Sentencia nº 588 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 25 de Octubre de 2007

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo establecido en los artículos 5 numeral 48; y 18 en sus apartes décimo, undécimo, duodécimo y décimo tercero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por el abogado P.J.T.D.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.395, en su carácter de defensor de la ciudadana R.R.M., a quien se le sigue causa ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción.

DE LA COMPETENCIA

El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que corresponden o competen a este Máximo tribunal, y concretamente el numeral 48 prevé la competencia para conocer de oficio o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia para resolver si se AVOCA o no al conocimiento del mismo, si lo estima pertinente.

Y en virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la que recae la solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse sobre la misma, de conformidad con la parte infine del primer aparte del artículo 5 de la ley que rige la materia.

PLANTEAMIENTO DE LA SOLICITUD

La defensa de la ciudadana R.R.M., solicita que esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se avoque a la presente, alegando lo siguiente:

…En fecha 20 de junio de 2007, se presenta ante la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), el ciudadano J.A.R.H., a los efectos de presentar denuncia contra funcionarias del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

En fecha 21 de junio de 2007, la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, oficia a la DISIP-LARA, ordenando la práctica de diligencias. Igualmente solicita al Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, autorización para grabaciones ambientales y conversaciones telefónicas, las cuales son acordadas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal.

En fecha 21 de junio de 2007, funcionarios de la DISIP-LARA, recibe de manos del denunciante J.R.H., la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), a los efectos de que los mismos fueran fotocopiados para ser posteriormente entregados a las personas denunciadas por el ciudadano R.H..

En fecha 21 de junio de 2007, son aprehendidos por funcionarios de la DISIP-LARA en conjunto con el denunciante J.R.H., preparan un escenario en el cual, se le entregaba un dinero previamente fotocopiado a la ciudadana R.R..

En fecha 23 de junio de 2007, el representante de la fiscalía vigésima segunda del Ministerio Público del estado Lara, presenta escrito dirigido a Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los efectos de que fije audiencia a los efectos que conformidad con lo previsto en los artículos 248 en concordancia 373 del Código Orgánico Procesal Penal se decrete la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos R.R.M. y O.J.T.A.; se acuerde la procedencia del procedimiento ordinario, se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos R.R.M. y O.J.T.A. y la exhibición de grabaciones ambientales.

En fecha 24 de junio de 2007, se celebró audiencia (sic) la audiencia de presentación de los ciudadanos R.R.M. y O.J.T.A., al término de la misma el ciudadano Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, abogado P.J.R., decreta con lugar la flagrancia, acuerda el procedimiento ordinario y decreta medida de privación judicial preventiva de libertad para la ciudadana R.R. y medida cautelar sustitutiva de presentación al ciudadano O.T..

En fecha 24 de julio de 2007, el representante de la fiscalía vigésima segunda del Ministerio Público del Estado Lara, presenta escrito contentivo de acusación fiscal.

En fecha 14 de agosto de 2007, la ciudadana Jueza Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara quien actualmente conoce del asunto cuyo avocamiento se solicita por inhibición de juez sexto de control, REVISO Y SUSTITUYO la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre mi defendida R.R., por una medida menos gravosa como la prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que esta medida de coerción personal es suficiente para garantizar las resultas del presente proceso…

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…Ahora bien, podemos apreciar de lo antes expuesto, que existen violaciones a la garantía constitucional del debido proceso y por ende al derecho a la defensa en este caso que nos ocupa, que surgen desde el mismo momento en que se inicia la audiencia de presentación, toda vez que el Ministerio Público que es en ese momento, en donde el representante fiscal calificó que la conducta hipotéticamente delictual de mi representada, encuadraba en el delito de concusión y en base a esa calificación jurídica dada al hecho es que el Juzgado de Control, decretó la aprehensión en flagrancia pero contradictoriamente acuerda el procedimiento ordinario y procede a decretar la privación judicial preventiva de libertad de mi defendida.

Ahora bien, desde la mencionada audiencia hasta la presente fecha, el encargado de la persecución penal aún no ha procedido a notificar a mi representada R.R., de los cargos que se le investiga o investigaba, toda vez que para el día 24 de julio de 2007 el representante fiscal presentó escrito contentivo de acusación, lo que confirma, que a pesar de que el procedimiento se ventiló por la vía ordinaria, para la vindicta pública el acto de imputación de mi defendida no tenía ninguna importancia, violentando con su proceder el DEBIDO PROCESO, toda vez que mi representada tenía el derecho de conocer todas las actuaciones y pruebas obtenidas por el representante fiscal en la fase preparatoria y gozar del tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa, pues la conducta negativa del titular de la acción penal trae como consecuencia una infracción de los artículos 49 numeral 1 Constitucional y 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto mi defendida no tuvo oportunidad para defenderse del señalamiento fiscal lo que a todas luces le causó un gravamen irreparable…

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…Ahora, sobre la aprehensión flagrante tenemos entendido y espero no equivocarme, es la que surge la necesidad de conducir al aprehendido ante un Juez de Control y así lo consagra los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y es en esa presentación en donde el representante fiscal va ha precisar, si la aprehensión realmente es flagrante o no, a los efectos de determinar el procedimiento a seguir, abreviado u ordinario y a su vez, solicitar la imposición de medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal.

En el caso de marras, sucede que el ciudadano fiscal consideró que la aprehensión de mi defendida era flagrante, solicitando tal declaratoria al ciudadano juez de control, pero incurre en una gran equivocación cuando solicita la aplicación del procedimiento ordinario, pues el procedimiento a seguir cuando se acuerda una aprehensión en flagrancia sería la vía del procedimiento especial abreviado y no el procedimiento ordinario; pero lo más grave aún es, que el juez de control persona de quien se presume conoce el derecho, ACUERDA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA PERO A SU VEZ INDICA QUE LA CAUSA HA DE CONTINUAR POR LA VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, lo que a mi humilde entender constituye un craso error…

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…Honorables Magistrados de esta Sala de Casación Penal, considera esta defensa, haber demostrado que a mi defendida se le han vulnerado derechos constitucionales y legales delimitados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y es esa situación la que me impulsa a presentar la actual solicitud de avocamiento por parte de esta digna Sala de Casación Penal de la causa signada con el alfa numérico KP01-P-2007-003214, la cual cursa por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y consecuencialmente solicitarles su declaratoria CON LUGAR una vez revisada la misma, anulando todo lo actuado y reponga la causa a la fase preparatoria a los efectos de que el representante fiscal impute a mi defendida, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente solicito, que se otorgue la libertad plena de mi defendida o en caso de que así lo consideren los ciudadanos Magistrados de imponer alguna medida sustitutiva, se mantenga la que actualmente goza consistente en DETENCIÓN DOMICILIARIA EN SU PROPIA RESIDENCIA, o una menos gravosa como prohibición de salida del País…

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A los fines de decidir, la Sala observa:

La representación de la defensa de la ciudadana R.R.M., alega que su defendida fue aprehendida por funcionarios de la DISIP, y que luego fue puesta a la orden del Fiscal del Ministerio Público, quien la presentó ante el Tribunal de Control correspondiente, y solicitó que se declarara la aprehensión en flagrancia, pero que el procedimiento a seguir fuera el ordinario, lo cual fue decretado así por el juzgador.

A criterio de la defensa, este procedimiento está viciado de nulidad absoluta, toda vez que es un error el haber decretado la aprehensión en flagrancia y ordenar la apertura del procedimiento ordinario, cuando lo correcto a su entender, es que su defendida debió haber sido procesada por el procedimiento abreviado.

Por otra parte, alega el solicitante que su defendida fue acusada por la representación fiscal, “…sin cumplir previamente con el acto de imputación formal…”. Por último solicita, se otorgue la libertad plena a su defendida o se le imponga una medida cautelar sustitutiva, que se le mantenga la que tiene actualmente “…DETENCIÓN DOMICILIARIA EN SU PROPIA RESIDENCIA, o una menos gravosa como prohibición de salida del País…”.

Ahora bien, de la revisión de los recaudos anexos a la solicitud de avocamiento, esta Sala observa, lo siguiente:

En fecha 23 de junio de 2007, el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, presentó ante el Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, escrito mediante el cual solicitó se declarara como flagrante la aprehensión de los ciudadanos O.J.T.Á. y R.R.M., por considerar que concurrían los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicitó que el procedimiento se tramitara por el procedimiento ordinario, toda vez que necesitaba profundizar en la investigación. Así mismo solicitó, a los fines de garantizar las resultas del proceso, se decretara medida judicial de privación preventiva de libertad a los antes mencionados ciudadanos. (Folios 12 al 16).

En fecha 20 de junio de 2007, comparece ante la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), con sede en Barquisimeto, el ciudadano J.A.R.H., en calidad de víctima, con la finalidad de formular denuncia conforme a lo establecido en los artículos 285 y 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana R.R.M., por cuanto la misma, quien es funcionario del SEMAT, le estaba exigiendo el pago de diecinueve millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 19.000.000,00), por “…cuadrar los números sobre una base cierta,…de lo contrario tendría que pagarle al fisco la suma de Ciento Diecisiete Millones (117.000.000,00) de Bolívares…”. (Folios 17 al 20).

En fecha 21 de junio de 2007, el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, ordenó el inicio de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 21 y 22).

En fecha 21 de junio de 2007, el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, autorizó las grabaciones ambientales y de conversaciones telefónicas. (Folios 23 al 25).

En los folios 26 al 42, cursa acta policial de fecha 21 de junio de 2007, suscrita por el Inspector J.B., adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) de Barquisimeto, en la cual deja constancia de la siguiente diligencia:

…En esta misma fecha siendo aproximadamente las 15:35 horas minuto de la tarde, continuando con las averiguaciones plasmadas en actas que anteceden, con relación al expediente 13F22-327-07, se procede a dar fiel cumplimiento a lo emanado por la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, a cargo del Abogado W.G., según oficio número 1456, donde se ordena fotocopiar la cantidad de dos millones de bolívares en piezas de papel moneda de aparente curso legal, que fueron consignadas el día de ayer 20/06/2007, por el ciudadano R.H. J.A., titular de la cédula de identidad V- 6.485.530…

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Al folio 43 y siguientes, cursa acta policial de fecha 21 de junio de 2007, suscrita por el Inspector Jefe L.C.A., adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) de Barquisimeto, en la cual deja constancia del procedimiento policial donde aprehendieron a la ciudadana R.R.M., señalando lo siguiente:

…manifestando los funcionarios haber practicado la aprehensión de los ciudadanos plenamente identificados, al sorprenderlo de manera flagrante de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con el artículo 29 del decreto con fuerza de ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, dejando constancia de haber practicado la siguiente diligencia policial. En esta fecha y siendo las Cuatro y cincuenta y cinco (04:55) horas minutos de la tarde del día de hoy encontrándome en compañía de los funcionarios Inspector Jefe J.L. y Maikel Avendaño los Inspectores A.G. y J.B., quienes estando situados en el centro comercial Locatel, procedimos a practicar la detención preventiva de los ciudadanos unos de sexo Masculino y la otra de sexo femenino siendo la Primera de los Prenombrados antes den la presente acta, quien sostuviera conversación con el ciudadano R.H. AUGUSTO, y recibiera un paquete de manos de este, y quien posteriormente abordara un vehículo de color Plata, el cual está aparcado en el estacionamiento del referido centro comercial específicamente frente a la Panadería Venus, de la Avenida Lara, al este de esta ciudad, por lo que se procedió cumpliendo con las reglas de la actuación policial contempladas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, leyéndole sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 125 del mismo código, procediendo a poner en cuenta del procedimiento a los ciudadanos: L.B. y YERVINSON CAMPOS, testigos de los hechos quienes pudieron apreciar que dentro del vehículo se encontraba un paquete de color amarillo semi oscuro, el cual al abrirlo por parte de los funcionarios integrantes de la comisión y sustraer su contenido se pudo observar en el mismo una cantidad de billetes de actual circulación legal en el Territorio Nacional Venezolano, de color anaranjado y verde claro precintados con un material elástico denominado liga, en vista de todo lo expuesto nos trasladamos hasta nuestro Despacho a bordo de las unidades Particular JAN.52T y 2-1084, a los fines de realizar la descripción de los billetes…así mismo se incautaron dos teléfonos celulares,…tres carnets perteneciente al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, asignados al ciudadano OMAR JOSE TOVAR ALVAREZ…una chapa del ministerio del interior y justicia (sic) con el escudo de la República Bolivariana de Venezuela…de igual forma un vehículo marca TOYOTA, modelo Corolla, año 2003, placas EAL-23L, de color Blanco…,el cual era conducido por el ciudadano Omar Álvarez…, de todo lo antes expuesto se le notificó al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público Abogado W.G. SANTANDER…

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En fecha 24 de junio de 2007, se celebró la audiencia de presentación de los ciudadanos O.J.T.Á. Y R.R.M., ante el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la cual, una vez escuchadas cada una de las partes, el juez concluyó lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara con lugar la Calificación de Flagrancia de conformidad con el artículo 44 numeral 1 e la (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el Tribunal que la forma de modo, tiempo y lugar encuadra perfectamente en los artículos anteriores por el delito que el Ministerio Público ha precalificado previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y como autora a la ciudadana R.R. y al ciudadano O.T. por el mismo tipo penal en grado de facilitador, artículo 84, ordinal 3 del Código Penal. Solicitada por la representación fiscal. SEGUNDO: Acuerda el Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta medida Privativa de Prevención Judicial de Libertad por el delito de concusión previsto en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción a la ciudadana R.R.. Así mismo se acuerda medida cautelar judicial sustitutiva de libertad de presentación periódica cada 15 días al ciudadano O.T. por el delito de Concusión en grado de facilitador artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y ordinal 3 del artículo 84 del Código Penal; de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal como son la comisión de un hecho punible que no está prescrito y excede de límite establecido en el artículo 253 ejusdem. Una presunción razonable de fuga que viene dado la pena a imponer que tiene un límite máximo de seis años la magnitud del año (sic) causado, no solamente en las Instituciones del Estado como al sistema democrático amén del daño moral que afecta a la sociedad por cuanto son delitos que involucran la ética, la cultura y los valores de toda sociedad. Se libra boleta de encarcelación para la ciudadana R.R. al Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental y Boleta de Libertad al ciudadano O.T.. La defensa A.C. expone: solicita que reconsidere el sitio de reclusión para mi defendida por lo que solicito la revisión tome en cuenta esta situación. El Juez manifiesta que la decisión está tomada se recluye la misma en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental. La Decisión se fundamentará por auto separado. Quedan las partes presentes notificadas. Es todo, terminó, se leyó, conforme firman siendo las 2:40 p.m…

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En fecha 29 de junio de 2007, el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dictó decisión mediante la cual fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana R.R.M.. (Folios 54 al 62).

En fecha 24 de julio de 2007, el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, presentó ante el Juzgado Sexto de Control escrito contentivo de la ACUSACIÓN contra los ciudadanos O.J.T.Á. y R.R.M., por considerarlos responsables de la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. (Folios 63 al 81).

De los recaudos antes referidos, se observa que durante la celebración de la audiencia de presentación de la ciudadana R.R.M., la defensa alegó que en la presente causa “…no se puede hablar de flagrancia, esta defensa se adhiere a lo solicitado por el fiscal en cuanto a seguir la causa por el Procedimiento Ordinario…”. Igualmente alegó la defensa que no “…se encuentran satisfechos lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Solicito cualquiera de las medidas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Ahora bien, estima la Sala que contra esta decisión procedía interponer el recurso ordinario de apelación de autos, lo cual no fue realizado por la defensa de la ciudadana R.R.M., ya que no lo señaló en su escrito de solicitud de avocamiento, y tampoco consta dicho recurso en los recaudos consignados ante esta Sala, el cual era uno de los medios idóneos para resolver la situación jurídica alegada, relativa a la declaratoria de la aprehensión como flagrante y la continuación de la causa por el procedimiento ordinario.

Por ello, se evidencia de lo planteado en la solicitud de avocamiento, que las violaciones alegadas no han sido efectivamente reclamadas mediante los recursos ordinarios y extraordinarios que eventualmente pudiera ejercer la defensa y que resultarían idóneos para resolver la situación jurídica que se denuncia como infringida.

Al respecto ha sostenido la Sala, que en diversas causas en las que han sido presentadas estas solicitudes referidas a graves violaciones, los solicitantes han agotado los recursos existentes, que, aunque idóneos, han considerado que han sido mal llevados o desatendidos. Tal condición forma parte intrínseca de la gravedad de la denuncia, pues confirmaría el defectuoso desempeño de los órganos a quienes corresponde la aplicación de las normas y la inoperancia o irrespeto de las vías jurídicas establecidas para tutelar la justicia. De allí que si se presentan graves violaciones, como en efecto sucede en la práctica, las partes no deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, pues se desvirtuaría la esencia principista de las formas establecidas en la ley para la consecución de la justicia, ya que se omitirían las formas sustanciales del proceso en todos los casos, y de esa forma nos encontraríamos inmersos en el desconocimiento de la ley.

Y por cuanto en el presente caso, el solicitante no ha agotado los recursos idóneos existentes, concluye la Sala que no concurren las circunstancias para solicitar el expediente, razón por la cual debe declararse INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por la representación de la defensa en esta causa. ASI SE DECLARA.

No obstante, es importante resaltar que la declaración anterior, no obsta a que se pueda presentar una nueva solicitud de avocamiento de la presente causa ante esta Sala, siempre y cuando se susciten nuevas circunstancias.

En relación a la solicitud de libertad presentada por la defensa de la imputada R.R.M., esta Sala considera que la misma deberá ser decidida por el tribunal que esté conociendo de la causa.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por la defensa de la ciudadana R.R.M..

Se ordena remitir copia certificada de la decisión al Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 25 días del mes de OCTUBRE del año dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Magistrada Presidenta de la Sala,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/rder.

A EXP. No. 07-0412

El Magistrado Doctor E.A.A. no firmó por motivo justificado.