Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 21 de Septiembre de 2012

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (en Sede Distribuidor), el 21 de diciembre de 2010 por la ciudadana R.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.303.403, asistida por el abogado A.A.F.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.069, e interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE.

El 21 de diciembre de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, siendo recibido el día 12 de enero de 2011, se le dio entrada y se le asignó el Nº 1552, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

El 18 de enero de 2011 se admitió el recurso y se ordenó la práctica de la citación y notificaciones correspondientes, asimismo se solicitaron los antecedentes administrativos.

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella, compareció la representación judicial del Ministerio y consignó escrito constante de diez (10) folios útiles.

El 09 de junio de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente, llevándose a cabo el 21 del mismo mes y año, asistiendo la representación judicial de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 06 de julio de 2011, los apoderados judiciales de la parte querellada consignaron escrito de promoción de pruebas, constante de cuatro (04) folios útiles y sesenta y siete (67) anexos, asimismo en la fecha antes indicada comparecieron los apoderados judiciales de la parte querellante y consignaron su respectivo escrito de promoción de pruebas, constante de cuatro (04) folios útiles y veintidós (22) anexos, siendo admitidos ambos escritos por auto de fecha 20 de julio de 2011.

En fecha 26 de julio de 2011, la representación judicial del Ente querellado consignó escrito en el cual procedió a oponerse a las pruebas promovidas por la parte recurrente, y en tal sentido por cuanto dichas pruebas fueron admitidas procedió a interponer recurso de apelación contra el auto de fecha 20 de julio de 2011.

Por auto dictado en fecha 02 de agosto de 2011, se declaró extemporánea la apelación interpuesta por el Organismo querellado y se escucho la apelación ejercida en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil.

El 18 de junio de 2012, se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevo a cabo el día 27 del mismo mes y año Noviembre del mismo año, asistiendo la representación judicial de ambas partes, asimismo se informó que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 06 de julio de 2012, se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso, asimismo se informó que dentro de los diez (10) días de despacho siguiente se publicaría el texto íntegro de la sentencia conforme a lo pautado en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto dictado en fecha 30 de julio de 2012, se procedió a diferir la publicación del texto íntegro de la sentencia para dentro de los diez (10) días de despacho siguiente.

En fecha 17 de septiembre de 2012, la ciudadana L.V. en su carácter de Juez Temporal, procedió avocarse a la presente causa, en virtud del disfrute del período vacacional del Juez Provisorio de este Tribunal, ciudadano J.V.T.R..

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Alegó la parte querellante que comenzó a prestar servicios como funcionaria pública, en fecha 1º de diciembre de 2008, desempeñándose en el cargo de Adjunta a la Dirección General de Recursos Humanos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE.

Que posteriormente, en fecha 04 de marzo de 2009, fue designada mediante Resolución Nº 018-09 como Directora General (E), de la oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.133 de fecha 06 de marzo de 2009, dictada por la ciudadana Ministra, desempeñándose en dicho cargo hasta el día 10 de septiembre de 2010, cuando fue notificada de la Resolución Nº 294/10 de fecha 09 de septiembre de 2010, donde se le informó que por Resolución Nº 031/10, que cesaba la encargaduría del cargo de Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio, cargo este de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

Arguyó que, en el punto de cuenta Nº 240 de fecha 27 de abril de 2010, se autorizó el pago de una compensación para los funcionarios que prestan servicios en el Ministerio y que forma parte del patrimonio económico de cada uno de ellos y en especial al de su persona habiéndose desempeñado en el cargo de Directora General de Recursos Humanos, que dicha compensación salarial era identificada en los recibos de pago como “prima por méritos”, la cual venía recibiendo en forma regular y permanente hasta el 15 de octubre de 2010, ya que una vez removida del cargo de “Directora”, comenzó a desempeñarse en su cargo de “PII”, cuando de forma ilegal y arbitraria le fue eliminada la compensación o “prima por méritos” que venla percibiendo en su sueldo quincenal, tal y como consta de los meses de octubre y noviembre de 2010.

Consideró que la medida tomada por la Administración, que dejó sin efecto la compensación salarial otorgada conforme a l punto de cuenta Nº 906 donde fue aprobado el acto administrativo revocatorio de fecha 13 de octubre de 2010, es un arbitrariedad e ilegalidad que afecta sus derechos económicos patrimoniales como derechos adquiridos, que no pueden ser revocables en la forma como sucedió, a su decir, en el presente caso.

Que en atención a la vulnerabilidad de derechos adquiridos salariales que le han sido lesionados con la decisión administrativa revocatoria de fecha 13 de octubre de 2010, según consta de punto de cuenta Nº 906, es por lo que acudió ante esta competente autoridad, para no convalidar el acto ilegal, arbitrario violatorio de derechos y principios constitucionales y por lo que pretende formalmente la nulidad del Acto Administrativo de fecha 13 de octubre de 2010, donde se acordó anular el punto de cuenta Nº 240-RRHH de fecha 27 de abril de 2010, mediante el cual se le asignó una compensación al personal fijo administrativo que desempeñaba funciones y responsabilidades de confianza y alto nivel de ese Ministerio.

II

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Indicó el representante judicial del Ente querellado entre otras cosas, que negaba, rechazaba y contradecía la presente querella en todas sus partes, por carecer de fundamentos jurídicos válidos, toda vez que la recurrente ostentaba el cargo de Directora General de Recursos Humanos en calidad de encargada y la misma sometió a consideración de la ciudadana Ministra un Acto Administrativo contenido en un punto de cuenta dictado en contravención expresa de las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, asignándose un beneficio que no posee sustentación, ni fundamentación legal, ya que en virtud del cargo desempeñado en calidad de encargada se confirió una compensación por mérito mediante un acto administrativo irrito, vale decir el de fecha 27 de abril de 2010, identificado como Punto de Cuenta Nº 240-RRHH, en la cual la misma no solo se auto otorgó un beneficio económico constituido por una compensación, sino que además en el mismo se vulnera flagrantemente el ordenamiento jurídico.

Que la motivación que se desprende del aludido acto administrativo, tiene su fundamento en dos elementos que vulneran a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que además cesaron en la prestación de servicios de la recurrente, al ser relavada del cargo de Directora de Recursos Humanos del Órgano Público recurrido, el primero que la misma desempeñaba el cargo de Confianza dentro de la Administración Pública y el segundo que se desempeñaba en razón a ese cargo, fuera de la jornada ordinaria legalmente establecida, y que en razón de ello la recurrente ostentaba una “prima de mérito”, la cual desde todo punto de vista forma parte del sistema de remuneración de los funcionarios públicos y precisaba el cumplimiento de otras formalidades, tal como la aprobación del Presidente de la República y el Ministro de Planificación y Desarrollo por un lado, y por la otra en el supuesto negado de que la misma atendiese alguna consideración, la compensación no alude al tiempo de servicio prestado fuera de la jornada ordinaria de trabajo tal como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, si cupiese la misma por aplicación analógica.

Asimismo, señaló que la recurrente cesó en las funciones que desempeñaba como Directora General de Recursos Humanos y, a diferencia de lo establecido en el Acto Administrativo de fecha 27 de abril de 2010, identificado como Punto de Cuenta Nº 240-RRHH, la misma en razón a su cargo de carrera no desempeñaba un cargo de confianza sino de Alto Nivel y tal como lo ha indicado la jurisprudencia en situaciones análogas, los cargos de alto nivel no son susceptibles del establecimiento de horarios en su desempeño, es por ello que en principio el Acto Administrativo mediante el cual se le concede a la recurrente una compensación de mérito, parte de una motivación ilegal de la que se derivó la nulidad acordada por la Administración, actuando conforme al Principio de Auto Tutela Administrativa, para lo cual dictó el Acto Administrativo de fecha 13 de octubre de 2010 identificado como Punto de Cuenta Nº 906-RRHH, objeto de impugnación y nulidad en el presente recurso, con el propósito de salvaguardar el patrimonio público de los funcionarios al servicio de la Administración y los principios presupuestarios inmersos en los emolumentos que se establezcan para esos funcionarios públicos.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La parte querellante solicitó se le continúe pagando la compensación salarial que fuese aprobada en el Acto Administrativo dictado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE, identificado en el Punto de Cuenta Nº 240 de fecha 27 de abril de 2010, mediante el cual se autorizó el pago de una compensación para los funcionarios que prestan servicios en el Ministerio y que desempeñan funciones y responsabilidades de confianza, habiéndose desempeñado en el cargo de Directora General de Recursos Humanos Encargada y que dicha compensación salarial era identificada en los recibos de pago como “prima por méritos”, la cual venía recibiendo en forma regular y permanente hasta el 15 de octubre de 2010, ya que una vez removida del cargo de “Directora”, comenzó a desempeñarse en su cargo de “PII”, cuando de forma ilegal y arbitraria le fue eliminada dicha compensación, que venía percibiendo en su sueldo quincenal, tal y como lo señaló y consta de los recibos de pago correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2010.

Para decidir este Tribunal Superior observa inserto a las Actas que conforman el presente recurso, así como de los dichos de la recurrente, lo siguiente:

- Folio 05 del Expediente Administrativo, Resolución Nº 069-08, suscrita por la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Deporte, para ese entonces ciudadana V.M.M.G., mediante la cual Resuelve:

(...) Designar a la ciudadana R.P. (…), como Adjunta a la Directora General de la oficina de Recursos Humanos de este Ministerio, a partir del 1 de diciembre de 2008, el referido cargo es de Alto Nivel y de Libre Nombramiento y Remoción, al ser de Confianza (...)

- Por otro lado, señaló la recurrente que en fecha 04 de marzo de 2009, fue designada mediante Resolución Nº 018-09, como Directora General (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio.

- Que en fecha 10 de septiembre de 2010 fue notificada de la Resolución Nº 294/10 de fecha 09 de septiembre de 2010, donde se le informó que por Resolución Nº 031/10 cesaba la encargaduría del cargo de Directora General de la Oficina de Recursos Humanos.

- Folio 13 y siguiente del Expediente Principal, Punto de Cuenta Nº 240-RRHH, suscrita por la recurrente en su condición de Directora General de Recursos Humanos (E), de fecha 27 de abril de 2010 el cual entre otras, señala lo siguiente:

(...) Asunto: Solicitud de autorización para asignarle una compensación al personal Fijo Administrativo de este Ministerio, quienes han venido desempeñando funciones y responsabilidades de confianza las cuales requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional. (...)

- Folio 15 y siguiente del Expediente Principal, Punto de Cuenta Nº 906-RRHH, suscrita por la ciudadana I.G., en su condición de Directora General de la Oficina de Recursos Humanos, de fecha 13 de octubre de 2010, el cual entre otras, señala lo siguiente:

(...) Asunto: Solicitud de autorización para anular el Punto de Cuenta Nº 240-RRHH de fecha 27/04/10, mediante el cual se asignó una Compensación al personal fijo administrativo que desempeñaba funciones y responsabilidades de Confianza y Alto Nivel en este Ministerio. (...)

(…) Motivado a que en los actuales momentos el Ministerio (…) se encuentra en un proceso de revisión, rectificación y reimpulso al cuadro que recientemente instruyó el Presidente de la República (…), aunado a que el presupuesto asignado para el año 2010, en los actuales momentos presenta un alto déficit, producto de que no se respetó el Gasto Programado para el Presente Ejercicio Fiscal en las Partidas: Remuneraciones al Personal Contratado y de compensaciones a Empleados Fijos; razón por la cual resulta necesario corregir los errores administrativos pasados e introducir los correctivos y/o medidas pertinentes, a fin de poder contribuir a disminuir el gran déficit presupuestario existente para culminar el presente año y poder cumplir con los compromisos de ley ineludibles de la presente administración (…)

(…) En consecuencia a lo anteriormente expuesto, se propone la anulación del punto de cuenta Nº 240 de fecha 27/04/10 de la Oficina de Recursos Humanos de este Ministerio, puesto que, se puede observar que la Compensación otorgada para el Personal Administrativo Fijo que desempeñaban y/o desempeñan cargos de Alto Nivel y de Confianza, está sustentado bajo la premisa del reconocimiento por las funciones, responsabilidades y las jornadas extraordinarias de trabajo, resultando las justificaciones y base legal contradictorias, dado que estas funciones son inherentes con el cargo y por tanto los funcionarios tienen asignada la remuneración correspondiente.

De lo anterior, deduce este Juzgador que en el caso bajo estudio, se está en presencia de la figura de la encargaduría, para lo cual se hace necesario señalar que dicha condición deviene ante la ausencia temporal, definida, indefinida o absoluta de quien ocupe la titularidad de un determinado cargo, bien sea por permiso, licencia, renuncia, muerte, jubilación, u otra circunstancia, por lo que, a los fines de la continuidad de la prestación de servicios, la Administración procede a designar a un funcionario para que temporalmente ocupe dicho cargo, lo que determina entonces que debe mediar un acto administrativo que contenga la manifestación de voluntad del órgano, para que una persona ejerza dichas funciones aún cuando el designado no reúna los requisitos esenciales para optar al ejercicio del mismo, toda vez que dicha condición, se presupone siempre como temporal o accidental.

De manera que, la persona designada en condición de encargada, pasa efectivamente a ejercer el cargo de manera plena, con las cargas y obligaciones inherentes al cargo, así como también tiene derecho a percibir las diferencias del sueldo y demás beneficios asignados al cargo que ocupa, mientras ejerza funciones en dicho cargo, sosteniéndose así que el funcionario que ejerza una encargaduría conserva los beneficios del titular durante el periodo que exista esta circunstancia que lo origina, debido a que su paso por dicho cargo es transitorio o provisional, no sujeto a régimen de estabilidad; y con el único fin de suplir la vacancia en que se encuentra el mismo, como una garantía de la continuidad administrativa.

Pero es el caso, que de autos se observa la manifestación de la recurrente al reconocer que el cargo ejercido además de que no otorga “…estabilidad laboral por ser de libre nombramiento y remoción…” , fue notificada de la Resolución Nº 294/10 de fecha 09 de septiembre de 2010, donde se le informó que por Resolución Nº 031/10 cesaba la encargaduría del cargo de Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ente querellado, aunado al hecho de que por Punto de Cuenta Nº 906-RRHH, de fecha 13 de octubre de 2010, se anulaba el Punto de Cuenta Nº 240-RRHH, suscrita por la recurrente en su condición de Directora General de Recursos Humanos (E), de fecha 27 de abril de 2010, toda vez que si bien es cierto dicha compensación correspondía a su persona desempeñando la encargaduría de la Dirección General de Recursos Humanos tal y como se aprecia del referido folio 13 del expediente principal donde se lee en el aparte de dicho punto de cuenta “Sujetos de la Aplicación del Beneficio: … Ítem 8. C.I. 10.303.403. P.R.. DIRECTORA GENERAL OFICINA DE RECURSOS HUMANOS. (…)” no es meno cierto que aún y en el supuesto caso que dicha compensación no fuese sido anulada por el Acto Administrativo impugnado, vale decir Punto de Cuenta Nº 906-RRHH, de fecha 13 de octubre de 2010, para el momento en que se promovió dicha anulación por la funcionaria que fungía como Directora de Recursos Humanos para ese momento, la recurrente “no ostentaba dicho cargo de Directora General de Recursos Humanos” , siendo irrito e ilegal pretender continuar percibiendo dicha compensación sin estar ejerciendo funciones y responsabilidades inherentes al cargo de Director (a).

Por consiguiente, que si se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción (supuesto no discutido en el presente caso), el ejercicio del cargo por encargaduría no otorga titularidad o permanencia sobre el mismo, independientemente del tiempo en que se haya ejercido, ya que el ejercer un cargo de dicha naturaleza en condición de encargado, no otorga titularidad y mucho menos permanencia, con la diferencia que al cesar en el ejercicio de dicho cargo, ha de ser reincorporado inmediatamente a su cargo original, que en el presente caso así sucedió, sin que ello signifique “despido indirecto” (figura no procedente en función pública), ni traslado o desmejora de ningún tipo.

Así, visto lo anterior se observa que en el caso de autos la hoy querellante fue designada para ejercer en calidad de “encargada”, el cargo de Directora General de Recursos Humanos, con lo cual se verifica el carácter de temporalidad que reviste tal figura –en el caso concreto-. Siendo ello así, se tiene que la Administración en virtud de tal circunstancia debía restablecer la situación original de la funcionaria que ejercía tal encargaduría, y reincorporarla a su cargo original, tal y como ocurrió en el caso de autos, con lo cual se evidencia que la Administración no necesitaba mayor motivación para adoptar dicha decisión, con todos los elementos, beneficios y/o pagos que dicho cargo ostentaba, mas que la decisión misma de extinguirla, y una vez aprobada dicha decisión la cual se materializa con la notificación del funcionario que deja de ejercer tal encargaduría, trae como única consecuencia jurídica originada de tal situación, es que dicho funcionario sea reincorporado a su cargo de origen, tal y como se mencionó previamente.

En relación a la pretensión expuesta por la recurrente, relacionado a que el desempeño de la encargaduría y de la aprobación de la compensación como “prima de mérito”, fue suficiente para originarle derechos subjetivos, legítimos, personales y directos y que en el presente caso el derecho se habría adquirido en la medida en que hubiere sido aprobado y pagado durante los meses de octubre y noviembre de 2010, sostiene este Juzgador que el acto mediante el cual se declara la cesación de una encargaduría constituye un acto discrecional de la máxima autoridad del ente querellado con todas las consecuencias que pudiesen derivarse de ella cuantitativamente, sin el inicio y sustanciación de un procedimiento administrativo previo que haga necesaria la participación del funcionario encargado.

Así pues, debe indicarse como se dijo previamente, la hoy querellante se desempeñó como encargada en el cargo de Directora General de Recursos Humanos, lo cual implica que tal ejercicio era meramente de carácter temporal, lo cual no podía generarle derechos subjetivos y personales que pudieran verse afectados, toda vez que ésta no era titular de dicho cargo, cuya encargaduría se otorgó a través de la aprobación de un punto de cuenta, en los mismos términos y forma que su revocatoria.

En efecto, siendo que dicha encargaduría no implicaba la titularidad del cargo, así como la aplicación permanente de una compensación adicional y su disposición dependía de la existencia o no de las circunstancias que motivaron y sustentaron tal designación o de la libre disposición del cargo, siendo que tal condición no requiere que se tramite procedimiento alguno ni se ejerza defensa alguna, sin que ello pueda considerarse como una violación a los derechos invocados por la hoy actora, en consecuencia tales argumentos deben ser rechazados por infundados, resulta forzoso para este Sentenciador declarar Sin Lugar el presente recurso funcionarial, y así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana R.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.303.403, asistida por el abogado A.A.F.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.069, contra el Acto Administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 906-RRHH, de fecha 13 de octubre de 2010 dictado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veintiuno (21) de Septiembre de Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 21/09/2012 siendo las Tres post-meridiem (03:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1552

JVTR/LB/41.