.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; sin lugar la apelación interpuesta el 09 de noviembre de 2006, por la abogada P.A.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ejercidas contra la decisión dictada el 13 de octubre de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se declara parcialmente con lugar la demanda de saneamiento de vicios ocultos y daños y perjuicios, incoada por R.M.V., contra la sociedad mercantil Epice, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a la restitución del precio equivalente a la disminución de la cabida del inmueble al tiempo de la celebración del contrato; lo que se determinará por experto. Asimismo se ordena la corrección monetaria de la cantidad resultante, mediante experticia complementaria del fallo, que realizará un solo experto contable que designará el tribunal de la causa, en ejecución de sentencia, de acuerdo a los índices de precios del consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, desde el día 30 de mayo de 2003, presentación de la demanda, hasta el día que se declare definitivamente firme el presente fallo. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: