Decisión nº 065-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 13 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0871-08

En fecha 28 de junio de 2007, los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano D.E.R.T., titular de la cédula de identidad Nº V-13.300.276, ejercieron querella funcionarial contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 4 de julio de 2007, previa distribución de la causa, le correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Mediante auto de fecha 18 de junio de 2008, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de haberla recibido el 18 de abril de 2008, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, producto de la redistribución de los expedientes que cursaban ante los Juzgados Superiores Primero y Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, realizada en esa misma fecha, debido al cúmulo de causas de dichos Tribunales, de conformidad con los dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 del 8 de junio de 2007.

En virtud de ello, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

DE LA QUERELLA

Los apoderados judiciales del querellante, fundamentaron la querella interpuesta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que impugna el acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05129 de fecha 3 de abril de 2007, notificado en la misma fecha, mediante el cual fue removido y retirado su representado del cargo que ejercía como Diseñador Gráfico, adscrito a la Gerencia de Comunicaciones Institucionales de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Que resulta inconstitucional la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de su mandante, por violar la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública contenida en el artículo 144 de la Constitución Nacional.

Que el referido Estatuto Funcionarial pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones, establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados del organismo, pese a estar afectado de nulidad absoluta según lo establece el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser manifiestamente contrario a la norma contenida en el artículo 144 del Texto Constitucional.

Que conforme a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, solicitan la desaplicación del señalado Estatuto Funcionarial y darle aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que resulta igualmente violatorio la implementación del reglamento delegado previsto en el derogado artículo 273 de la Ley de Bancos, toda vez que, la Carta Magna impone que sólo por Ley puede definirse lo relativo a la materia funcionarial, además, el único aparte del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública limita la existencia de otros estatutos funcionariales a la Ley especial, en consecuencia, el Superintendente del órgano querellado no podía asumir esa competencia.

Que se violó el espíritu, propósito y razón de la Ley, ya que el artículo 146 de la Constitución Nacional establece la estabilidad que garantiza la permanencia de los funcionarios públicos para el desarrollo de sus funciones, lo cual fue desarrollado por los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al contemplar que los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera gozan de estabilidad, estando exceptuados de la referida regla, los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Que el Estatuto Funcionarial del organismo querellado, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en sus artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción.

Que se ha pretendido acabar con la estabilidad a la que constitucional y legalmente tienen derecho los funcionarios públicos.

Que el aparte único del artículo 224 de la Ley de Bancos, señala que serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la carrera administrativa.

Que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, declaró de libre nombramiento y remoción a todos sus funcionarios, con abstracción absoluta de la clase o grado del cargo y sin considerar la naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual no sólo implica la violación de la reserva legal sino del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto recurrido esta viciado de falso supuesto de hecho, al tomar como base fáctica que las funciones del cargo ejercido por su representado son de confianza, sin que exista un reglamento orgánico en la Institución que establezca la denominación y clasificación de los cargos, ni mucho menos, los cargos de confianza.

Que las funciones atribuidas por el ente querellado a su mandante no encuadran dentro de los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los cargos de confianza.

Que su representado no ejercía funciones que revistieran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Superintendente de Bancos y, ello lo confirma, la ubicación administrativa y el rango dentro del cual cumplía sus funciones.

Que el acto impugnado incurre en falso supuesto de derecho por fundamentarse en una norma que no define las atribuciones con que el ente querellado dice actuar, además, interpreta erróneamente los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al extraer de ellos una motivación distinta.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, ordenándose la reincorporación de su representado a un cargo de igual o superior jerarquía del que fue removido y retirado, con el pago de los sueldos y demás compensaciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, calculados en forma actualizada, incluyendo los aumentos y demás compensaciones que se hubieren acordado para el cargo que ocupaba, tomando como base el sueldo integral de tres millones seiscientos mil bolívares (Bs. 3.600.000,00), actualmente equivalentes a la cantidad de tres mil bolívares (Bs. 3.600,00).

Asimismo, solicitó el pago de manera actualizada de las utilidades y la remuneración especial de fin de año (REFA) contemplada en el artículo 276 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 1º de diciembre de 2008, la abogada M.U.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dio contestación a la querella interpuesta, rechazando y contradiciendo ésta en los siguientes términos:

Señaló, que el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN no invade la reserva legal contemplada en el artículo 144 del Texto Constitucional, pues el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece una delegación perfecta cuando expresa que sólo por leyes especiales podrán crearse estatutos para determinada categoría de funcionarios, en virtud de lo cual, al consagrar el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras la competencia del Superintendente del referido ente para dictar su propio Estatuto Funcionarial, resulta improcedente la inepta petición acumulativa de declaratoria de nulidad y desaplicación de la normativa al caso concreto.

Indicó, que el ente que representa goza de autonomía funcional en virtud de la Ley que lo regula y, por ello, podía dictar su propio Estatuto Funcionarial.

Manifestó, que no es cierto que el referido Estatuto haya sido derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto ésta no derogó al artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras que le sirve de base, por el contrario autoriza la creación de Estatutos para categorías especiales de funcionarios, entendiéndose que dada la naturaleza de sus actividades, algunos entes de la Administración Pública deben poseer su propia regulación en materia de personal.

Sostuvo, que la normativa funcionarial dictada por SUDEBAN no viola el espíritu, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual desarrolla el artículo 146 de la Constitución Nacional, ni mucho menos el artículo 21 ejusdem.

Alegó, la inexistencia del vicio de falso supuesto por error de hecho, ya que del texto del acto impugnado se observa, que para proceder a remover y retirar al querellante el Superintendente hace uso de las atribuciones que le confiere para ello la Ley, sin otras limitaciones que las establecidas en ésta y el Estatuto Funcionarial. Además, por disposición expresa del artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos sus empleados son de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, fueron descritas en el acto administrativo las funciones de alto grado de confidencialidad que ejercía el querellante.

Afirmó, que el acto administrativo no incurre en falso supuesto por error de derecho pues el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública empleado en el mismo, es armónico con la legislación especial que regula las funciones de su representada y los artículos 2 y 3 de su Estatuto Funcionarial.

Finalmente, solicitó, que se declare sin lugar la querella funcionarial ejercida contra el ente que representa.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la querella interpuesta, debiendo como punto previo, verificar su competencia para conocer de la misma y, en tal sentido, estima necesario señalar que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Aunado a ello, el último aparte del artículo 273 del Decreto Nº 1.526 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se conserva en idénticos términos en el actualmente vigente Decreto Nº 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que a texto expreso dispone, que los “(…) órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.”

   Ello así, de la interpretación concordada de las disposiciones aludidas, se desprende claramente que, la competencia para conocer de la presente querella corresponde a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa funcionarial, por lo tanto, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre el querellante y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en virtud del acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Diseñador Gráfico, adscrito a la Gerencia de Comunicaciones Institucionales, siendo este dictado en la ciudad de Caracas, esto es, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la parte querellante comprende, principalmente, la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05129 de fecha 3 de abril de 2007, notificado en la misma fecha, mediante el cual fue removido y retirado del cargo que desempeñaba en el ente querellado como Diseñador Gráfico, adscrito a la Gerencia de Comunicaciones Institucionales, por ejercer un cargo de confianza y, como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al referido cargo o a otro de similar o superior jerarquía, con el pago de los sueldos y demás compensaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, calculados en forma actualizada, incluyendo los aumentos y demás compensaciones que se hubieren acordado para el cargo que ocupaba, tomando como base el salario integral mensual de tres millones seiscientos mil bolívares (Bs. 3.600.000,00), actualmente equivalentes a la cantidad de tres mil seiscientos bolívares (Bs. 3.600,00), además de las utilidades y la remuneración especial de fin de año (REFA), que en virtud del retiro hubiere dejado de percibir; alegando, al efecto, la desaplicación del mismo por la inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como, la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.

   Por su parte, la representación judicial del ente querellado, rechazó los argumentos de la parte querellante, por considerar que el acto administrativo de remoción y retiro no incurre en los vicios denunciados. Igualmente, señaló que el Estatuto Funcionarial del ente querellado es producto de la atribución que le confirió el artículo 273 la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras al Superintendente del organismo para dictarlo, por lo tanto, no invade la reserva legal ni viola la regla de los cargos de carrera establecida en el artículo 146 de la Constitución Nacional, pues por disposición expresa del referido artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los funcionarios de la Institución son de libre nombramiento y remoción.

   De lo expuesto puede deducirse que los alegatos de la parte querellante versan, fundamentalmente, sobre la condición del cargo que ostentaba como funcionario público que, a su decir, no era de confianza, como fue calificado por la Administración, quien, desde su punto de vista, desconoció la estabilidad que ampara a los funcionarios públicos y aplicó inconstitucionalmente el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

   De esta forma, la presente controversia se centra en determinar si el querellante, realmente, ostentaba la condición que le fue atribuida por el instituto autónomo querellado, esto es, si el cargo que desempeñaba se trataba de un cargo de confianza, y, por ende, de libre nombramiento y remoción como lo sostuvo la parte querellada en el acto impugnado.

   Al respecto, se observa que, según afirmó el querellante, el cargo que desempeñaba para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Diseñador Gráfico, adscrito a la Gerencia de Supervisión de Comunicaciones Institucionales.

   Ahora bien, según se desprende del acto administrativo impugnado, que cursa a los folios 18 y 19 de la pieza Nº 1 del expediente, dicho cargo, en virtud de las funciones que desempeñaba el querellante, era de confianza, por lo que debía calificarse como de libre nombramiento y remoción.

   Por su parte, la querellante afirmó no haber desempeñado funciones que pudieran catalogarse como de confianza y que, en consecuencia, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al dictar el acto administrativo impugnado.

   Ello así, a los fines de dilucidar la condición del cargo que ostentaba el querellante, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

   De esta forma, entre otros, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que, por argumento en contrario, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate que impliquen para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

   En el caso de autos, como fue señalado supra, consta a los folios 18 y 19 de la pieza Nº 1 del expediente, la copia simple del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05129 de fecha 3 de abril de 2007, mediante el cual se procedió a remover y retirar al querellante conforme a lo dispuesto en los artículos 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el control y manejo de información de alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Gerencia de Comunicaciones Institucionales.

   Ello así, resulta oportuno, traer a colación el contenido de las normas que sirvieron de base al acto administrativo impugnado, previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, vigente para entonces, que se conservan en idénticos términos en el recientemente dictado Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008; así como las contempladas en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2003, que a texto expreso disponen:

   • Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

   Artículo 273: Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.

   El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

   Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

   (Subrayado de este Tribunal Superior)

   • Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

   Artículo 2: Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

   Artículo 3.- Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

   Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Secretario General, Consultor Jurídico, Gerente General, Gerentes, Coordinadores y, demás personal con rango similar.

   Confianza: comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas-telefonistas, asistentes de servicios generales y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.

   Parágrafo Único: Los obreros al servicio de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, oficiales de seguridad y vigilancia, ayudantes de servicios generales, choferes u otro cargo general, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo (…)

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Ahora bien, de manera estricta, podría interpretarse que cuando el legislador calificó como “de libre nombramiento y remoción” a los funcionarios adscritos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pretendió señalar que absolutamente todos los cargos desempeñados por dichos funcionarios tenían tal condición, en virtud de las funciones desempeñadas por el organismo, restando sólo establecer en el respectivo Estatuto Funcionarial, sobre tal base, la clasificación de los referidos cargos en las únicas dos categorías posibles, esto es, de confianza o alto nivel, dejando cerrada la posibilidad a la carrera administrativa en el referido ente.

   No obstante, interpretar así dicha norma contenida en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resultaría, a todas luces, inconstitucional, toda vez que establecer a través de una norma legal que todos los funcionarios de un determinado ente u órgano tienen la condición de libre nombramiento y remoción, implicaría la inversión del principio general contenido en el artículo 146 de la Carta Maga, al que se hizo referencia supra, según el cual los cargos de carrera son la regla y los de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción, por lo que lejos de contener la norma transcrita una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, expresamente remite a un estatuto especial que, conforme a la misma norma, corresponde dictar al Superintendente de dicho ente, en el que se regule “lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado” de los respectivos funcionarios, debiendo contener, por demás, la determinación de la naturaleza de los diversos cargos de tal organismo de acuerdo a la naturaleza de las tareas encomendadas, teniendo como norte el espíritu de la mencionada norma constitucional que implica la prohibición de contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

   De esta forma, la norma legal in commento no resulta per se inconstitucional, por cuanto, bajo la última interpretación, acorde a la Constitución Nacional, no niega la estabilidad ni la carrera administrativa, sino que, tal como se expresó, remite a un estatuto funcionarial especial que establezca como regla la carrera administrativa y en forma excepcional, los cargos de libre nombramiento y remoción.

   En este mismo sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar al de autos, mediante decisión de fecha 10 de julio de 2007, recaída en el expediente Nº 04-2469, caso: E.P.W., al analizar la inconstitucionalidad del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con rango y fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, señalando:

   De ese artículo el actor impugnó su tercer aparte, según el cual los “empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”.

   (…omissis…)

   Para la Sala, sin embargo (…), el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

   Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

   (…omissis…)

   Por todo lo expuesto, la Sala declara:

   1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.

   2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.

   3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.

   4) Que entretanto no existía tal estatuto especial, el Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de carrera

   . (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Por su parte, atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expresó en sentencia Nº 2007-2092 de fecha 15 de octubre de 2007, caso: M.S.P. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), respecto a la desaplicación por inconstitucional del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:

   (…) Ahora bien, una vez emitido el pronunciamiento que antecede, este órgano Jurisdiccional Colegiado, por razones de orden público constitucional, debe hacer mención a la desaplicación que hace el A quo del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…omissis…).

   A los fines de establecer la correcta interpretación de la norma citada, resulta ilustrativo el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2007 (caso: E.P.W.), al conocer de una acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que regula el régimen funcionarial de los funcionarios y empelados que prestan sus servicios en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), indicó la correcta interpretación que había de dársele a dicha norma, negando su anulación (…omissis…).

   Pues bien, teniendo en cuenta que las premisas sostenidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resultan perfectamente aplicables al caso de autos, dado que: 1.- el contenido del parágrafo tercero del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos (abordado en la sentencia citada anteriormente) y el parágrafo tercero del artículo 273 de la misma Ley (abordado en el caso de autos) son en gran medida coincidentes y, 2.- la interpretación que se pretende atribuir a ambas normas es la misma, ya que se pretende considerar que éstas atribuyen a la totalidad de empleados del órgano respectivo la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional Colegiado debe dar por reproducidas las consideraciones que fueran expuestas por la referida Sala, a los fines de considerar que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contradice normas constitucionales, lo cual devela la errónea interpretación en la que incurrió el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital respecto de la señalada norma y sobre la cual desaplicó su contenido, incurriendo con ello en una infracción al orden público constitucional (…)

   .

   Partiendo de lo expuesto, debe afirmarse, una vez más, que la disposición normativa contenida en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no niega la carrera administrativa a los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que sienta las bases sobre las que debió desarrollarse el correspondiente Estatuto especial sobre el régimen funcionarial en dicho organismo, a ser dictado por el respectivo Superintendente, en el que debieron calificarse expresamente cuáles cargos son, en razón de su naturaleza, de libre nombramiento y remoción, tomando en consideración el carácter restringido y excepcional que por previsión constitucional comporta tal calificación dentro de la organización administrativa, que deben observar todos los organismos que la componen, incluso por aquéllos que tengan atribuidas las más altas responsabilidades o funciones del Estado, siendo ésta la interpretación más acorde con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional.

   No obstante lo anterior, se aprecia del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.685 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2003, dictado por el organismo querellado, específicamente de sus artículos 2 y 3, transcritos supra, que tal instrumento normativo contraría el e.d.C. y del Legislador, al pretender desarrollar, en su totalidad, el régimen funcionarial de tal organismo en función de la inversión del principio general contenido en el artículo 146 del Texto Fundamental, precedentemente analizado, al que también atiende el comentado artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, negando la carrera administrativa a los funcionarios de dicho ente al establecer que todos sus funcionarios ostentan la condición de libre nombramiento y remoción, limitando la categorización de todos los cargos sólo a dos posibilidades: alto nivel o confianza; sin tomar en consideración el carácter restringido y excepcional que por previsión constitucional comporta tal calificación dentro de la organización administrativa.

   Ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta forzoso para este sentenciador desaplicar por control difuso de la constitucionalidad, para el caso concreto, las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que sirvieron de base al acto administrativo impugnado, por resultar tales normas incompatibles con el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.

   Sentado lo anterior, corresponde a este Juzgador proceder al análisis de la situación planteada a la luz de lo previsto en el artículo 146 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para lo cual, visto que el cargo desempeñado por el querellante fue calificado como de confianza por el ente querellado, debe constatarse si, tal como fue señalado en el acto administrativo impugnado, el ejercicio del cargo de Diseñador Gráfico, del que fue removido y retirado, comportaba el desarrollo de funciones que implicaran un alto grado de confidencialidad en el Despacho para el cual estaba adscrito, toda vez que, tal como se expresó precedentemente, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza debe atenderse, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate.

   Ahora bien, del análisis exhaustivo de las actas procesales se observa que consta en el texto del acto administrativo impugnado, la descripción de las funciones que corresponden al cargo de Diseñador Gráfico que desempeñaba el querellante, en los siguientes términos:

   (…) Recibir y revisar la información objeto de diseño; elaborar un boceto previo y definir los puntos a seguir para lograr el objetivo gráfico; disponer del uso de las herramientas tipográficas, de color y/o ilustrativas; vigilar el correcto uso del formato de acuerdo con las pautas de diseño fijadas; realizar la imposición del material a elaborar en el papel; supervisar los artes finales; supervisar el fotolito; fijar el tipo de impresión; supervisar y aprobar el trabajo de la editorial en materia de impresión; revisar el ejemplar primario; supervisar y aprobar el trabajo de la editorial en materia de encuadernación (encolado o cocida), doblaje o engrapado; control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad del despacho de la Gerencia de Comunicaciones Institucionales que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control –ente otras- de las Entidades Bancarias por parte de este Organismo (…)

   .

   En tal sentido, efectuado análisis de las funciones que anteceden, así como, de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, no encuentra este Órgano Jurisdiccional, indicio alguno, que permita afirmar que las funciones desempeñadas por el querellante revestían un alto grado de confidencialidad en la Gerencia de Comunicaciones Institucionales, dependencia a la cual estaba adscrito, lo cual se corrobora, en la última Evaluación del Desempeño (Nivel Profesional) realizada al querellante en el período comprendido desde 1º de julio de 2006 al 31 de diciembre de 2006, donde constan los objetivos de desempeño individual que el funcionario debía cumplir en dicho período, los cuales comprendían, principalmente: “(…) Diseñar y diagramar avisos, revistas, hojas volantes, folletos y otras publicaciones físicas y electrónicas en los lapsos establecidos para cada producto. (…) Velar por el uso de la imagen corporativa de la SUDEBAN, ésta incluye la intranet y página web”. (Folio 77 del expediente administrativo).

   Por tanto, se colige, que las funciones ejercidas por el funcionario estaban orientadas únicamente al diseño y diagramación de material informativo y publicitario, relacionado con la Institución, bien sea de forma digital e impresa, no comportando un alto grado de confidencialidad.

   Ahora bien, se aprecia, que la Administración se limitó a señalar en el acto administrativo impugnado, que procedía a la remoción y retiro del querellante porque las funciones que desempeñaba requerían alta confidencialidad en el Despacho al cual estaba adscrito, lo que calificaba al cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

   Sin embargo, el ente querellado no sustentó su decisión en las respectivas probanzas, incurriendo con ello, en una interpretación errada del artículo 273 del Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al remover y retirar al querellante porque ejercía un cargo de confianza, razón por la cual, debe declararse la nulidad del referido acto administrativo conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que la administración al tomar su decisión subsumió los hechos, es decir; las funciones desempeñadas por el querellante, en una norma errónea. Así se declara.

   Determinada la nulidad del acto administrativo impugnado, este sentenciador, considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la parte querellante. Así se declara.

   Vista la declaratoria que antecede, así como, la solicitud de reincorporación efectuada por el querellante a un cargo de similar jerarquía o superior jerarquía al que desempeñaba como Diseñador Gráfico adscrito a la Gerencia de Comunicaciones Instituciones en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este Tribunal Superior, le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba Diseñador Gráfico adscrito a la Gerencia de Comunicaciones Instituciones en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o a otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla con los requisitos.

   Respecto a la indemnización solicitada por el querellante, de que le sean pagados los sueldos y demás compensaciones, que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que desempeñaba, incluyendo los aumentos experimentados en el aludido período, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, este sentenciador, observa que en el lapso probatorio la representante judicial del ente querellado, promovió la prueba de informes, a objeto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) indicara, desde qué fecha el querellante presta sus servicios como personal contratado en dicha Institución, cuyas resultas constan al folio 96 del expediente, en el oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL/CAL-2009-000843 de fecha 27 de febrero de 2009, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT, en el cual se aprecia, que el recurrente presta sus servicios en el referido organismo y en calidad de contratado, desde el 02/05/2007 al 31/12/2007 y del 07/01/2008 hasta el 14/11/2008, fecha en la cual ingresó como funcionario de carrera aduanera y tributaria en el cargo de Técnico Administrativo 06, adscrito a la Oficina de Relaciones Institucionales.

   En virtud de ello, se evidencia para este sentenciador que el daño que pide sea resarcido el querellante es de una magnitud mucho menor alegado por lo que se acuerda la indemnización solicitada por el querellante, ordenándose al efecto, el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración, para lo cual deberá deducirse la diferencia de sueldo existente entre el cargo que desempeñaba el querellante como Diseñador Gráfico en el ente querellado y los ejercidos por él en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando sólo en consideración los conceptos señalados como base de la indemnización acordada. Así se declara.

   Conforme a lo expuesto, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado, en virtud de la indemnización acordada en el punto anterior. Así se declara.

   Respecto al solicitado pago de la remuneración especial de fin de año, contemplada en el artículo 276 del Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde la fecha en que fue removido y retirado el querellante hasta la fecha en que se haga efectiva su reincorporación, estima este sentenciador, que dicho concepto se genera por la prestación efectiva del servicio, por lo tanto al no encontrarse el querellante en servicio activo durante el lapso que reclama, resulta improcedente su pago, ello sin menoscabo del derecho que tiene el querellante al pago del referido concepto de forma prorrateada, por los meses en que prestó efectivamente sus servicios para el ente querellado en el año 2007. Así se declara.

   En relación al pago de utilidades, debe precisarse que dicho concepto sólo procede en las relaciones laborales y no en la funcionariales, entendido éste en los términos del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la distribución entre todos los trabajadores de una empresa, de por lo menos, el 15% de los beneficios líquidos obtenidos por ésta al finalizar su correspondiente ejercicio anual.

   Por lo tanto, visto que la relación de empleo que vinculó al querellante con la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es de tipo funcionarial, en la cual no se generan utilidades sino una bonificación de fin de año, entiende este sentenciador que, lo solicitado por el querellante no es el pago de utilidades sino de la bonificación de fin de año a la cual tienen derecho todos los funcionarios públicos y que, en el caso de autos, fue analizado precedentemente bajo la denominación de Remuneración Especial de Fin de Año, establecido en el artículo 276 del Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, resulta improcedente el pago adicional de utilidades. Así se declara.

   En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer la querella interpuesta los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano D.E.R.T., titular de la cédula de identidad Nº V-13.300.276, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

   2. DESAPLICA por control difuso de la constitucionalidad y en los términos expuestos en el presente fallo, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por resultar incompatibles con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   3. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

   3.1. SE DECLARA la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-05129 de fecha 3 de abril de 2007, mediante el cual fue removido y retirado el querellante del cargo que ejercía como Diseñador Gráfico, adscrito a la Gerencia de Comunicaciones Institucionales de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

   3.2. SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba como Diseñador Gráfico, adscrito a la Gerencia de Comunicaciones Institucionales de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración.

   3.3. SE ACUERDA la indemnización solicitada por el querellante, en los siguientes términos:

   3.3.1. Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración, para lo cual deberá deducirse la diferencia de sueldo existente entre el cargo que desempeñaba el querellante como Diseñador Gráfico en el ente querellado y los ejercidos por él en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

   3.3.2. Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado, en virtud de la indemnización acordada en el punto anterior.

   3.4. IMPROCEDENTE el pago de la remuneración especial de fin de año, contemplada en el artículo 276 del Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde la fecha en que fue removido y retirado el querellante hasta la fecha en que se haga efectiva su reincorporación, ello sin menoscabo del derecho que tiene el querellante al pago del referido concepto de forma prorrateada, por los meses en que prestó efectivamente sus servicios para el ente querellado en el año 2007.

   3.5. IMPROCEDENTE la solicitud de pago de utilidades.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del aludido Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los trece (13) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, 13/04/2009i, siendo las (03:00 pm.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 065-2009.

   .-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 0871-08