Decisión nº 2009-002 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 12 de Enero de 2009

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2006, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el abogado J.A.B.O., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.R.B., ut supra identificados, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo por Abstención o Carencia interpuesto conjuntamente con Solicitud de A.C.C. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (antes Distrito Federal) Dirección de Control Urbano; correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien admitió el recurso mediante auto fechado siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006), librando los oficios de citación y notificación ordenados; así como el cartel a que hace referencia el aparte doce del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil siete (2007), se declaró improcedente la solicitud de a.c.c., el nueve (9) de abril de dos mil siete (2007), se libró el mencionado cartel de notificación, el cual fue consignado por la parte actora el dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007); en fecha diecinueve (19) de junio de ese año, vencido el lapso probatorio, se agregaron a los autos las pruebas promovidas por la parte actora y por la Alcaldía recurrida, el veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007), oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la representación de la Alcaldía recurrida.

El cinco (5) de mayo de dos mil ocho (2008) este Tribunal dejó constancia por Secretaria de haber recibido el presente expediente, previa predistribución especial de causas realizada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el veintitrés (23) de abril de año que discurre, ello en acatamiento a lo acordado en Acta Nº 2008- 002 de fecha once (11) de abril de dos mil ocho (2008), levantada en el Libro de Actas del Juez Coordinador en cumplimiento a lo establecido en el artículo 4 de la Resolución Nº 2007-0017, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha nueve (9) de mayo de dos mil siete (2007), publicada en Gaceta Oficial Nº 38.701 del ocho (8) de junio de dos mil siete (2007), quedando signada con el Nº 2008- 623 (Nomenclatura de este Tribunal).

En fecha cinco (5) de mayo de dos mil ocho (2008) se dictó auto dejando constancia que la Jueza se abocó al conocimiento de la causa y a los fines de su reanudación ordenó practicar la notificación de las partes, a tenor de lo previsto en los artículos 14, 90 y 233 del Código Adjetivo Civil, lo cual se cumplió el seis (6) de octubre de dos mil ocho (2008); en fecha veintidós (22) del año que discurre, el Tribunal fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de mérito conforme a lo dispuesto en el artículo 515 eiusdem.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE A.C.C.

El apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito libelar señaló que su poderdante es propietario de un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa sobre ella construida, distinguida como parcela Nº 9-B, calle 12, de la Urbanización Vista Alegre en jurisdicción de la Parroquia la Vega, Municipio Libertador del Distrito Capital (antes Distrito Federal), identificada como Quinta Kariña, antes Quinta Mi Abuela; según consta de título de propiedad debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 31 de octubre de 1989, bajo el Nº 32, folio 174, Tomo 12, del Protocolo Primero.

Indicó que los propietarios y/o poseedores, que colindan con el lindero sur, del inmueble propiedad de su mandante, específicamente, la parcela Nº 9-A, donde se encuentra construida la casa-quinta denominada “IRAIDA”, situada en la calle 11, de la Urbanización Vista Alegre, de esta ciudad, iniciaron una obra civil tendente a la construcción de un anexo habitacional el cual no cumple ni cumplió con las reglamentaciones contenidas en las ordenanzas municipales vigentes en materia de urbanismo para la zona en cuestión, por cuanto la zonificación otorgada por la autoridad municipal competente para dicha urbanización, específicamente, para las viviendas unifamiliares no les permiten la construcción civil en el áreas o áreas consideradas como retiro, que se deben respetar entre colindantes, dicha obra, es tentativa contra la propiedad de su representado, por cuanto produce inseguridad, falta de privacidad necesaria para una convivencia pacífica entre vecinos, obstaculiza la normal transmisión solar de incalculable valor para sus habitantes, desmejora el valor actual del inmueble afectado, así como conlleva a un peligro inminente de filtraciones y derrumbes, entre otros daños colaterales.

Por tales razones, sostiene el coapoderado judicial del recurrente que su representado acudió en fecha 17 de abril de 2001, a las oficinas de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador, a los fines de interponer denuncia formal contra la presunta infractora ciudadana I.R.d.R., titular de la cédula de identidad Nº V-518.960, en su carácter de responsable directa y solidaria en la ejecución de la construcción ilegal en comento, siendo que dicha denuncia se aperturó bajo el Nº D-00687, siendo remitido el asunto a la Dirección de Gestión Urbana de esa Alcaldía, donde se aperturó el expediente Nº 20011-EP-007, y luego de dar cumplimiento a la sustanciación de ley en fecha 28 de agosto de 2001, la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, dictó resolución administrativa Nº 00057, en la cual se ordenó lo siguiente: “PRIMERO: Sancionar a la ciudadana I.R.D.R., con la multa de dos millones quinientos quince mil doscientos bolívares (Bs. 2.512.200.00), equivalente al doble del valor de la obra ejecutada, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General. SEGUNDO: Igualmente la ciudadana I.R.D.R., deberá proceder a efectuar la demolición de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 109 numeral 2 de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con el artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, de lo construido sobre los retiros, lateral derecho en un área aproximada de 28,m2 y de fondo en un área aproximada de 10,5 mts2, en contravención a lo establecido en el Artículo 87, numeral 5º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.

Afirmó que la mencionada resolución fue notificada en fecha 3 de septiembre de 2001, a la ciudadana I.R.D.R., quien no interpuso recurso alguno de conformidad con lo estipulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el 27 de noviembre de 2001, según solicitud presentada en fecha 2 de octubre de 2001, se produjo acto de sustanciación en el cual se declaró definitivamente firme la Resolución Nº 00057 de fecha 28 de agosto de 2001, procediendo supuestamente la Administración Municipal a incorporar la solicitud de demolición en el cronograma de demoliciones, todo ello según original que anexó marcado con la letra “E”.

Señaló que ante la no ejecución de la demolición solicitada, procedió por segunda vez a recurrir en sede administrativa en fecha 15 de julio de 2002 requiriendo el cumplimiento de la resolución; posteriormente el 10 de septiembre de 2002, se dictó Providencia Nº 03353, a través de la cual informa que se procedería a incorporar la solicitud de demolición en el cronograma de demoliciones. En fecha 17 de octubre de 2002, el Superintendente Municipal de la Administración Tributaria de la Alcaldía recurrida ordenó la ejecución de la sanción pecuniaria establecida en Resolución Nº 00057 de fecha 28 de agosto de 2001 y para ello mandó al Gerente de Liquidación la elaboración de la correspondiente planilla de liquidación, por la cantidad de dos millones quinientos quince mil doscientos bolívares (Bs. 2.512.200,00), de acuerdo a lo establecido en el artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General. Ulteriormente y en razón de no haber sido ejecutada por la Administración Municipal la mencionada demolición del anexo habitacional, su representado envió comunicaciones de fechas 3 de abril de 2003 y 15 de abril de 2004, recibiendo la misma respuesta por parte de la Municipalidad.

Indicó que durante todo el año 2005, algunos funcionarios adscritos a dicha Administración le comunicaron verbalmente a su mandante que la demolición solicitada se encontraba en suspenso, mientras se investigaba supuestamente la emisión del permiso falso de reparación Nº 05934, presentado por la presunta infractora ciudadana I.R.d.R., por lo que su representado desplegaría supuestamente una serie de diligencias internas a los fines de clarificar los hechos, en tal sentido solicitó en fecha 23 de junio de 2005, de acuerdo a oficio Nº IHM/051579, dirigido a la Sindicatura Municipal, las resultas de la investigación efectuada, obteniendo respuesta a su requerimiento mediante comunicación Nº 3832, de fecha 27 de julio de 2005, pero tal investigación sea cual fuere que haya sido su resultado, no produjo en favor del beneficiario de la demolición la ejecución del acto final.

Finalmente y ante el nuevo silencio de la Administración, en fecha 17 de julio de 2006, su representado solicitó por última vez a la Administración Municipal que procediera a la inmediata demolición de la referida construcción, requerimiento que fue respondido el 24 de octubre de 2006, según Oficio Nº 004244; en el cual la nueva funcionaria encargada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, Arquitecto M.C.; notificó a su mandante que la demolición solicitada se encontraba incluida en el cronograma de demoliciones próximo a efectuarse; lo cual no es creíble pues igual respuesta recibió durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, sin que a la fecha de interposición del recurso se procediera a la ejecución forzosa de la Resolución Nº 00057 de fecha 28 de agosto de 2001, lo cual se conoce en doctrina como una carencia absoluta en cuanto a derecho se refiere para con el administrado.

Sustentó su pretensión en el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo en el artículo 51 eiusdem, indicando que el derecho de petición a que alude el artículo 51 de la Carta Fundamental implica considerar no sólo la posibilidad de que los particulares presenten peticiones ante cualquier entidad o funcionario público y a obtener de éstos oportuna respuesta, sino que además esa respuesta, en caso de resultar favorable, sea a su vez oportuna y efectivamente ejecutada, tal como lo prevé el artículo 26 del mismo texto fundamental, cuando así se considere necesario según la índole de la decisión. Admitir lo contrario, esto es, estimar que ese derecho se limita a obtener respuesta, sin implicar que sea efectivamente ejecutada, haría nugatoria su consagración constitucional, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas, invocó el aparte 26 del artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aduciendo que el mismo trae implícito el ejercicio y competencia residual de! recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, el cual surge cuando las autoridades se niegan a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes y recae específicamente, sobre la omisión de las tales trámites administrativos para crear actos cuyos supuestos de hecho, expresamente, se encuentran regulados por el legislador y que aquellas se niegan a cumplir.

Sobre la base de lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso y Administrativo en fecha 12 de Mayo de 2005, en sentencia Nº AB41-2005-000328, con ocasión de la ejecución de la P.A., así como doctrina patria y extranjera a la cual hizo referencia, el apoderado judicial del recurrente señaló, que el recurso que dio origen a las presentes actuaciones fue interpuesto por la pasividad de la Administración local en hacer cumplir y ejecutar sus propias decisiones, por lo cual debía considerarse como lapso para su admisión la comunicación de fecha 24 de octubre de 2006, lo cual comporta de acuerdo a los antecedentes referidos una burla para el administrado quien no tiene otro recursos sino acudir a la vía judicial para hacer valer sus derechos e intereses.

Finalmente solicitó se le ordenara al ente infractor como autoridad local la inmediata demolición, a su cuenta y riesgo, de todo lo construido en atención a la Resolución definitivamente firme Nº 00057 de fecha 28 de agosto de 2001, dictada por la Alcaldía del Municipio Libertador so pena de incurrir en desacato, de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

III

DE LA COMPETENCIA

Debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse ab initio, en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir el recurso de nulidad interpuesto y al respecto se observa:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: M.R.V.. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, estableció la competencia de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo para conocer de la abstención o negativa de las autoridades estadales o municipales señalando:

…mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo: …4º. De la abstención o negativa de las autoridades estadales o municipales, a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, de conformidad con ellas. …

En estricto acatamiento del criterio sustentado por la Sala Político Administrativa ut supra citado, y dado que el recurso por abstención o carencia fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de protección, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso por abstención o carencia que es la acción principal. En consecuencia, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer, sustanciar y decidir el recurso interpuesto conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar de Protección. Así se decide.

IV

RATIO DECIDENDI

Declarada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente causa, corresponde pronunciarse con relación al recurso interpuesto y al efecto se observa:

Pretende la parte recurrente mediante el recurso interpuesto que este órgano jurisdiccional ordene a la Administración ejecutar el contenido de la Resolución Nº 00057 de fecha 28 de agosto de 2000, mediante la cual decidió “PRIMERO: Sancionar a la ciudadana I.R.D.R., con la multa de dos millones quinientos quince mil doscientos bolívares (Bs. 2.512.200.00), equivalente al doble del valor de la obra ejecutada, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura Urbanismo y Construcciones en General. SEGUNDO: Igualmente la ciudadana I.R.D.R., deberá proceder a efectuar la demolición de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 109 numeral 2 de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con el artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, de lo construido sobre los retiros, lateral derecho en un área aproximada de 28,m2 y de fondo en un área aproximada de 10,5 mts2, en contravención a lo establecido en el Artículo 87, numeral 5º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.

Ahora bien, resulta necesario para esta Sentenciadora señalar que la fase de ejecución de los actos administrativos es competencia exclusiva de la Administración Pública, tal como se colige del artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señala: “Los actos administrativos que requieren ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la administración en el término establecido. A falta de este término se ejecutarán inmediatamente.”

Así las cosas, de acuerdo con los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, corresponde a la administración autora del acto y no a los órganos de la administración de justicia ejecutar sus propios actos administrativos, criterio asumido por al Sala Constitucional del M.T. en sentencia Nº 3560 de fecha 6 de diciembre de 2005, dictada con motivo del recurso de revisión interpuesto por el ciudadano S.R.P., en la que se estableció:

Además constituye un principio indiscutible en el derecho administrativo la circunstancia de que el órgano que dictó el acto puede y debe el mismo ejecutarlo, recogido como principio general en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por estar dotado de ejecutoriedad el acto administrativo adoptado en los términos expuestos, no requiere de homologación alguna por parte del juez; y la ejecución de dicha decisión opera por su propia virtualidad.

Ahora bien, a pesar que en el presente caso se produjo por parte de la Gobernación del Estado Yaracuy, un evidente desacato a la P.A., dictada por la Inspectoría de Trabajo, que ordenó el reenganche y el pago de salarios caídos de los trabajadores, los órganos jurisdiccionales no son los encargados de intervenir en la actuación de los órganos de la Administración Pública, excepto que una ley, así lo ordene.

En este sentido, se debe hacer referencia al artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

…(Omissis)…)

En consecuencia, considera esta Sala Constitucional, que el presente acto administrativo, debió ser ejecutado por la Administración Pública, y de esta manera dar cumplimiento a la P.A. antes mencionada, razón por la cual se declara ha lugar a la solicitud de revisión formulada y visto que el fallo impugnado obvió el criterio sostenido por esta Sala, se anula la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se declara inadmisible el amparo ejercido de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se decide

.

En virtud de lo precedentemente expuesto es por lo que esta Juzgadora acoge y aplica el criterio sostenido por la Sala Constitucional, razón por la cual deberá declararse sin lugar el recurso interpuesto, dado que es la propia Administración la que debe hacer cumplir o ejecutar sus actos. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: