Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 10 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 10 de agosto de 2009

199 ° y 150 °

Exp. N° 2615-2009 (As) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.R., en su condición de Fiscal Quincuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de abril de 2009, y publicada en fecha 6 de mayo de 2009, mediante la cual decretó la Prescripción Extraordinaria, conforme al artículo 108 ordinal 5, 109 y 110 parte in fine todos del Código Penal, en la causa seguida en contra de la ciudadana F.M.V., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, con fundamento en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 31 de julio del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación, fijándose para la quinta audiencia siguiente a la de hoy, a las diez y media horas de la mañana (10:30 am.) la audiencia de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. El 22-6-2009, se efectuó la misma.

El día 7 de agosto de realizó la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

- I -

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO J.R.Q.H.

En fecha 9 de junio de 2009, la profesional de derecho M.R., en su condición de Fiscal Quincuagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

“(Omisis)

PUNTO PREVIO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

El presente recurso es admisible, por cuanto la decisión impugnada cercena el legitimo derecho constitucional y procesal del estado Venezolano de hacer efectiva el ejercicio de la titularidad de la acción penal y la finalidad del proceso, el control de la Constitucionalidad, la apreciación de las pruebas y el debido proceso, principios consagrados en la Constitución Nacional y las Leyes.

Asimismo, esta representante fiscal, tiene el interés procesal para interponer el presente recurso, dado que se acusó por el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, en el cual la Juzgadora no cumplió con el mandato legal de hacer que se cumpliera con la finalidad del proceso que era buscar la verdad, decretando la PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA, a favor de la acusada, sin que se cumpliera con los requisitos de ley...

En consecuencia, solicito a esa d.S.d.A., como punto previo, declare admisible el presente recurso de apelación y entre a resolver las denuncias planteadas.

CAPITULO I

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El presente recurso se interpone en contra de la decisión dictada por la Juzgadora, mediante la cual dictó, entro otros, el siguiente pronunciamiento:

DISPOSITIVA: ESTE TRIBUNAL DECIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY; EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: DEL ANALISIS REALIZADO POR ESTE TRIBUNAL CONFORME A LA DENUNCIA INTERPUESTA DESDE EL DIA 28 DE ENERO DE 2002, HASTA LA PRESENTE FECHA HAN TRANSCURRIDO 7 AÑOS DOS MESES Y 20 DIAS, RESULTANDO IMPERIOSO SEÑALAR PARA ESTE TRIBUNAL QUE SUPERA EL TIEMPO ESTABLECIDO PARA LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA, DEBIENDO SEÑALAR CUATRO AÑOS Y SEIS MESES Y TOMANDO EN CUENTA QUE DICHA PRESCRIPCIÓN NO ES SUCEPTIBLE DE SER INTERRUPTIBLE ESTE TRIBUNAL APLICA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, DE FECHA 28-02-08, SENTENCIA 165, PROCEDE A DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA, CONFORME AL ARTÍCULO 108 ORDINAL 5, 109 Y 110 PARTE IN FINE TODOS DEL CÓDIGO PENAL EN LA PRESENTE CAUSA APLICANDO LA MENCIONADA DECISIÓN DEBIENDO ESTABLECER EL CUERPO DEL DELITO Y LOS HECHOS ACREDITADOS A LA ACUSADA F.V.M., SEGUNDO: ESTE TRIBUNAL PROCEDE A ACOGERSE AL TERMINO DE 10 DÍAS A LOS FINES DE FUNDAMENTAR LA PRESENTE DECISIÓN QUEDANDO LAS PARTES NOTIFICADAS DE LA DECISIÓN QUE AQUÍ DICTADA (SIC). TERCERO: SE DECRETA EL CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LA MENCIONADA ACUSADA EN RAZÓN DE LA LIMITACIÓN DEL ESTADO IUS PUNIENDI DE SEGUIR CON LA PERSECUCIÓN PENAL…

CAPITULO II

PRIMERA DENUNCIA Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE LA CUAL FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 452 ORDINAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIANDO LA VIOLACIÓN DE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 110 EN SU PRIMER APERTE DEL CÓDIGO PENAL.

El Ministerio Público, denuncia la errónea aplicación de la normativa contenida en el artículo 110, Segundo párrafo en su parte in fine del Código Penal, ya que la Juzgadora, para decretar la mal llamada prescripción extraordinaria, denominada por la Sala Constitucional, como una forma especial de extinción de la acción penal por la dilatación judicial, o lapso de caducidad, de la cual, ha establecido la Sala Constitucional en reiteradas jurisprudencias, es interruptible, y la misma opera, siempre y cuando, el retardo judicial, no sea por causas imputables al reo, lo cual no es el caso que nos ocupa, aunado al hecho de que tampoco se ha materializado la prescripción ordinaria, establecida en el ordinal 5 del artículo 108 del Código Penal, lo cual es uno de los requisitos exigidos en la normativa del artículo 110 in fine, porque, para poder computar el lapso de extinción de la acción penal tiene que haber operado la prescripción ordinaria, ya que en el lapso de extinción se cómputa la ordinaria más la mitad de la establecida para el delito que ocupe el caso.

En la causa que nos ocupa, no se ha realizado la extinción de la acción penal, aunque no ha habido decaimiento de la misma por la falta de impulso procesal, ni mucho menos, por negligencia judicial de alguno de los juzgados que ha intervenido en este proceso, aunado al hecho, que desde que se inicio la investigación con la denuncia en fecha 28 de enero de 2002, por hechos que ocurrieron en el año 2000, se dio la correspondiente orden de inicio, se han sucedido los diversos actos propios de la investigación, como la realización de todas las diligencias necesarias para la búsqueda de la verdad hasta concluir con el correspondiente acto conclusivo en fecha 25 de enero de 2005, la cual se interpuso en término legal, y estando activo el proceso, en donde, una vez realizada la audiencia preliminar, en fecha 1 de febrero de 2007, se admitió la acusación y se ordenó el pase a juicio mediante el correspondiente auto de apertura a juicio, en donde, una vez asignado el tribunal de Juicio, se fija por primera vez la realización del juicio para la fecha 27 de noviembre de 2007, actos estos, interruptibles , que han impedido que se materialice la prescripción ordinaria, y, en consecuencia, debido a que, entre un acto y otro, en ningún momento se ha realizado la paralización de la causa por el lapso de tres años que es el tiempo requerido para que se materialice la prescripción ordinaria, en consecuencia, tampoco se ha materializado la caducidad de la acción penal, que es de cuatro años y seis meses. En la presente causa, el juicio no se ha realizado, no por dilaciones indebida del tribunal, ni tampoco por negligencia de los tribunales, sino más bien, en su mayoría por dilaciones de la acusada y su defensa privada, y asimismo, se observa del cómputo de las audiencias diferidas, que hace el Tribunal, siendo en su totalidad treinta y cuatro, de las cuales, diecisiete incomparecencias se suman entre la acusada y sus defensas, lo que lleva a concluir, que en el presente caso no materializa el supuesto establecido en el artículo 110 in fine del Código Penal, menos aún, cuando no consta en las actas del expediente, que la acusada haya demostrado que la demora sea imputable a los juzgados que han intervenido en el proceso que se le sigue, como si consta en las actas, que numerosas han sido las audiencias diferidas, por causas imputables a la acusada, por cuestiones de salud, presentando diagnósticos y evaluaciones médicas, de clínicas privadas, haciendo caso omiso a las solicitudes del Ministerio Público, de pasar por el Despacho Fiscal, para remitirla con un oficio de la medicatura forense, así como las variadas revocatorias de defensores tanto públicos como privados…

Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Sala de Apelaciones, a la cual corresponda conocer del presente recurso, es solicitud respetuosa, de esta Representación Fiscal, que su criterio sea el de restablecer la justa aplicación de la justicia, porque no se puede permitir, que se logre la impunidad por medio de la prescripción, cuando mediante tácticas dilatorias de la acusada, se pretende escurrir de la responsabilidad que conlleva el hecho de su presunto actuar delictual, en donde existen varias victimas en la espera de que se haga justicia, no debe permitirse que se haga ilusoria la acción de justicia, por una pretensión infundada de la acusada, ya que si bien es cierto, que se ha realizado todos los diferimientos que se computan en la sentencia, también es muy cierto, que la mayoría han sido por su incomparecencia y la de sus abogados privados, cuando los ha tenido, por lo tanto, insisto en que se restablezca la situación infringida y se ordene la realización del juicio, ya que en el presente caso no ha operado ni la prescripción ordinaria ni la extinción de la acción por caducidad, el estado a través de sus órganos jurisdiccionales en ningún momento a incurrido en dilaciones indebidas del proceso.

CAPITULO III

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO

A los fines de probar los fundamentos de hecho y de derecho alegado por esta Representación Fiscal, invoca el mérito favorable de la sentencia recurrida y de las demás actas procesales que cursan en el expediente signado con el número 17-j-427-07, a los fines de probar la violación de las normativas denunciadas.

CAPITULO Iv

DEL PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, a quienes, corresponda conocer de este recurso, solicito muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por ustedes, declaren CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN por las razones de hecho y de derecho, invocadas y por los motivos de forma y fondo antes señalados, y declare la nulidad de la decisión emanada del contra (sic) sentencia dictada por el tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de abril de 2009 y publicada en fecha 6 de mayo de 2009, en la causa llevada por ese Juzgado, signada con el número 17-J-427-07, en donde ese Juzgado decreto la PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA, conforme al artículo 108 ordinal 5, 109 y 110 parte in fine todos del Código Penal, en la causa seguida en contra de la ciudadana F.M.V., en agravio del ciudadano M.V.J.R., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente, para la fecha de cometer el hecho, y ordene la realización del juicio oral y público en un tribunal distinto al recurrido.”

- II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10 de junio del presente año, el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazar a la Defensora Pública Vigésima Primera Penal de esta Circunscripción Judicial en su carácter de defensora de la ciudadana F.M.V., quien da contestación en fecha 6.07.09, en los términos que a continuación se expresan:

(omisis)

CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA

Ciudadanos Jueces, la apelante fundamenta su recurso y desacuerdo con la decisión adoptada por la Juez 17 de Juicio, basado no en razones jurídicas, sino desviando su petición, ya que la solicitud del Ministerio Público debió contar con los componentes básicos que den la correcta certidumbre sobre la petición y la conveniencia de proceder al uso de un recurso cualquiera que este sea, tanto así que el motivo de su recurso no concuerda con la solución es que se dicte una decisión propia, SIEMPRE QUE LA SENTENCIA NO HAGA NECESARIO UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO SOBRE LOS “HECHOS”, por exigencias de la inmediación y la concentración, y como se podrá verificar el punto planteado por la defensa fue de mero derecho y no sobre los hechos, aunado a que para la toma de decisión recurrida, no fue necesaria la realización del Juicio Oral y Público, por lo que mal podría ordenarse un nuevo juicio que nunca se efectuó.

Visto lo anterior, la sentencia recurrida aplicó la razón jurídica, al establecer un análisis detallado de cada prueba y decidió mediante un razonamiento lógico, donde se determinó de una manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que se dieron por probados, indicando a su vez los fundamentos de hecho y de derecho, para finalmente arribar a una sentencia de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal.

Argumenta la fiscalía del Ministerio Público, que durante un proceso tan simple por el delito de estafa, que a la fecha lleva siete años y cinco meses y días (sic) sin contar que los hechos ocurrieron en el año 2000, se hayan realizado treinta y cuatro diferimientos a saber…

Señala igualmente la Fiscalía del Ministerio Público que de estos treinta y cuatro diferimientos, diecisiete son atribuibles tanto a la acusada como a sus abogados, sin embargo, es necesario acotar que la responsabilidad de asistir o no a un acto previamente fijado por el Tribunal es personalísima, pues ello sería tanto como establecer que de esos mismos treinta y cuatro diferimientos, sumados diecisiete le son atribuibles tanta a la Fiscal del Ministerio Público como a su victima.

En este orden de ideas, las faltas de mis asistidas se debieron como bien lo señaló la Fiscales en su propio escrito de apelación, por los motivos de salud, toda vez que la misma padece de cáncer mamario y a las actas consta mediante Informe Médico a los folios 308 al 310, de la segunda pieza del expediente, pero que no consta en modo alguno, fueron las ausencias de la Fiscalía y tampoco que esta haya librado una citación a nombre de mi representada a fin de someterla a un examen médico legal como falsamente lo señala en su recurso.

…Ahora bien ciudadanos Jueces, el tiempo de prescripción para los delitos de esta naturaleza, es decir para la ESTAFA, es de tres años y éste es el tiempo que el legislador ha establecido como el absolutamente necesario para que el Estado a través del “ius puniendi” haga efectivo el ejercicio de la acción penal y transcurrido el mismo, la ley presupone “ipso iure” que ha operado la extinción de la acción, por lo que debe proceder el Sobreseimiento de la causa

Son estas entonces razones suficientes para solicitar muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer de la presente causa, tenga a bien DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, por cuanto que con la decisión tomada finalmente se le ha puesto fin a un proceso que a pesar de lo corto que ha debido ser, no se justifica que hayan transcurrido hasta la fecha más de siete años sin que las partes hayan tenido una respuesta definitiva sobre el resultado del mismo, aunado a que la solución planteada por la Representación Fiscal no se ajusta al caso de marras.

PETITORIO

Por todos los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos, es que solicito muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que haya de conocer de la presente causa, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELCIÓN, interpuesto por la abg. M.R., Fiscal Quincuagésima Octava del Ministerio Público, toda vez que en este caso la razón no asiste al recurrente, dado que la referida sentencia cumplió con todas y cada una de las formalidades exigidas por la ley y como vía de consecuencia solicito sea CONFIRMADA LA DECISIÓN, tomada por el Juzgado 17 en funciones de Juicio.

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 17 de abril de 2009, y publicada en fecha 6 de mayo de 2009, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…(omisis) PRIMERO: Del análisis realizado por este tribunal conforme a la denuncia interpuesta desde el día 28 de enero de 2002, hasta la presente fecha han transcurrido siete años, dos meses y 20 días, resultado imperioso señalar para este Tribunal que supera el tiempo establecido para la prescripción extraordinaria, debiendo señalar que serían cuatro años y seis meses y tomando en cuenta que dicha prescripción no es susceptible de ser interruptible, este Tribunal aplica la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, magistrado L.E.M. Lamuño, de fecha 28-2-08, Sentencia N° 165, procede a decretar la prescripción extraordinaria conforme al artículo 108 ordinal 5, 109 y 110 parte in fine todos del Código Penal, en la presente causa aplicando la mencionada decisión debiendo establecer el cuerpo del delito y los hechos acreditados a la acusada F.V.M., SEGUNDO: Este Tribunal procede a acogerse al término de 10 días a los fines de fundamentar la presente decisión quedando las partes notificadas de la decisión aquí dictada. TERCERO: Se decreta el cese de la medida cautelar sustitutiva de libertad a la mencionada acusada en razón de la limitación del Estado Ius Puniendi de seguir con la persecución penal. CUARTO: Se imprime dos ejemplares en un mismo tenor.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación es elevado a esta instancia superior, en virtud de la decisión de fecha 17 de abril de 2009 y publicada en fecha 6 de mayo de 2009, en la cual se decretó la Prescripción Extraordinaria, conforme a los artículos 108 ordinal 5, 109 y 110 parte in fine todos del Código Penal, recurso fundamentado en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, como única denuncia, alegando la recurrente la violación del artículo 110 en su primer aparte de la norma sustantiva penal.

Alega la recurrente entre otros aspectos:

-Que para decretar la mal llamada prescripción extraordinaria, denominada por la Sala Constitucional, como una forma especial de extinción de la acción penal por la dilación judicial, o lapso de caducidad, de la cual, ha establecido la Sala Constitucional en reiteradas jurisprudencias, es interruptible, y la misma opera, siempre y cuando, el retardo judicial, no sea por causas imputables al reo, lo cual no es el caso que nos ocupa, aunado al hecho de que tampoco se ha materializado la prescripción ordinaria, establecida en el ordinal 5 del artículo 108 del Código Penal, lo cual es uno de los requisitos exigidos en la normativa del artículo 110 in fine, porque para poder computar el lapso de extinción de la acción penal tiene que haber operado la prescripción ordinaria, ya que en el lapso de extinción se computa la ordinaria más la mitad de la establecida para el delito que ocupe el caso. (folio 258).

-Que no se ha realizado la extinción de la acción penal, porque no ha habido decaimiento de la misma por falta de impulso procesal, ni mucho menos, por negligencia judicial de alguno de los juzgados que han intervenido en este proceso, aunado al hecho, que desde que se inició la investigación con la denuncia en fecha 28 de enero de 2002, por hechos que ocurrieron en el año 2000, se dio la correspondiente orden de inicio, se han sucedido los diversos actos propios de la investigación, como la realización de todas las diligencias necesarias para la búsqueda de la verdad hasta concluir con el correspondiente acto conclusivo en fecha 25 de enero de 2005, la cual se interpuso en término legal, y estando activo el proceso, en donde, una vez realizada la audiencia preliminar, en fecha 1 de febrero de 2007, se admitió la acusación y se ordenó el pase a juicio mediante el correspondiente auto de apertura a juicio, en donde, una vez asignado el tribunal de Juicio, se fija por primera vez la realización del juicio para la fecha 27 de noviembre de 2007, actos estos, interruptibles , que han impedido que se materialice la prescripción ordinaria, y, en consecuencia, debido a que, entre un acto y otro, en ningún momento se ha realizado la paralización de la causa por el lapso de tres años que es el tiempo requerido para que se materialice la prescripción ordinaria, en consecuencia, tampoco se ha materializado la caducidad de la acción penal, que es de cuatro años y seis meses.

Afirma la recurrente, que en la presente causa, el juicio no se ha realizado, no por dilaciones indebidas del tribunal, ni tampoco por negligencia de los tribunales, sino más bien, en su mayoría por dilaciones de la acusada y su defensa privada, y asimismo, se observa del cómputo de las audiencias diferidas, que hace el Tribunal, siendo en su totalidad treinta y cuatro, de las cuales, diecisiete incomparecencias se suman entre la acusada y sus defensas, lo que lleva a concluir, que en el presente caso no se materializa el supuesto establecido en el artículo 110 en su parte in fine del Código Penal, menos aún, cuando no consta en las actas del expediente, que la acusada haya demostrado que la demora sea imputable a los juzgados que han intervenido en el proceso que se le sigue, como si consta en las actas, que numerosas han sido las audiencias diferidas, por causas imputables a la acusada, por cuestiones de salud, presentando diagnósticos y evaluaciones médicas, de clínicas privadas, haciendo caso omiso a las solicitudes del Ministerio Público, de pasar por el Despacho Fiscal, para remitirla con un oficio de la medicatura forense, así como las variadas revocatorias de defensores tanto públicos como privados. (folio 259)

Pretende con el presente recurso de apelación, la nulidad de la decisión emanada del Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se ordene la realización de un juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que emitió el pronunciamiento recurrido.

Para resolver, resulta pertinente destacar, que la infracción denunciada, referida al N° 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, concerniente a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en este caso señalando la recurrente violación a la norma prevista en el artículo 110 del Código Penal, sin precisar si la infracción señalada está referida a la inobservancia o a la errónea aplicación, adicionalmente el efecto pretendido de proceder a constatarse, no es el pretendido por la apelante previsto en el artículo 457 de la referida norma adjetiva penal, sin embargo respetando el principio de doble instancia, y verificando que el argumento principal se trata de la prescripción, materia de orden público, la Sala entra a examinar el fallo en los términos siguientes:

-Al folio 110 de la pieza IV se aprecia, acta de apertura del juicio oral y público, del cual se extrae, entre otros particulares:

La Fiscal Señaló:

(omisis) Esta representación presenta formal acusación en contra de la ciudadana F.M.V.B.; VENEZOLANA, NATURAL DE Caracas, Distrito Capital, de 35 años de edad, estado civil soltera, de profesión u oficio Bioanalista, laborando en inversiones Credi Taxis Ahora C.A., ubicada en Sector Quemaito, Casa N° 8-33, Guatire, Estado Miranda, por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA Y USURPACIÓN DE FUNCIONES, TITULOS U HONORES, previstos y sancionados en el artículo 465 ordinal 1 y artículo 215, ambos del Código Penal, en concordancia con los artículos 98 y 99 ejusdem, en agravio de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE RIO CARIBE, C.A. y TRANSPORTE PARAMIL, C.A. De la investigación realizada se determinó la responsabilidad de la acusada en los ilícitos antes mencionados; en virtud de los hechos ocurridos el día 28 de enero de 2002; en virtud de la denuncia del ciudadano J.R.M.V., quien señaló que en el mes de mayo del año 2000, constituyó una empresa de nombre Río Caribe, C.A. con la finalidad de solicitar un crédito en FONTUR para la obtención de varias unidades tipo camioneta, para ser utilizadas en la Población Cartanal por lo que el socio C.P. le manifestó que conocía a una señora quien había trabajado en FONTUR quien se encargaba de agilizar estos tipos de crédito, llevándolo a la casa de la señora, quien les informó que podía agilizar el crédito y que una vez que tuviera las unidades les cancelarían sus honorarios. Posteriormente en el mes de abril 2001 comenzaron las reuniones con dicha ciudadana donde ella les indicaba que tipo de documentos tenían que tramitar, permisos de las alcaldías por las rutas a cubrir y el estudio de factibilidad. El denunciante alegó que el sacaría todos los permisos y la ciudadana le manifestó que haría el estudio de Factibilidad. Para el mes de julio del año 2001, esta señora quien dice ser licenciada F.V., comenzó a pedirle dinero para la agilización del crédito el cual debía ser depositado en su cuenta corriente de Unibanca, razón por la cual el denunciante refiere que se reunió con los socios de la empresa y les tramitó la información quedando de acuerdo en hacer la entrega del dinero requerido. Para septiembre del mismo año se reunieron los socios con la presunta licenciada. F.V. quien les comunica que para el mes de noviembre les harán entrega de las unidades, debiendo depositar en esa misma semana la cantidad de nueve millones de bolívares, dinero este que cubriría cualquier eventualidad que se presentara, ya que el crédito había sido aprobado. Para el mes de noviembre el ciudadano J.R.M. le realiza llamada telefónica a la ciudadana F.V., para que esta le indicara en que día exacto le harían la entrega de las unidades, dándole esta como respuesta que quería reunirse con los socios de la empresa para ponerlos al tanto del motivo por el cual no se les había hecho efectivo la entrega, efectuándose dicha reunión donde los comunica que en el mes de diciembre serán entregadas la unidades y en caso contrario devolvería el dinero el cual ascendía al monto de trece millones. Luego se comenzaron a realizar llamadas telefónicas, las cuales comenzó a evadir, se le trataba de localizar y no se le encontraba, hasta que decidieron ir hasta su casa comunicándoles la misma en esa oportunidad que no les entregaría las unidades ni el dinero que la habían pagado; por lo que se dirigen a FONTUR con la finalidad de conocer el Status del crédito y que tanto había tramitado la ciudadana enterándose de esta manera que la misma no era ninguna licenciada y que había estafado a otras personas pidiéndoles dinero por la agilización del crédito y nunca les devolvió el dinero. Igualmente la ciudadana Melbys V.M.G. denunció en mayo de 2000 constituyó la Empresa Transporte Paramil C.A. con la finalidad de solicitar un crédito en trabajado (sic) en FONTUR que se encargaba de agilizar estos tipos de créditos. En una oportunidad el ciudadano M.J. lo llevó a la casa de la gestora y esta les informó que podía agilizar el crédito y que una vez que tuviesen en su poder las unidades le cancelarían sus honorarios. Luego comenzaron las reuniones con dicha ciudadana donde le indicaban cuales documentos tenía que tramitar. Alegó el denunciante que él se encargó de sacar todos los permisos y ella haría el estudio de factibilidad y esta comenzó a pedirle dinero para agilizar el crédito. Para el mes de septiembre del año 2001 se reunieron y la supuesta licenciada le dijo que le haría entrega de las supuestas unidades debiendo depositar en esa misma semana la cantidad de diez millones de bolívares para cubrir la eventualidad que se presentara ya que el crédito había sido aprobado. Luego para noviembre la ciudadana Melbys Medina se comunica con F.V. para tener conocimiento de la fecha exacta de la entrega material de las unidades, manifestándole la misma que tenían que reunirse con todos los socios para ponerlos al tanto del motivo por el cual no se había hecho entrega y les informó que en diciembre serán entregadas las unidades y que en caso contrario ella les devolvería el dinero el cual ascendía a la cantidad de diez millones de bolívares. De todo lo anteriormente expuesto se observa que la conducta desplegada por la ciudadana F.L.V.B. esta tipificada en los delitos de ESTAFA CONTINUADA Y USURPACIÓN DE FUNCIONES, TITULOS U HONORES, previstos y sancionados en el artículo 465 ordinal 1 y artículo 215, ambos del Código Penal, en concordancia con los artículos 98 y 99 ejusdem, en agravio de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE RIO CARIBE, C.A. y TRANSPORTE PARAMIL C.A.; por lo que esta representación fiscal demostrará a lo largo del debate la responsabilidad de la acusada en virtud de su conducta dolosa con todos los órganos y medios de pruebas ofrecidos y que fuese admitidos por el Juez en función de Control por considerarlos necesarios lícitos y pertinentes.

(folios 111 y 112).

La defensa señaló:

(omisis) Esta defensa como punto previo desea resaltar y traer nuevamente oposición de excepción realizada en la audiencia preliminar ante el Juez de función de Control conforme al artículo 328 del Código Penal, en su ordinal 1 en donde se opuso la excepción contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1 (sic), en donde se opuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal i ejusdem, referida a la acción promovida ilegalmente, por cuanto considera la defensa que se han promovido una serie de documentos que son fotocopias y fueron promovidas como pruebas documentales y las originales no constan en el expediente lo que con lleva a la licitud de la prueba conforme a lo previsto en los artículos 197 y 198, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser estas impunes, por lo que hago oposición a dichas fotocopias y las mismas no deben ser introducidas en el proceso y la Juez exhorto al Ministerio Público a que presentará las originales de las planillas para que pudiesen ser debatidas en el juicio oral y público a la ciudadana F.V., por el delito de ESTAFA CONTINUADA Y USURPACIÓN DE FUNCIONES, TITULOS U HONORES, previstos y sancionados en el artículo 465 ordinal 1 y artículo 215 ambos del Código Penal, en concordancia con los artículos 98 y 99 ejusdem; en agravio de las Sociedades Mercantiles TRANSPORTE RIO CARIBE C.A. y TRANSPORTE PARAMIL C.A.; y a lo largo del desarrollo del debate demostraré la inocencia de mi representada y finalmente me adhiero al principio de la comunidad de la prueba. Es todo

(folio 114)

La Juez indicó:

(omisis) Se observa en las actuaciones reposan ciertamente planillas con sellos húmedos por tanto a objeto de emitir algún pronunciamiento y declarar sin lugar la excepción opuesta hago la acotación que hasta ahorita se evidencia que las planillas están selladas por lo que durante el desarrollo del debate se llegará a la verdad de lo acontecido conforme a lo previsto, es todo

En este estado, la ciudadana Juez le informó a la acusada, ciudadana F.M.V.B., acerca de los hechos por los cuales se le acusa y la impusó del contenido del ordinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 131, 347 y 349 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente le indicó que puede declarar las veces que lo desee en el curso del debate sin juramento, siempre y cuando guarde relación con lo debatido y que el juicio continuará aunque no declare, se le requirió al alguacil que hiciera pasar al estrado a la acusada

. (folio 115)

En la continuación del juicio oral y público, el día 23-7-2008, la ciudadana F.M.V.B. procedió a revocar a la defensa pública que la venía asistiendo.

-El 22-9-2008, fecha prevista para la nueva apertura del debate oral y público, sólo compareció la ciudadana Vilchez Rorregales F.M., acusada de autos, quien indicó:

(omisis) Comparezco ante este Tribunal a los fines de manifestar mi voluntad de revocar al abogado R.M.B.P.; por cuanto considero que el mismo no ha sido diligente con mi causa; por lo que solicito a este Tribunal me designen un defensor Público que me asista en la presente causa. Es todo. Por lo que este Tribunal visto lo antes manifestado por la acusada; así como la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público; lo que hizo imposible la celebración del acto supra mencionado. En consecuencia, se acuerda Diferir el presente acto para el día LUNES 20/10/2008, A LAS DIEZ (10:00 ) DE LA MAÑANA, quedando notificadas las partes presentes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

(folio 126).

-El 26-9-2008, compareció la Dra. SUHAN EL BADICHE- Defensora Pública Vigésima Primera Penal de esta Circunscripción Judicial, a los fines de la debida aceptación y juramentación de la defensa recaída en su persona (folio 135).

-En fecha 24-10-2008, compareció la abogada SUHAN EL BADICHE, Defensora Pública Vigésima Primera Penal a los fines de plantear la excepción contenida en el artículo 31 numeral 2 literal “b”, en concordancia con los artículos 318, numeral 3 y 48 numeral 8 ejusdem, en relación con los artículos 37, 108 numeral 5, 109 y 110 en su parte in fine del primer aparte, todos del Código Penal, por haber operado la extinción de la acción penal por prescripción, respecto a la investigación iniciada en contra de su defendida por la comisión del delito de ESTAFA, previsto sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión, por ser éste el más favorable y por ser el delito de mayor entidad.

-El 5-11-2008, el Juez Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente auto:

“Visto el escrito de prescripción consignado por la Defensora Pública Vigésima Primera Penal, en su carácter de defensora de la ciudadana VILCHEZ BORREGALES F.M., al respecto este Tribunal pasa de seguida a señalar que como quiera existe reiterada de la Magistrada (sic) L.E.M., de fecha 29-4-05. Sentencia N° 687 que al respecto señala:

La necesidad de celebrar audiencia de debate a los fines de determinar la procedencia de la declaratoria de prescripción de la acción penal

Es por ello que se orden (sic) que el día fijado como es el 12-11-2008, a las 11:30 horas de la mañana, para el debate oral y público sea resuelto, tal solicitud”. (folio 151).

Al folio 157, se aprecia acta de diferimiento de la audiencia oral (sic) de la cual se extrae:

En el día de hoy, miércoles doce de noviembre del año dos mil ocho (2008) siendo las 12:30 horas de la tarde, oportunidad fijada por este Tribunal para que se lleve a cabo el acto de la AUDIENCIA ORAL FIJADA A LOS FINES DE RESOLVER LA SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA, en la causa signada con el N° 17J-427-08, seguida en contra de la ciudadana F.M.V., se procedió a verificar la presencia de las partes, constatándose la comparecencia de la Fiscal 58 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, DRA, M.R., así como la acusada F.M.V.B., asistida por la Defensora Pública Vigésima Primera Penal, Dra. SUHAN EL BADICHE. Se deja constancia de la incomparecencia de las victimas J.R.M.V. y M.V.M.G.. En consecuencia, este Tribunal acuerda DIFERIR la audiencia oral en comento, para el día VIERNES 28-11-2008 a las 10:00 horas de la mañana. A tal efecto líbrense las respectivas boletas de notificación a los inasistentes. Por último quedan las partes presentes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

(folio 157).

-Al folio 171 se aprecia, acta de diferimiento de la audiencia oral para el día miércoles 28-01-2009 a las diez de la mañana.

-Al folio 181 se constata acta de diferimiento de la audiencia oral para el día lunes 16-02-2009.

-Al folio 189 se aprecia acta de diferimiento de la audiencia oral para el día 17-03-2009.

-Al folio 194 se aprecia acta de diferimiento de la audiencia oral para el día 17-04-2009.

A los folios 206 al 216 se aprecia acta de solicitud de prescripción (sic) de la cual se extrae:

(omisis) CEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DRA. SUHAM EL BADICHE DEFENSORA PÚBLICA 21 PENAL, QUIEN EXPUSÓ: “Buenas tardes, en primer lugar me gustaría aclarar que mi defendida ha sido paciente en este caso; ya ceso el último acto delictivo, antes de la fecha de la denuncia que fue el 28 de febrero del año 2002, ha habido vulneración a la defensa, el tiempo que ha transcurrido no ha sido por culpa de mi defendida, jamás ha incomparecido al Tribunal y las pocas veces que ha ocurrido ha sido por causas de enfermedad, siempre ha cumplido con todo, ésta defensa en tiempo oportuno verificó que los hechos están prescritos, ratifico el escrito de excepciones y he esperado una decisión definitiva que sea absolutoria o condenatoria, lo cual no ha sucedido, ya han pasado siete años, un mes y días; ha transcurrido más del tiempo de lo que la ley establece, el Estado en el tiempo determinado no ha logrado sancionar a ésta persona, me basó en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, este delito prescribe a los cuatro años y seis meses. La defensa deja claro que realizó múltiples diligencias para que compareciera la victima, extra proceso mi defendida realizó varios pagos a la abogada de la victima, el tiempo transcurrido ha sido en demasía, es necesario para que el Estado hubiese perseguido a mi representada; justicia tardía no es justicia. Tenga a bien considerar mi pedimento y el Juez de oficio debe decretarla”. SEGUIDAMENTE LE FUE CONCEDIDO EL DERECHO DE PALABRA A LA FISCAL 58 DEL MINISTERIO PÚBLICO DRA. M.R., QUIEN EXPUSO: “Buenos días, en mi humilde criterio, si bien es cierto que la prescripción hace nacer o perder un derecho y que según la defensa el Estado no ejerció oportunamente el juzgamiento, no es menos cierto que toda regla tiene su excepción; numerosos han sido los diferimientos del juicio, justificados o no, yo en una oportunidad le manifesté a la acusada que se practicara un reconocimiento medico legal, con un médico forense, pero ha presentado tácticas dilatorias como nombrar defensor privado, y nombrar defensor público, en ésta caso no hay una sola victima, sino varias victimas; es por lo que solicito declare sin lugar las excepciones opuestas; es todo”…

PRIMERO. DEL ANALISIS REALIZADO POR ESTE TRIBUNAL CONFORME A LA DENUNCIA INTERPUESTA DESDE EL DIA 28 DE ENERO DE 2002 HASTA LA PRESENTE FECHA HAN TRANSCURRIDO SIETE AÑOS DOS MESES Y 20 DIAS, RESULTADO IMPERIOSO SEÑALAR PARA ESTE TRIBUNAL QUE SUPERA EL TIEMPO ESTABLECIDO PARA LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA, DEBIENDO SEÑALAR QUE SERIAN CUATRO AÑOS Y SEIS MESES Y TOMANDO EN CUENTA QUE DICHA PRESCRIPICÓN NO ES SUCEPTIBLE DE SER INTERRUPTIBLE, ESTE TRIBUNAL APLICA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL SUPREMOP DE JUSTICIA EN LA SALA CONSTITUCIONAL, MAGISTRADA LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, DE FECHA 28-2-08. SENTENCIA 165, PROCEDE A DECRETAR LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA, CONFORME AL ARTÍCULO 108 ORDINAL 5, 109 Y 110 PARTE IN FINE TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN LA PRESENTE CAUSA APLICANDO LA MENCIONADA DECISIÓN DEBIENDO ESTABLÑECER EL CUERPO DEL DELITO Y LOS HECHOS ACREDITADOS A LA ACUSADA F.V.M., SEGUNDO: ESTE TRIBUNAL PROCEDE A ACOGERSE AL TERMINO DE 10 DIAS A LOS FINES DE FUNDAMENTAR LA PRESENTE DECISIÓN QUEDANDO LAS PARTES NOTIFICADAS DE LA DECISIÓN AQUÍ DICTADA. TERCERO: SE DECRETA EL CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LA MENCIONADA ACUSADA EN RAZÓN DE LA LIMITACIÓN DEL ESTADO IUS PUNIENDI DE SEGUIR CON LA PERSECUCIÓN PENAL. CUARTO: SE IMPRIMEN DOS EJEMPLARES EN UN MISMO TENOR. EN CARACAS 17 DE ABRIL DE 2009 A LAS 4:15 DE LA TARDE. (sic).

A los folios 220 al 248, se constata Sentencia por prescripción de la cual se extrae:

1. - En el capitulo denominado enunciación de los hechos objeto de la prescripción, la Juez de la recurrida plasmó el escrito acusatorio y las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública.

2. - En el capitulo subtitulado Audiencia de Prescripción transcribió lo mencionado por las partes en la mencionada audiencia y lo que a su criterio corroboró el transcurso de tiempo no imputado a la ciudadana F.V. para finalmente decretar el sobreseimiento por prescripción.

Señalando además en el punto:

(omisis) SEGUNDO: ESTE TRIBUNAL PROCEDE A ACOGERSE AL TERMINO DE 10 DÍAS A LOS FINES DE FUNDAMENTAR LA PRESENTE DECICIÓN QUEDANDO LAS PARTES NOTIFICADAS DE LA DECISIÓN AQUÍ DICTADA. (sic) “

Para resolver el punto impugnado, sobre la base de los argumentos explanados en el escrito recursivo y el fallo recurrido pasa de seguidas la Sala a examinar en primer lugar las normas relativas a la solicitud del sobreseimiento en la etapa de juicio oral y público a saber:

Articulo 322 del Código Orgánico Procesal Penal “Sobreseimiento durante la etapa de Juicio: Si durante la etapa de Juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento.

Contra esta resolución podrán apelar las partes

.

Artículo 323 Trámite: “Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez deberá convocar a las partes y a la victima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Cuando estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, deberá dejar constancia en auto motivado.”

Visto lo anterior resulta importante destacar la sentencia de la Sala de Casación Penal dictada en fecha 18 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell, estableció:

Tocante a la prescripción de la acción penal, esta Sala ha insistido en reiteradas jurisprudencias en la obligación del sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y establecer los hechos que considere probados antes de declarar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carácter evidente. Pero si la prescripción surge durante el juicio como en el presente caso, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas, tal como lo exigía el artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal, para la redacción de la sentencia.

De lo precedentemente examinado se extrae que si la prescripción surge durante el juicio, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas, ello no está referido a la valoración de las pruebas; pues la valoración sólo puede efectuarse una vez traídas al debate y debidamente controvertidas con el debido acatamiento al principio de inmediación, ello conforme a lo previsto en el 323 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en caso de ser necesaria la realización del debate.

Es así como ante la solicitud de prescripción, no sólo debe examinar el juzgador si estamos ante una prescripción ordinaria, sino además de la extraordinaria o judicial, para lo cual requerirá analizar las actas procesales conforme a lo previsto en el artículo 110 de la norma sustantiva penal, tal como lo refiere la sentencia N° 299, expediente 07-1656, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

En nuestro sistema procesal penal, el sobreseimiento procede- artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando: (…)

Y opera: a) cuando el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control- artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal; b) al térrmino de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que procede una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público- artículo 321- y c) durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-.

Respecto de la extinción de la acción penal- causal de sobreseimiento- esta Sala en sentencia número 1118 del 25 de junio de 2001, asentó lo siguiente:

El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin del proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha;

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción;

4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.

El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción. En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.

A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones por decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el proceso penal no existe la figura de perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio abusivo de su derecho a la defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del de los imputados, para determinar en cuanto de ellos habían concurrido la dilación.

Si el meollo de la especial “prescripción”, extinción de la acción penal, se planteará ante un juez que no tiene el expediente, como ocurre en el presente caso, el accionante tiene que aportar la pruebas que demuestren que en la excesiva duración del juicio no ha intervenido la culpe del reo, y si ello no se hace, el juez no puede resolver la señalada extinción de la acción.

Por otra parte, la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte. A pesar que técnicamente la Sala considera que la extinción de la acción bajo comentario no es una prescripción, ella tampoco opera de oficio, y no consta en autos que en la causa donde pudo tener lugar, se haya solicitado la extinción de la acción con base al artículo 110 del Código Penal.

Por su parte, la Sala de Casación Penal ha mantenido criterio en torno al asunto, sentando lo siguiente:

La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito.

Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1 al 7 del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil”.

Por otra parte, la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por el hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades:

Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas. (Sent. N° 554 del 29-11-02)”.

Se trata, conforme a ambos fallos, de la extinción de la acción penal, lo que no genera cosa juzgada sobre el fondo del asunto.

Ello así, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia que decretó el sobreseimiento de la causa seguida al hoy accionante, no incurrió en violación de índole constitucional”.

No obstante lo anterior, ante el planteamiento de prescripción en la fase del juicio oral y público; tal como lo establecen los artículos 322 y 323 del Código Orgánico Procesal Penal; el Juez de Juicio convoca la respectiva audiencia para debatir los fundamentos de la petición, si así lo considera, caso contrario motivadamente expresará las razones por las cuales prescinde de dicha audiencia y resuelve la solicitud.

Lo anterior no entraña como se señaló anteriormente, una valoración de pruebas para proceder a dictar la prescripción, pues en juicio se podrá dictar el sobreseimiento si procede una causa extintiva de la acción penal antes de aperturado el debate, de resto se procede a debatir el asunto y se dicta un sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 364 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal deberá dictar sentencia una vez culminada la recepción de pruebas, ya que el mencionado artículo 364 ejusdem, se encuentra ubicado en la sección tercera del Capitulo II, Titulo III, bajo la denominación de “La deliberación y sentencia”, lo cual se ubica posterior al desarrollo del debate, lo cual lógicamente procede una vez cerrado.

Ahora bien, en relación a lo establecido en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual deja abierta la posibilidad de la celebración del debate para comprobar una causa extintiva de la acción penal o que se encuentre acreditada la cosa juzgada, la Sala Penal ha mantenido criterio en torno al asunto, sentando lo referido en la sentencia trascrita parcialmente en la presente decisión, por lo tanto el criterio del juzgador, es debatir para comprobar no sólo el delito, sino la determinación del autor, ya que tal como lo estableció la aludida sentencia, si el tiempo transcurrido afecta el delito, más el ejercicio de la acción civil queda abierto por el hecho ilícito fijado, pues estamos ante una etapa procesal en la que existe un acto conclusivo.

Es así, como en el presente caso, estamos ante la presunta comisión de un delito de ESTAFA CONTINUADA del cual se alega la prescripción; pero para saber desde cuando se inicia el lapso prescriptivo hay que determinar el momento de consumación del hecho (artículo 109 del Código Penal) y ello es un problema de índole probatorio que conlleva a un debate y en todo caso el Juez, previo a sentenciar tendrá que determinar si se encuentra prescrito o no el presente caso.

En relación a los actos y fechas transcritos a los folios 210 al 214 se observa:

12-05-2005___________ 31-05-2005, Se difiere el acto de la audiencia preliminar a solicitud de la defensa privada folio 274, pieza II.-

Al folio 308 al 311, de la pieza II, consta informe médico de la ciudadana F.M.V..

31-05-2005 __________ 20-06-2005, se difiere por la incomparecencia de la Fiscalía 58 del Ministerio Público para el día 07-07-2005, a las 11:00 horas de la mañana.

07-07-2005, se difiere el acto de la audiencia preliminar, por incomparecencia de la Fiscalía 58 del Ministerio Público para el día 01-08-2005 a las 10:30 horas de la mañana.

01-08-2005, se difiere el acto de la audiencia preliminar para el día 20-09-2005, a las 11:00 horas de la mañana, por incomparecencia de la Fiscalía 58 del Ministerio Público y la Defensa.

20-09-2005, se difiere el acto de la audiencia preliminar, para el día 14-10-2005, a las 11:00 horas de la mañana, por incomparecencia de la Defensa Privada.

14-10-2005, se difiere el acto de la Audiencia preliminar, para el día 10-11-2005, a las 11:00 horas de la mañana, solicitud de la imputada, en virtud que en fecha 11-10-2005 fue operada.

10-11-2005, se difiere el acto de la audiencia preliminar para el día 19-12-2005, a las 10:30 horas de la mañana, por incomparecencia de la apoderada judicial de la compañía de Transporte (victima) y de la defensa privada.

19-12-2005, se difiere el acto de la audiencia preliminar para el día 7-2-2006 a las 10:00 de la mañana, en virtud de la incomparecencia de la fiscalía 58 del Ministerio Público, la imputada y la defensa.

7-2-2006, se difiere el acto de la audiencia preliminar, para el día 13-2-2006, a las 11:30 horas de la mañana, por cuanto el tribunal 16 de Control se encontraba de comisión.

13-2-2006, se difiere para el día 14-3-2006, a las 11:00 horas de la mañana, por el Juzgado de Control.

20-4-2006, se difiere para el día 8-5-2006, a las 11:30 horas de la mañana, incomparecencia de la defensa privada y del representante del Transporte Río Caribe C.A.

8-5-2006, se difiere el acto de la audiencia preliminar, para el día 15-6-2006, a las 11:00 horas de la mañana, por incomparecencia de la Fiscalía 58 del Ministerio Público.

15-6-2006, se difiere el acto de la audiencia, para el día 20-7-2006, a las 10:00 horas de la mañana, por la incomparecencia de la Fiscalía 58 del Ministerio Público, representantes de Transporte Paramil y Río Caribe.

20-7-2006, se difiere para el día 20-9-2006, a las 11:00 horas de la mañana, por la incomparecencia del defensor privado y del representante del Transporte Río Caribe.

20-9-2006, se difiere para el día 26-10-2006, a las 11:00 horas de la mañana, en virtud de la rotación de los jueces.

26-10-2006, se difiere para el día 28-11-2006, a las 11:00 horas de la mañana, el acto de la audiencia, en virtud de la solicitud de la defensa privada, por la intervención quirúrgica de su defendida.

28-11-2006, se difiere para el día 1-2-2007, a las 10:00 horas de la mañana, en virtud de la incomparecencia de la imputada y la defensa privada.

1-2-2007, se lleva a efecto el acto de la audiencia preliminar.

29-3-2007, es recibida la presente causa ante este despacho, se fija para el día 23-4-2007, a las 10:00 horas de la mañana, el acto del sorteo ordinario de escabinos.

23-4-2007, se fija para el día 7-5-2007, a las 10:00 de la mañana, el acto de comparecencia de escabinos.

15-5-2007, se fija para el día 22-5-2007, a las 10:00 horas de la mañana, el acto de sorteo de escabinos.

9-8-2007, se fija para el día 19-9-2007, la comparecencia de la acusada, para que manifieste su voluntad de ser juzgada por un tribunal unipersonal (sic).

19-9-2007, comparece la acusada de la presente causa, y manifiesta su voluntad de ser juzgada por un tribunal unipersonal (sic).

27-9-2007, se fija para el día 27-11-2007, a las 10:00 horas de la mañana la apertura del juicio oral y público unipersonal (sic).

27-11-2007, se difiere el acto de la apertura para el día 26-2-2007, a las 10:00 horas de la mañana, por incomparecencia de la defensa privada.

26-2-2007, se difiere para el día 25-3-2008, a las 11:00 horas de la mañana, el acto de la apertura del juicio oral y público, por la incomparecencia del Ministerio Público.

26-3-2008, la imputada revoca a la defensa privada y solicita le sea designada un defensor público penal.

25-3-2008, se difiere para el día 29-4-2009 (sic) a las 11.00 horas de la mañana, el acto de la apertura del juicio oral y público, por cuanto la acusada se encontraba desprovista de defensa.

29-4-2008, se difiere el acto de apertura del juicio oral y público, para el día 27-5-2008, a las 10:00 horas de la mañana, en virtud de la circular número 033-2008.

27-5-2008, se difiere para el día 18-6-2008, a las 10:30 horas de la mañana, el acto de la apertura del juicio oral y público, por la no comparecencia de las victimas de la presente causa.

18-6-2008, se difiere para el día 16-7-2008, a las 10:00 horas de la mañana, el acto de la apertura, en virtud de la incomparecencia de las victimas.

16-7-2008, se difiere el acto de la apertura, para el día 23-7-2008, a las 9:00 horas de la mañana.

En fecha 23-7-2008, la acusada revoca a la defensa pública y designa un defensor privado, asimismo se acuerda fijar para el día 22-9-2008, a las 10:00 horas de la mañana, el juicio oral y público.

En fecha 16-7-2008, se apertura el juicio oral y público.

En fecha 22-9-2008, se difiere el acto de la apertura del Juicio Oral y Público, para el día 20-10-2008, a las 10:00 horas de la mañana.

20-10-2008, se difiere el acto para el día 12-11-2008 a las 11:30 horas de la mañana, por la incomparecencia de la acusada.

12-11-2008, se difiere para el día viernes 28-11-2008, a las 10:00 horas de la mañana, por incomparecencia de las victimas.

28-11-2008, se difiere el acto de la apertura a juicio, para el día 28-1-2009, a lasa 10:00 horas de la mañana, por incomparecencia de todas las partes.

28-1-2009, se difiere para el día 16-2-2009, a las 10:30 horas de la mañana, el acto de la apertura a juicio, por incomparecencia de todas las partes, menos la defensa pública.

16-2-2009, se difiere el acto de la apertura a juicio, para el día 17-3-2009, a las 10:00 horas de la mañana, por incomparecencia de las victimas.

18-3-2009, se difiere el acto de la apertura del juicio oral y público, para el día 17-4-2009, a las 10:30 horas de la mañana.

De lo anterior se aprecia un simple resumen de algunos actos procesales, de los cuales no hay un análisis sobre cuales son interruptivos o si por el contrario ninguno de ellos es considerado por la recurrida como actuaciones que interrumpen la prescripción, no obstante lo anterior resulta pertinente, a los efectos de verificar la procedencia de la referida prescripción, examinar las respectivas normas a saber:

Dispone el artículo 108 del Código Penal:

Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

numeral 5 Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República

.

De igual forma, establece el artículo 109

Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que ceso la continuación o permanencia del hecho

.

Por otro lado el artículo 110 señala:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare

.

De lo precedente tenemos entonces que para proceder a examinar la prescripción de la acción penal, debe estar acreditado un hecho punible, es decir, debe constar en autos, para los hechos consumados desde el día de la perpetración, para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución.

De lo precedente trascrito, así como de las normas adjetivas, la sentencia emanada de la Sala Constitucional, y observada la solicitud de prescripción por parte de la defensa; nos preguntamos: ¿Existe o no la comisión de un hecho punible?, ¿De existir, cuando y de qué manera se cometió?; interrogantes estas que deben encontrar respuesta en autos y susceptibles de verificación por parte del Juez de la recurrida a los fines de dejar plasmado en autos la prescripción, una vez verificada la existencia o no del hecho delictivo, y la responsabilidad o no de la acusada, pues, de esta forma se resguarda tanto el derecho a la victima de acudir a la vía civil como de la persona llevada a juicio; quien ante la declaratoria de prescripción, debe conocer si su responsabilidad está comprometida o no.

Corolario de lo anterior observa la Sala, que la Juez de la recurrida, no examinó conforme a la sentencia referida en el presente fallo así como las normas adjetivas referidas, todos y cada uno de los actos procesales efectuados en la presente causa, con la finalidad de precisar la prescripción ordinaria y finalmente la judicial verificando así los actos interruptivos que hacen viable el decreto de Sobreseimiento de manera motivada. Tampoco se verificó el establecimiento de los hechos y si consideró la participación o no de la acusada en la comisión de los mismos, ello en resguardo del derecho de la victima de acudir a la vía civil. (artículo 113 del Código Penal).

Conforme a lo precedente examinado, considera este Órgano Colegiado que la decisión recurrida es inmotivada, pues el Juzgador no motivó ni examinó, cuales actos procesales plasmados en su fallo eran susceptibles de considerarse como inicio para computar la prescripción y decretar el sobreseimiento, así como tampoco estableció en los hechos la responsabilidad o no de la ciudadana F.M.V., por lo tanto se anula la decisión emanada del Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 6 de mayo de 2009, en la cual se decreta la prescripción extraordinaria, conforme al artículo 108 ordinal 5, 109 y 110 parte in fine todos del Código Penal, en consecuencia se ordena que un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento previo al cumplimiento de las formalidades procesales, que ha de considerar en esta fase de juicio oral y público, resolver la solicitud de prescripción conforme lo señala la sentencia 07-1504, de fecha 8 de julio de 2008, con ponencia de la magistrado Dra. C.Z.d.M., así como los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, nulidad esta dictada conforme a lo previsto en el artículo 452 numeral 2, de acuerdo al procedimiento ordenado por nuestro m.T. de la República en cuanto al trámite del sobreseimiento. ASI SE DECIDE.

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda ANULAR DE OFICIO de conformidad con lo previsto en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento ordenado por nuestro m.T. de la República en materia de sobreseimiento, la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 6 de mayo de 2009, por cuanto el fallo recurrido es inmotivado, En consecuencia deberá un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento previo al cumplimiento de las formalidades procesales, que ha de considerar en esta fase de juicio oral y público, resolver la solicitud de prescripción conforme lo señala la sentencia 07-1504, de fecha 8 de julio de 2008, emanada de la Sala Constitucional.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente expediente en su forma original, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ

DR. JESÚS BOSCÁN

EL SECRETARIO,

Abg. R.H.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. R.H.

GP/JB/ MM/RH/da.-

Exp: N°. 2615-2009 (As) S-6