Sentencia nº 0958 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 14 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución14 de Octubre de 2016
EmisorSala de Casación Social
Número de Expediente13-1531
PonenteMarjorie Calderón Guerrero
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

SALA ESPECIAL PRIMERA

Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En la acción de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que siguen los ciudadanos R.A. TEYES, DALISAYS RIVERO y M.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-18.587.445, V-13.832.312 y V-17.655.868, correlativamente: representados judicialmente por los abogados L.R.G.P., C.G.H.D., Gretty Laffee y J.Á.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.550, 92.900, 81.740 y 59.550, respectivamente, contra la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAIMENT DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de abril de 1995, bajo el N° 15, Tomo 112-A Pro., y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 19 de marzo de 2013, bajo el N° 32, Tomo 34-A Sdo., representadas por los abogados J.C.P.-Rísquez, V.A.D.N., E.C.B.S., Eirys Del Valle Mata Marcano, Y.C.A.D.S., Larrisa E.C.J., V.A.L., M.P.J.G., Yeoshua Bograd Lamberti y Rodny Valbuena Toba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 41.184, 51.163, 70.731, 76.888, 76.526, 119.736, 178.146, 195.194, 198.656 y 216.996 en su orden; el Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 04 de octubre de 2013, declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda; en consecuencia, modificó la sentencia de fecha 14 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión, la parte demandada anunció y formalizó recurso de casación. Hubo impugnación.

El 14 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala el expediente y correspondió la ponencia a la Magistrada Dra. S.C.A.P..

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales M.M.T., M.C.G., E.G.R. y D.M.M., quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014, quedando reconstituida la Sala de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.M.T.; los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada M.C.G..

En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó formalmente reconstituida de la manera siguiente: Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Magistrada C.E.P.d.R., Magistrados E.G.R. y D.A.M.M., conservando la ponencia la Magistrada M.C.G..

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomo posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T. y los Magistrados, E.G.R., D.A.M.M. y J.M.J.A..

En fecha 21 de julio de 2015 se constituyó la Sala Especial Primera de la Sala de Casación Social integrada por la Presidenta y Ponente, Magistrada Doctora M.C.G. y los Magistrados Accidentales Doctores O.S.R. y S.C.A.P..

El 12 de agosto de 2016, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el día viernes 07 de octubre de 2016, a las diez y diez minutos de la mañana (10:10 a.m.).

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso de casación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo dictada la decisión en forma inmediata, se pasa a reproducir su extenso atendiendo a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

-I-

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, violentando la doctrina establecida por esta Sala de Casación Social del M.T., al condenar a la parte demandada al pago de la diferencia del salario mínimo, cuando lo cierto es –a su decir– que los demandantes jamás recibieron un salario inferior al mínimo Nacional, pues la sumatoria de la parte fija más la variable excede con creces el salario mínimo vigente para cada período.

Aduce el recurrente que esta Sala de Casación Social señaló en sentencia N° 296 del 8 de marzo de 2010, (caso: C.V.G.), que a partir de la sentencia N° 1380 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de octubre de 2009, que desaplicó por control difuso el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que aún existe un dispositivo normativo que hace posible hacer valer la uniformidad de la jurisprudencia y no es otro que el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Señala el recurrente que en casos de remuneración mixta, la parte fija del salario no tiene que ser igual al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, siempre y cuando la sumatoria de la parte fija del salario más la parte variable alcance el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

Aduce el recurrente que en el presente caso, a pesar de reconocer que no constituye un hecho controvertido que los demandantes tenían una jornada de trabajo de seis (6) horas diarias, la recurrida condenó a las demandadas al pago de una diferencia entre el salario básico pagado a los demandantes y el mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, por cuanto a su decir, en los casos de remuneración mixta, la parte fija del salario debe ser igual al mínimo nacional.

Enfatiza el recurrente que la juzgadora ad quem se apartó del criterio contenido expresamente en la sentencia N° 387 del 10 de junio de 2013, (caso: Representaciones Andover de Venezuela, C.A.), al condenar a las demandadas a la diferencia del salario mínimo, cuando lo cierto es que los demandantes jamás recibieron un salario inferior al mínimo nacional, pues la sumatoria de la parte fija más la variable excede con creces al salario mínimo vigente para cada período.

Sostiene el recurrente que el vicio en que incurrió la juzgadora ad quem es determinante en las resultas del fallo, toda vez que de haber aplicado el criterio vigente, la recurrida habría declarado sin lugar el reclamo por concepto de diferencia del salario mínimo, así como su incidencia en el pago de todos los beneficios laborales reclamados, pues los demandantes siempre recibieron un salario superior al mínimo nacional.

La Sala para decidir observa:

Del contexto de la denuncia, se constata que lo pretendido por el recurrente es atacar la procedencia de lo condenado por concepto de diferencia de salario mínimo correspondiente a la parte fija del salario mixto; por lo que en sujeción con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil -del cual señala no fue aplicado- aduce que la recurrida para resolver la presente causa contraría la doctrina expuesta por esta Sala de Casación Social en la sentencia N° 387 del 10 de junio de 2013, (caso: Representaciones Andover de Venezuela, C.A.).

En este orden de ideas, cabe resaltar lo señalado por la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia n° 1717 del 26 de julio de 2002, en la que expresó que dicha norma –artículo 321 antes referido– no contiene ningún imperativo legal que obligue a los jueces de instancia a seguir los criterios de la Sala de Casación Civil, en razón de que en la misma se indica que los tribunales “procurarán” acoger la doctrina de casación que se haya establecido en casos análogos; no obstante, expresa la referida sentencia que lo correcto es que los tribunales de instancia obedezcan los criterios desarrollados por el tribunal de casación, ello, en razón de la integridad de la ley y uniformidad de la jurisprudencia.

Sobre la base de lo antes expuesto, se infiere que no incurre la juzgadora de alzada en una infracción legal al no acatar una doctrina de casación; no obstante, si debe preservar la seguridad jurídica a través de la integridad de la ley y uniformidad de la jurisprudencia, por lo que en atención a lo antes desarrollado, pasa esta Sala a analizar si vulnera el juzgador de alzada el criterio establecido por esta Sala de Casación Social, en relación con el pago de la parte fija, vista en forma aislada, superior al salario mínimo mensual, correspondiente a un salario mixto.

Ahora bien, la recurrida sobre el particular señaló, lo siguiente:

Alega la parte actora que los accionantes devengaban salario variable, compuestos por un salario básico más comisiones por una jornada de seis horas, es decir, 36 horas semanales, en tal sentido el juzgado a quo, en la sentencia recurrida declara improcedente la porción fija del salario, a razón del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En consecuencia, el recurrente alega ante esta alzada, que si bien es cierto que los actores no laboraban 08 horas diarias, no es menos cierto que éstos laboraban 06 horas diarias y que la ley derogada (LOT) permitía el pago por medio tiempo, en tal sentido solicita sea condenado el pago de la porción fija del salario proporcionalmente a las horas laboradas.

En tal sentido, señala la parte demandada, que si bien es cierto que los actores no devengaban el salario mínimo por la porción fija, no es menos cierto que en su conjunto, es decir, sumando la porción fija más la comisión supera el salario mínimo, en consecuencia solicita se desestime lo solicitado por la parte actora recurrente.

(…)

En efecto, en la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.), esta Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con el actor, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos proporcional a las 6 horas trabajadas por jornada, los cuales deben ser calculados en experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta que la relación laboral se extendió entre el 7 de enero de 1997 y el 12 de enero de 2000, como se indicó supra, y de acuerdo con los salarios mínimos fijados por el Ejecutivo Nacional, a saber: 1) a partir del 7 de enero de 1997, Bs. 15.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 35.441 del 15 de abril de 1994); 2) a partir del 20 de junio de 1997, Bs. 75.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.232 de la fecha señalada); 3) a partir del 19 de febrero de 1998, Bs. 100.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.397 de la fecha indicada); y 4) a partir del 29 de abril de 1999, Bs. 120.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.690 de esa fecha)…”

Ahora bien, observa esta juzgadora que la referida sentencia, hace alusión a la obligatoriedad del pago del salario mínimo en la porción fija de los salarios variables. Así se establece.

Para concluir, por cuanto no es un hecho controvertido, que los actores laboraban 06 horas diarias y no 08 horas diarias, y no obstante visto el criterio de la Sala Social, esta juzgadora condena a la empresa demandada a pagar a los actores, la porción fija del salario variable en base al salario mínimo proporcional a las 6 horas por jornada diaria trabajada, y de acuerdo a lo decretado por el ejecutivo nacional. Así se decide.

En consecuencia, visto lo anterior, es forzoso para quien decide declarar con lugar la apelación de la parte actora. Así se decide.

Como se evidencia de la transcripción anterior, la juzgadora ad quem determinó la existencia de un salario mixto pactado por las partes, compuesto por una parte fija y otra variable referida a las comisiones percibidas por los trabajadores.

Desde esta perspectiva, se estima fundamental esbozar el criterio mantenido por la Sala Constitucional, con relación a la estimación de la parte fija del salario mixto. Así, en sentencia Nº 397 del 7 de abril de 2015 (caso: W.O.A.P. y otros), sostuvo:

De acuerdo al texto de la sentencia, no queda lugar a dudas, que el salario mínimo a que alude el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época), lo constituye la porción básica estipulada por las partes que no debe ser inferior al “salario mínimo” establecido como tal por el Ejecutivo Nacional.

Ello es así por disposición expresa de la ley y, no como lo afirmó el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el fallo dictado el 30 de enero de 2012, que declaró que tal circunstancia “resultaría procedente a partir del 01 de octubre de 2009”, pues la aplicación de una norma no depende de la declaratoria que por vía jurisprudencial efectúen los órganos jurisdiccionales sino que la misma opera ope legis.

En otras palabras, la aplicación de una norma se retrotrae al momento en que ésta es dictada y, su no aplicación, por vía de excepción, solo tiene sentido si el juez estima que ésta es inconstitucional y por ello apela a la utilización del control difuso.

De otro lado, no se está en presencia de un cambio de criterio respecto a determinada situación jurídica, que por seguridad jurídica sólo aplica a casos futuros, sino de la aplicación de la norma en los términos en que ésta ha sido interpretada.

Por ello, sostener como lo afirmó la Sala de Casación Social en el fallo recurrido, que la sentencia N° 1438 dictada el 1° de octubre de 2009, no podría ser tomada en cuenta por la decisión dictada, el 24 de enero de 2012, por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto la diferencia salarial fue reclamada hasta el 1° de junio de 2009, constituye un desconocimiento de los derechos y garantías de los trabajadores contenidos en el artículo 91 del Texto Constitucional.

Del criterio anteriormente expuesto, se extrae con particular connotación que la determinación de la parte fija o porción básica estipulada por las partes respecto a un salario mixto, no puede ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso concreto, lo cual no deviene de un criterio jurisprudencial, sino porque ello deriva incuestionablemente de la propia ley, y del reconocimiento de los derechos y garantías de los trabajadores contenidos en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la recurrida al estimar que los trabajadores si bien laboraban 6 horas diarias, se debía promediar la porción básica conforme al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para cada período, lo cual resulta ajustado a derecho, razón por la cual no incurre en el vicio que se le imputa.

Por las razones anteriores se declara improcedente la denuncia. Y así se establece.

-II-

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, denuncia el recurrente la errónea interpretación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) vigente para el período que duró la prestación efectiva de los servicios.

Señala el recurrente que durante el desenvolvimiento del procedimiento, tanto en primera como en segunda instancia, la demandada alegó el pago único recibido por el Sr. Méndez en el mes de diciembre de 2010, por concepto de bono por cumplimiento de objetivos, no era salario variable propiamente dicho, sino que se trataba de una remuneración fluctuante por lo que, en consecuencia, no podía aplicarse los efectos propios de una remuneración variable respecto al pago de los días de descanso y feriados, más aún considerando que se trató de un pago único que recibió el referido ciudadano durante su relación de trabajo, y no de una asignación que recibiera de forma regular y permanente.

Advierte el recurrente que la juzgadora ad quem incurrió en una errónea interpretación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de marras, toda vez que el referido artículo hace referencia a la “remuneración variable” como salario base para el pago de los días de descanso y feriados, siendo que no puede ser considerado como una “remuneración variable” el pago único recibido por el Sr. Méndez, en el mes de diciembre de 2010, por concepto de Bono por Cumplimiento de Objetivos, por lo que, en consecuencia, el mismo no debe considerarse a los efectos de calcular la incidencia de la parte variable del salario en días de descanso y feriados.

Sostiene el recurrente que lo cierto es que el Bono por Cumplimiento de Objetivos es una asignación oscilante y no una comisión, ni una remuneración variable, la cual es entregada a ciertos trabajadores de la empresa, y cuyo monto depende de los resultados globales de éstas, y no de la labor individual de cada trabajador.

Considera el recurrente que al no ser comisión el pago único recibido por el Sr. Méndez por concepto de Bono por Cumplimiento de Objetivos, resulta improcedente su reclamación por concepto de supuesta negada incidencia del referido beneficio sobre los días de descanso y feriados.

La Sala procede al análisis de la delación anterior, con base en el siguiente fundamento:

Esta Sala de Casación Social de nuestro M.T., con relación al vicio de error de interpretación de una norma jurídica, ha establecido en múltiples decisiones que el mismo supone que el Juez ha seleccionado apropiadamente la norma jurídica pero yerra en la determinación del verdadero sentido de la misma, por lo que al denunciarse que la recurrida adolece de dicho vicio debe indicarse, además de la norma jurídica señalada como erróneamente interpretada, la parte pertinente de la sentencia donde el juez expresa su decisión, la explicación de cómo interpretó la norma y la correcta interpretación a juicio del recurrente, además de las explicaciones complementarias que estime pertinente alegar.

En cuanto al descanso semanal remunerado el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

La norma citada, consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo que el patrono deberá otorgar y remunerar un día de descanso semanal y, señala además que para los casos de trabajadores con salario mixto, el salario del día de descanso o feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

De manera que, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

Ahora bien, sobre el recurrente manifiesta su disconformidad con el fallo recurrido, por cuanto señala que el Bono por Cumplimiento de Objetivos otorgado a al Sr. Méndez, resulta una asignación oscilante y no una comisión como lo señala el actor, y es corroborado por la Juez ad quem, al establecer en su fallo, lo siguiente:

En este sentido, se observa de acuerdo al análisis de las documentales valoradas en el capítulo precedente, adminiculado con la declaración de las partes en este juicio, se establece que la parte demandada no logró cumplir con la carga de la prueba que le correspondía en el sentido de demostrar que pagó los días feriados y de descanso por la porción variable del salario como adición a lo causado y devengado por el trabajador. Y sobre esta base, resulta procedente condenar al demandado a pagar a los demandantes durante el tiempo que generaron la porción variable del salario, los días de descanso que para los actores quedo demostrado que fue el domingo y los feriados no laborados durante la vigencia de la relación de trabajo.

Es importante aclarar que es realmente salario variable, toda vez que los actores cuando ejecutaron labores de Ejecutivos de ventas directas, devengaron comisiones, hecho este que no está en discusión que su naturaleza corresponda con salario variable. Sin embargo, esta discutido que lo devengado por Bono por cumplimiento de metas u objetivos, devengado en una oportunidad por el Sr. Méndez; así como el bono de productividad percibido por la Sra. Rivero cuando se desempeñó como Agente ATC se considere también salario variable.

Este Juzgado en sentencias anteriores resolviendo casos análogos, ha dejado establecido que la naturaleza variable del salario viene dada por la causa de la percepción y no solo atendiendo a la variabilidad de las cantidades recibidas. La causa de la retribución en estos casos se encuentra directamente vinculada con la capacidad, esfuerzo o rendimiento personal del trabajador en la producción directa o indirecta de metas u objetivos que ha impuesto el patrono. En el caso de autos, en criterio de quien decide tanto las comisiones por ventas directas como el bono por meta u objetivo cumplido (por la venta indirecta) y el bono de productividad por el rendimiento especial del trabajador son todos salarios variables. Así se decide.

Como puede observarse del pasaje anterior, la recurrida establece que el Bono por Cumplimiento de Objetivos deriva de la productividad y el rendimiento especial del trabajador por lo que debe ser considerado como salario variable.

Ahora bien, esta Sala de un análisis exhaustivo de la recurrida, evidencia que la parte actora alegó que el tantas veces aludido Bono por Cumplimiento de Objetivos es una asignación por comisiones propia del salario variable, mientras que la parte demandada indicó que tal asignación no puede ser comisiones, por cuanto –a su decir– se trata de un bono que depende del cumplimiento de metas globales de las demandadas.

Sobre el particular, resulta oportuno citar el criterio establecido por esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 478 de fecha 25 de junio de 2013, (caso: R.R.A.G. contra Lenovo Venezuela, S.A.), mediante la cual se estableció lo siguiente:

Establecido lo anterior, evidencia esta Sala, que con su pronunciamiento, el sentenciador de la recurrida, incurrió en suposición falsa, al establecer el siguiente hecho falso: que el salario referencial que se fijó al actor, estaba compuesto por una parte fija y otra fluctuante, la cual es una especie de salario oscilante, que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos; atribuyéndole a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, solo tomando en consideración que los testigos manifestaron que la empresa tenía un plan de incentivos para sus trabajadores, materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo y que la porción cancelada por este concepto, estaba representada dentro del salario referencial convenido según la contratación de cada trabajador, y del cual era beneficiario el accionante; siendo que del análisis del contrato de trabajo y de la oferta de trabajo, lo que se evidencia es que se convino un salario referencial mensual, cuya composición no se demuestra, pero de la oferta de trabajo se aprecia claramente, que se acordó un paquete de compensación anual, discriminándose sus elementos, dentro de los que se observa, que el salario del demandante estaba constituido por una porción fija y una variable.

Para finalizar, cabe destacar que en dichas documentales únicamente se hace referencia a qué elementos forman parte de ese paquete anual, más no se señala en dicha prueba, de donde se derivan esos elementos o como se causan; es por ello que el Juzgador de alzada atribuyó a los citados instrumentos menciones que no contienen, al establecer no solo que el salario referencial mensual comprendía la parte variable del mismo, sino también al afirmar que la porción variable, estaba causada por la producción y metas logradas por un equipo de trabajo y no por el esfuerzo individual del trabajador.

(…)

Distribución de la carga de la prueba: Dada la forma como la empresa accionada contesta la demanda, es necesario señalar que es ésta quien tiene la carga de la prueba, en cuanto a su alegato referido a que, la remuneración salarial pactada con el accionante fue a razón de un salario fijo, al que se le adicionaban cantidades de dinero, no asociadas a comisiones por ventas, sino que dependían de un programa de incentivos materializados a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, es decir un salario fluctuante, con lo cual se excluía la valoración o logros individuales y se evaluaban los logros grupales o del equipo, es decir que el pago de los incentivos globales incorporaban a los trabajadores que integraban el equipo de ventas de Lenovo, a las ganancias de la empresa, independientemente del aporte individual de algún miembro del equipo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Conforme al criterio anterior tenemos que la parte demandada al negar que la asignación Bono por Cumplimiento de Objetivos no podía ser considerada dentro de las comisiones, al tratarse de un bono que depende del cumplimiento de metas globales de las demandadas, tenía la carga de la prueba a los efectos de demostrar que se trataba de una asignación fluctuante u oscilante, cuya remuneración no era producto de la participación directa del trabajador, sino que se suscitaba por el cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, grupales o de la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos, es decir, se materializaban a través de la producción y metas logradas por un equipo de trabajo, lo cual no logró demostrar, razón por la cual tal y como lo estableció la recurrida dicha asignación forma parte del salario variable, y así debe ser entendido.

Por las razones anteriores se declara improcedente la denuncia. Y así se establece.

-III-

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente la errónea interpretación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de marras.

Alega el recurrente que durante el desenvolvimiento del procedimiento, tanto en primera como en segunda instancia, la demandada alegó que los pagos esporádicos recibidos por la Sra. Rivero por concepto de Bono de Productividad (folios 153, 166, 168, 172, 175, 178, 182, 186, 188, 190, 192, 200, 204, 206, 208, 209, 211, 213, 215, 217, 231, 233, 235, 240 del Cuaderno de recaudos N° 5), no tenían el carácter de “remuneración variable” a los efectos del cálculo de la incidencia de comisiones de descanso y feriados, cuando lo cierto es que dicha asignación no era considerada una comisión, sino un salario “fluctuante” u “oscilante” que dependía de metas globales de la demandada, y no de la labor individual de venta efectuada por la Sra. Rivero, motivo por el cual dichos pagos esporádicos y no mensuales (recibidos sólo en veinticinco -25- ocasiones durante una relación de trabajo que duró más de trece años), no deben considerarse a los efectos de calcular la incidencia de comisiones en días de descanso y feriados.

Indica el recurrente que lo cierto es que durante el tiempo que la Sra. Rivero recibió el referido Bono de Productividad, no vendía ningún producto de las demandadas, sino que se desempeñaba en los cargos de operador de WEB y Agente de ATC, siendo el caso que sólo en el período que se desempeñó como Ejecutiva de Ventas Directas, devengó comisiones propiamente dichas, por lo que carece de sentido la calificación del Bono de Productividad como una supuesta y negada “remuneración variable”.

Concluye el recurrente que al no ser comisiones los pagos esporádicos recibidos por la Sra. Rivero por concepto de Bono de Productividad, resulta improcedente su reclamación por concepto de una supuesta y negada incidencia del referido beneficio sobre días de descanso y feriados, siendo el vicio determinante en el dispositivo del fallo, toda vez que de haber interpretado correctamente el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationes temporis al caso de autos, la recurrida habría declarado que el Bono de Productividad no es una “remuneración variable” propiamente dicha, sino que se trata de un salario “oscilante”, que no debe tomarse en consideración para el cálculo de los días de descanso y feriados.

La Sala pasa de seguidas a pronunciarse sobre el examen de la denuncia anterior, con base en el siguiente análisis:

La referida delación guarda estrecha vinculación con la anterior, por cuanto el recurrente pretende que se considere el Bono de Productividad como una remuneración oscilante y no como parte del salario variable, siendo que no logró demostrar que tal asignación no sea producto de la labor personal de la trabajadora, o que dependa de una política de incentivos otorgados por la empresa, siendo que sobre el particular la recurrida estableció que dicha remuneración se encuentra directamente vinculada con la capacidad, esfuerzo o rendimiento personal de la trabajadora por el rendimiento especial de su labor, no observando esta Sala elemento alguno que permita establecer lo contrario.

Por las razones anteriores se declara improcedente la denuncia. Y así se establece.

-IV-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 244 y 12 eiusdem y del numeral 4 del artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, por incurrir en el vicio de ultrapetita.

Alega el recurrente que la recurrida en el folio 59 incurre en el vicio de ultrapetita al condenar a la demandada al pago de la incidencia salarial de las cantidades de dinero recibidas por los demandantes por concepto de Bono por Cumplimiento de Objetivos, siendo el caso que ello no fue reclamado por los demandantes en su libelo de demanda.

Señala el recurrente que lo reclamado en el presente juicio era la consideración o no del Bono por Cumplimiento de Objetivos como una comisión a los efectos de su impacto en días de descanso y feriados.

Indica el recurrente que el Bono por Cumplimiento de Objetivos sí impacto en el salario base de cálculo de todos los beneficios laborales, motivo por el cual la recurrida incurrió en el vicio de ultrapetita al condenar nuevamente el pago de la incidencia salarial del referido concepto, el cual, según lo indica, no fue reclamado por los demandantes en su libelo de demanda.

La Sala para decidir observa:

En cuanto al vicio de incongruencia por ultrapetita, el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que toda sentencia deberá redactarse en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa ni de transcripciones de actas o documentos que consten en el expediente; pero sí debe contener la debida identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho que fundamenten la decisión, y la determinación del objeto o cosa sobre la cual recaiga la misma. Por su parte, el artículo 160 eiusdem prevé que la sentencia será nula por faltar las determinaciones contenidas en el referido artículo 159; por haber absuelto la instancia; por resultar de tal modo contradictoria, que no se pueda ejecutar o no aparezca que sea lo decidido; y, cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

Además, la sentencia debe ser congruente, lo que significa que debe guardar relación con los pedimentos del libelo y con los términos en que el demandado dio contestación. Ese requisito de la congruencia tiene por finalidad el cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Por ello, éste debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, de lo contrario, incurrirá en el vicio de incongruencia.

En este sentido, el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable por analogía con base en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que toda sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

Ahora bien, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no establece específicamente como motivo de casación el vicio de incongruencia, sin embargo, esta Sala, en la sentencia Nro. 572 de fecha 4 de abril de 2006 (caso: E.V.F.Z. contra Banco Provincial, S.A. Banco Universal), reiterada en la sentencia Nro. 870 de fecha 19 de mayo de 2006 (caso: L.R.G. contra Construcciones y Mantenimiento Técnico, C.A.), acogió la doctrina establecida por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en la sentencia Nro. 3706 del 6 de diciembre de 2005 (caso: R.N.L.M.), en la que se sostuvo que cuando se considere que el fallo recurrido no es congruente con las alegaciones y defensas expuestas, por el demandante y el demandado en violación de uno de los requisitos de la sentencia, el recurrente puede fundamentar el recurso de casación por defecto de forma, al incurrir el tribunal de alzada en el vicio de incongruencia, aplicando de manera supletoria, los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Por esta razón, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación. En este sentido, la demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia, por ello la congruencia no es sino la acertada relación entre la controversia y la sentencia. Asimismo, el deber de congruencia se reduce a dos reglas fundamentales: a) resolver sólo lo pedido; y b) resolver todo lo pedido.

En correspondencia con lo anterior, debe aludirse el criterio de esta Sala con relación a tal error, comentado en múltiples decisiones, entre ellas, en la sentencia Nro. 896 de fecha 2 de junio de 2006, (caso: D.d.C.C.d.A. contra P.M.U.), en la cual se estableció:

(…) el precitado defecto de actividad puede ser positivo o negativo, configurándose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se sitúa fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso de que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado. (Destacado de la Sala).

En el caso sub examine, en relación a la incidencia salarial del Bono por Cumplimiento de Objetivos como base de cálculo de todos los beneficios laborales, la recurrida señaló:

Visto lo anterior, esta juzgadora establece que el salario devengado por los actores, es un salario variable, compuesto por una porción fija en base al salario mínimo proporcional a la jornada de 6 horas laboradas por cada trabajador, más las comisiones devengadas, los días feriados y domingos, y el bono por cumplimiento. Así se decide.

En consecuencia, esta juzgadora establece que la porción fija del salario variable devengado por los actores debe ser cancelada en base al salario mínimo de manera proporcional a la jornada de 6 horas trabajadas por cada accionante. En consecuencia se ordena la experticia complementaria del fallo, se designa experto contable quien deberá determinar y establecer la diferencia entre la porción fija devengada por el actor y reflejada en cada recibo de pago y el salario mínimo en proporción a 6 horas por jornada, decretado por el Ejecutivo Nacional para la época. Así se decide.

En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar a los demandantes solo durante el tiempo en que causaron el salario variable, los descansos y feriados por esa parte variable del salario, además de considerarlo como parte del salario normal e integral base de cálculo de las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad y antigüedad adicional e intereses conforme a lo establecido en el art.108 LOT. Esto es, se condena al demandado a pagar a los actores los días de domingos y feriados como una remuneración separada, distinta y adicional de la porción variable establecida supra. Estos salarios dejados de percibir deberán pagarse conforme al salario diario promedio de la semana en la que se causó el derecho como lo prescribe el art.216 ejusdem, atendiendo no solo a la interpretación literal de la norma, sino también considerando razones de equidad, toda vez que dichas cantidades individualmente consideradas y como parte del salario para determinar las diferencias que se reclaman por cada trabajador, al final generaran intereses de mora e indexación judicial. Así se decide.

Como puede observarse la juzgadora ad quem ordenó promediar el salario variable respecto al pago de los días de descanso y feriados en que se generaron, para lo cual debían considerarse como parte del salario normal e integral para el pago de las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad y antigüedad adicional e intereses, conceptos éstos que efectivamente fueron demandados por los demandantes como pago de una diferencia que le adeuda la parte demandada.

Sobre el particular, resulta oportuno traer a colación lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya norma prevé:

Artículo 6. (…)

Parágrafo Único: El juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones sociales o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

Como puede observarse, la norma anteriormente transcrita faculta al juez para acordar más de lo peticionado por el trabajador en su libelo de demandada, siempre que esté discutido y probado en el proceso el concepto reclamado, siendo que en el presente caso quedó ampliamente debatido el reclamo de la incidencia del Bono por Cumplimiento de Objetivos como parte del salario variable respecto al pago de los días de descanso y feriados, así mismo los demandantes reclamaron el pago de la diferencia de los demás conceptos tales como vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad y antigüedad adicional e intereses, para lo cual se acordó una experticia complementaria del fallo conforme a los parámetros indicados en el fallo, donde el experto deberá descontar lo efectivamente pagado, asimismo, se acordó ajustar la parte fija del salario mixto devengado por los trabajadores, lo cual tiene efectivamente incidencia respecto al salario normal e integral como base de cálculo para los conceptos reclamados razón por la cual la recurrida actuó conforme a derecho, no incurriendo en el vicio de ultrapetita invocado por la parte demandada recurrente.

Por las razones anteriores se declara improcedente la denuncia. Y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Primera de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de las co-demandadas GALAXY ENTERTAIMENT DE VENEZUELA, C.A. y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A., ampliamente identificadas en autos, contra la sentencia dictada el 04 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido.

Se condena en costas del recurso a las co-demandadas recurrentes de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala y Ponente,

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M.C.G.

Magistrado Accidental, Magistrada Accidental,

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OCTAVIO SISCO RICCIARDI S.C.A.P.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2013-001531.

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,