Decisión nº PJ0182012000204 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 16 de Julio de 2012

El día 15/01/2010 fue recibida por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) demanda por DAÑO MORAL intentada por la ciudadana ROSWITHA TIPPMANN DE REYES en contra de la empresa mercantil FARMATODO, C.A., plenamente identificados en autos.

El día 18/01/2010 fue admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento de la demandada para su comparecencia a dar contestación comisionando suficientemente para ello al Juzgado del Municipio del Área Metropolitana de Caracas y se fijó el segundo día de despacho al vencimiento de la contestación para que la empresa demandada absolviera las posiciones juradas a las diez de la mañana (10:00 a.m.) en el entendido que la parte actora lo haría el día de despacho siguiente a la misma hora a que lo hiciera la parte contraria.

En fecha 26/01/2010 el abogado C.R.C. solicitó al tribunal que la citación de la demandada se llevara a efecto en la dirección señalada en el libelo de la demanda.

El día 17/02/2010 el tribunal dictó auto mediante el cual dejó sin efecto el emplazamiento de la demandada y el oficio Nº 0810-027 de la misma fecha, ordenando que la citación se practicara en la persona de la gerente de la empresa FARMATODO, C.A, sucursal de Ciudad Bolívar, ciudadana Norelys Pereira, para dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.

En fecha 26/02/2010 el alguacil consignó recibo de citación debidamente firmado por la parte demandada en el presente juicio.

Cumplidos los requisitos exigidos por la ley para la citación de la demandada, en fecha 05/04/2010 el abogado D.D.P.L., en representación de la sociedad mercantil FARMATODO, C.A, opuso cuestiones previas conforme a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15/04/2010 se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte actora y se declaró competente este juzgado para conocer la presente causa, ordenando la notificación de las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplidas las notificaciones ordenadas, en fecha 03/05/2010 la parte demandada apeló de la sentencia interlocutoria que resolvió las cuestiones previas opuestas y solicitó la regulación de competencia. En fecha 06/05/2010 el apoderado judicial de la empresa demandada ratificó la apelación de la decisión de fecha 15/04/2010 y ratificó la solicitud de regulación de competencia.

El día 31 de mayo de 2010 el tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improponible el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.D.P.L. en contra de la decisión dictada por este despacho en fecha 15/04/2010 en la cual este juzgado se declaró competente para conocer de la presente causa y sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante oficio Nº 0810-361 de fecha 31 de mayo de 2010 se remitieron copias certificadas al tribunal de alzada a los fines de que se pronuncie sobre la regulación de competencia interpuesta por la parte demandada en fecha 03 de mayo del mismo año.

En fecha 22/06/2010 se dejó constancia que el 21 de junio de 2010 se recibió expediente Nº FP02-R-2010-000141 mediante oficio Nº 252 proveniente del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial.

El día 28/06/2010 el abogado D.D.P.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda.

En fecha 07/07/2010 tuvo lugar el acto de posiciones juradas por la parte demandada de la siguiente manera:

…compareció el ciudadano E.A.M., representante de la parte demandada FARMATODO C.A. (JADE), (…) debidamente asistido por el abogado D.M.D.P.L. PRIETO, (…) haciéndose presente en el acto (…) el abogado C.R.C., (…) en su carácter de Apoderado Judicial de la demandante Ciudadana: ROSWITHA TIPPMANN DE REYES. El tribunal juramentó al absolvente, quien manifestó no tener impedimento alguno para declarar en el presente acto y prestó el juramento de Ley. (…) por cuanto el Código de Procedimiento Civil no le concede el lapso de espera, este acto quedo desierto y así pido a la juez lo declare en la sentencia definitiva como punto previo, toda vez que estimo que no se pronunciara sobre el particular en este acto sino que ordenara formular las posiciones y luego decidirá lo conducente. Es todo. En este estado interviene el representante de la parte actora abogado C.R.C. y expone: Solicito al tribunal se convalide mi presencia en este acto púes a la hora fijada para el mismo estaba en el recinto como le consta al personal de este despacho (…) y procedo a formular las posiciones juradas al compareciente (…) Cesaron…

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En fecha 08/07/2010 tuvo lugar el acto de posiciones juradas por la parte actora de la siguiente manera:

…compareció la ciudadana: ROSWITHA TIPPMANN DE REYES, (…) debidamente asistida por los abogados C.R.C. y G.N.E., (…). Seguidamente el tribunal procede a juramentar a la absolvente, quien manifestó no tener impedimento alguno para declarar en el presente acto y prestó el juramento de Ley.- En este acto el apoderado de la parte actora ciudadano C.R.C. expone: Dejo constancia que llegada la hora para que tenga lugar el acto de posiciones juradas fijada para el día de hoy, se encuentra presente la absolvente, a la vez pido se deje constancia expresa de la no presencia de la parte demandada ni por si, ni por medio de representante alguno. Es todo …

En fecha 09/052011 el Dr. J.R.U.T. se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes.

Cumplidas las notificaciones ordenadas, en fecha 09 de agosto de 2011, finalizó el lapso para la reanudación de la presente causa.

En fecha 03 de octubre de 2011 se publicaron las pruebas promovidas por las partes en el presente juicio.

El día 19 de octubre de 2011 se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes, fijándose oportunidad para que rindan declaración los testigos promovidos por la parte actora, así como se comisionó al Juzgado del Municipio Caroní del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar a fin de que lleve a efecto la ratificación del informe psiquiátrico por parte de la Dra. N.R..

En fecha 25 de octubre de 2011 tuvo lugar la declaración de los testigos C.F.d.S. y C.C., quienes declararon conforme a las preguntas que de viva voz les fueron formuladas.

El día 26 de octubre de 2011, rindieron declaraciones los ciudadanos J.V.M.S., Juberth Gamboa, D.A.N.M., quienes también declararon conforme a las preguntas que de viva voz les fueron formuladas.

El día 27 de octubre de 2011, concurrieron a responder el interrogatorio los ciudadanos Á.A.R.E., A.L.A., quienes declararon conforme a las preguntas que de viva voz les fueron formuladas.

El día 01/11/2011 se libró comisión al Juzgado del Municipio Caroní del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar y se designó correo especial al abogado C.R.C., a los fines de que hiciera entrega de dicha comisión al tribunal comisionado.

En fecha 02 de diciembre del 2011 se recibió comisión proveniente del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar debidamente cumplida.

El día 05 de diciembre de 2011 el abogado C.R.C. solicitó nueva oportunidad para la declaración del testigo A.J.C., lo cual fue acordado el 07 de diciembre para el día de despacho siguiente.

El día 09/12/2011 tuvo lugar la declaración del testigo ciudadano J.A.J.C., quien rindió sus declaración correspondiente conforme a las preguntas que le fueron formuladas.

Vencido el lapso para la evacuación de las pruebas, el tribunal ordenó notificar a las partes, para que, previa constancia en autos de haberse practicado las mismas en el décimo quinto día de despacho siguiente presentaran sus informes.

En fecha 01 de marzo de 2012 las partes presentaron sus escritos de informes en la presente causa.

En fechas 12 y 14 de marzo de 2012 la parte demandada a través de su apoderado judicial W.G. y la demandante en la persona de sus apoderados judiciales C.R.C. y N.E. presentaron sus escritos de observaciones respectivamente.

MOTIVACION PARA LA DECISIÓN

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señalan los apoderados judiciales de la parte actora en su escrito de demanda:

Que su representada en fecha 06 de junio del año 2008, se encontraba en el interior de la tienda FARMATODO (JADE), ubicada en la avenida 17 de diciembre de esta ciudad, donde realizó unas compras, las cuales canceló con su tarjeta de debito, cuyo monto fue por la cantidad de CIENTO QUINCE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 115,90), tal como consta de ticket Nº 002567615 emitido la prenombrada tienda.

Alegan que al momento de salir su representada del establecimiento comercial con sus compras, fue interceptada bruscamente y de forma violenta por un vigilante de la tienda de nombre D.L., quién le arrebató las bolsas de las manos, pretendiendo abrirlas para revisas el contenido de las mismas, manifestando que su representada llevaba productos que no habían sido cancelados, que el vigilante insistió en abrir las bolsas delante de las personas que se encontraban en la tienda.

Que su representada ante esa violencia y desagradable agresión se negó abrirlas, exigiendo respeto y consideración, exigiendo la presencia de un Fiscal del Ministerio Público para abrir las bolsas que llevaba consigo, que el vigilante seguía insistiendo, lo que causó que hiciera acto de presencia la subgerente de Farmatodo ciudadana T.S., quién pretendió disculparse manifestándole a su representada que ella debía entender que eso ocurría porque había muchas personas que roban.

Manifestaron que al lugar del incidente se presentaron dos (02) funcionarios de la Policía del Estado Bolívar, quienes conjuntamente con el Dr. A.J.C. y la Dra. C.F.d.S. que se encontraban presentes en la tienda, así como el gerente de Farmatodo ciudadano E.M. y otras personas presentes, se procedió a la apertura de dichas bolsas, verificándose que dentro de las mismas, solo se encontraban los productos que se especifican en el ticket de pago antes mencionado, lo que le causó indignación a su representada, por lo que esta procedió a realizar formal denuncia ante la Comisaría Policial de Heres, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy denominado INDEPABIS.

Finalmente demandaron por DAÑO MORAL a la empresa FARMATODO, C.A (anteriormente denominada Inversiones Drolara), así como las costas y costos que ocasionen el presente procedimiento, estimaron la demanda en OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 8.000.000,00) y solicitaron se ordene en la sentencia definitiva la corrección monetaria por vía de indexación judicial.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

El día 28 de junio de 2010 el abogado D.D.P.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

Rechaza los hechos invocados como en el derecho que son fundamentados en contra de su representada

Alega que de la narración hecha por la parte actora en el libelo de la demanda, es falso que el día del incidente hubiera una densidad de población de 40 personas en la tienda, por cuanto era de mañana y a esa hora las personas están trabajando por ser día viernes.

Que en el libelo de demanda la actora no señaló que cuando salía de la tienda se dispararon las alarmas de seguridad de la misma y es lo que alertó al vigilante a solicitarle las bolsas a los fines de desactivar los dispositivos que activo dicha alarma.

Que omitió señalar que en ningún momento se le solicitó abrir las bolsas con su compra, así como tampoco mencionó que el vigilante de seguridad no es empleado de FARMATODO sino de una empresa contratada por la tienda.

Omitió señalar la actora en su escrito que lo que provocó alarma en los demás consumidores, fue el hecho de que ella exigió la presencia del Ministerio Público, presencia policial y negarse de forma violenta a que se desactivara el dispositivo que activo la alarma y finalmente solicitó se declare sin lugar la acción propuesta.

ANALISIS DE LAS ACTAS PROCESALES

Revisadas las actas que conforman este expediente el Tribunal, para decidir, observa:

La demandante pretende que la sociedad de comercio FARMATODO C.A., le indemnice el daño moral que alega haber sufrido a consecuencia del hecho ilícito cometido el día 06 de junio de 2008 por un funcionario de seguridad al servicio de la demandada, que identifica como D.L., el cual habría lesionado su reputación al detenerla a la salida de establecimiento mercantil después de que realizó unas compras en compañía de su madre conminándola de forma violenta a abrir las bolsas que llevaba para investigar su contenido supuestamente porque tenía la sospecha de que habría sustraído algún producto del establecimiento.

La demandante reclama el pago de ocho millones de Bolívares en concepto de reparación por el daño moral que le fue infligido.

En la contestación de la demanda el entonces apoderado de la accionada, abogado D.d.P., rechazó los alegatos expuestos por su contraria parte afirmando que la revisión a que fue sometida la demandante tuvo por causa la activación del sistema de alarma instalado en la entrada/salida de la compañía, situación que movió al funcionario de seguridad D.L.a. pedir a la demandante que le permitiera revisar el contenido de las bolsas que llevaba consigo a fin de desactivar el dispositivo que originó la activación de la alarma.

Afirmó el apoderado actor que el oficial de seguridad involucrado en el incidente no cometió un hecho ilícito puesto que procedió con corrección y en cumplimiento de sus funciones por lo que su conducta no puede calificarse de imprudente, negligente, o que procedió con abuso de derecho.

Alegó que el funcionario de seguridad involucrado en el incidente no es un dependiente de su representada ya que en esa época prestaba servicios para una empresa de seguridad contratada por su representada, la cual lleva por denominación social CONSECA.

El Tribunal advierte que la demandante finca su pretensión en lo previsto por el artículo 1.191 del Código Civil que prevé una hipótesis de responsabilidad civil por hecho ajeno en los siguientes términos:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado

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Para que proceda la responsabilidad consagrada en el referido dispositivo se requiere que la parte actora demuestre que concurren en el caso concreto los siguientes elementos:

1. La identidad del agente inmediato del daño y que éste estuvo involucrado en el hecho que generó la lesión patrimonial.

2. El daño patrimonial material o moral que se aduce en el libelo.

3. La culpa del agente inmediato del daño.

4. La relación de causalidad entre la conducta u omisión del agente y el daño sufrido por la víctima demandante.

5. La relación de dependencia del agente con el sujeto civilmente responsable a título de dueño, principal o director.

6. Que el daño ha sido causado por el dependiente en el ejercicio de las funciones que le encomendó el dueño o principal.

Al juzgador le corresponde determinar si las probanzas que hicieron evacuar las partes demuestran plenamente cada uno de los elementos que el legislador ha exigido para que proceda la responsabilidad del dueño o principal por el hecho ilícito de sus sirvientes o dependientes.

Siguiendo la directriz consagrada en la parte final del artículo 399 del Código de Procedimiento Civil no es un hecho controvertido que el supuesto agente del daño es un oficial de seguridad destacado en el establecimiento mercantil de la demandada en Ciudad Bolívar el día 06 de junio de 2008 identificado como D.L.. Este hecho lo alegó el demandante y fue admitido por el apoderado de Farmatodo en su contestación. Por consiguiente, el elemento al que se hizo mención en el numeral 1 de los párrafos precedentes ha quedado satisfecho.

Tampoco es un hecho controvertido que el oficial de seguridad exigió a la actora que le permitiera revisar las bolsas que llevaba consigo el día 06 de junio de 2008 cuando eran las once y nueve minutos de la mañana (11:09 a.m.) aproximadamente. Esto fue alegado en el libelo y admitido en la contestación. Conviene precisar que este hecho por sí mismo no es suficiente para generar un daño injusto en el patrimonio moral de la demandante. Por el contrario, es lícito que un oficial de seguridad o vigilante en determinadas circunstancias que lo justifiquen, exija la revisión de las pertenencias de los clientes de un establecimiento comercial. Los servicios de vigilancia son legales en Venezuela y están regulados por el Decreto Nº 699 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (ahora República Bolivariana) Nº 30.597 del 14 de enero de 1975 que puso en vigencia el Reglamento de los Servicios Privados de Vigilancia, Protección e Investigación.

El vigilante privado incluso está facultado para practicar detenciones en casos de delitos flagrantes conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

La revisión que efectúe un vigilante privado en determinadas circunstancias en las que, por alguna razón legítima esa actuación se justifique, como cuando el vigilante es inducido a creer que se está cometiendo un hecho punible, es una actividad lícita que puede generar ciertamente un daño que solo cabría calificar de antijurídico si el vigilante procede con extralimitación de sus funciones o de manera injustificada o desproporcionada en relación con la circunstancia concreta procediendo con abuso de derecho, previsto en el artículo 1185 del Código Civil, como cuando al revisar a un ciudadano que asiste a un establecimiento público o privado lo somete a vejámenes o humillaciones, profiere imprecaciones, lo golpea o amenaza con causarle un grave daño corporal.

En el debate probatorio de este proceso la demandante promovió unos testigos para comprobar que el encargado de seguridad obró de manera insultante y violenta humillándola ante un numeroso grupo de personas que se encontraban presentes en el momento en que ocurrió el evento. El Jurisdicente no se detendrá, por ahora, a analizar en detalle las declaraciones de esos testigos puesto que no es suficiente la efectiva constatación de que el supuesto dependiente obró fuera de los límites razonables que le vienen impuestos por la naturaleza y fines de su oficio.

En efecto, la mera producción de un daño antijurídico en la esfera patrimonial no es aun suficiente para que nazca en el agente la obligación de repararlo. Es menester que ese daño sea el resultado de una conducta o omisión que le sea imputable a título de culpa, es decir, que el agente del daño haya obrado con dolo, imprudencia, negligencia o con infracción de leyes o reglamentos, que se haya apartado de la conducta que generalmente observa un hombre prudente y diligente, el mejor padre de familia, que es el patrón de medición utilizado por el legislador, el estándar jurídico, como se le conoce en doctrina.

Así pues, una persona que produce graves lesiones a otra no incurre en hecho ilícito si esas lesiones no le son imputables a título de culpa si, por ejemplo, ella actuó en su legítima defensa o en defensa de un tercero, causal de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 1.188 del Código Civil.

El legislador todavía exige la prueba de la relación de causalidad, esto es, que el daño sea el resultado inmediato de la conducta u omisión atribuida al demandado; por manera que, si entre la culpa y el daño no existe un vínculo de causa-efecto no podrá exigirse responsabilidad al demandado. Así, quien deja un vehículo con las llaves en su interior, dentro del estacionamiento cerrado de su vivienda si bien incurre en negligencia no se le puede reprochar el daño causado por el ladrón que durante la noche fractura la cerca del estacionamiento y hurta el vehículo atropellando a un caminante durante su huida.

Ya en el terreno de la responsabilidad por hecho ajeno que prevé el artículo 1191 del Código Civil el demandante que aspira a obtener una condena resarcitoria del principal o director tienen la carga de probar, so pena de sucumbir en el proceso, que el causante del daño es un dependiente del demandado y que el hecho ilícito lo cometió en el ejercicio de las funciones o tareas que aquel le encomendó. La dependencia, para precisar los conceptos, no significa que el agente inmediato del daño está subordinado al demandante por un contrato de trabajo, si bien es indiscutible que este tipo de relación lleva implícita esa noción. La dependencia en materia civil es un concepto más extenso porque ella puede existir aun en ausencia de una relación o vínculo laboral. Es lo que sucede entre el dueño y el empresario o constructor (un simple albañil pudiera ser) vinculados por un contrato de obra.

Lo que se exige a la víctima es la comprobación de que el demandado estaba investido de la potestad de control y dirección sobre el causante del hecho lícito, que aquel tenía la facultad de impartirle ordenes o instrucciones.

Hechas las anteriores consideraciones el Tribunal entrará a examinar el material probatorio aportado por las partes en este proceso.

VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA DEMANDANTE

La demandante promovió los siguientes medios de prueba:

La ciudadana C.F.D.S., respondió al interrogatorio de la siguiente forma: “…Si, si la conozco… Bueno en el momento en que yo venía entrando a la tienda estaba la alarma activada de la puerta y la Sra. ROSWITHA TIPPMANN DE REYES estaba allí con sus bolsas que el vigilante quería quitárselas y ella se negaba a entregárselas, yo entré en ese momento porque había mucha confusión en el sitio, y la vi a ella con las bolsas y el vigilante trataba de quitárselas, ella se negó a entregar las bolsas y ella quiso llamar a un fiscal o a la policía. El vigilante decía que allí habían productos que ella no había cancelado y por eso era que la alarma estaba activa… Eran como las diez y media, once de la mañana, yo me quedé allí como una hora a que llegaran los fiscales o agentes de la policía… Bueno el vigilante estaba un poco violento al momento de quitarle las bolsas a ella, ella se negaba a entregarlas porque el las quería abrir, había mucha confusión porque ella andaba con su mamá y la señora estaba un poco nerviosa también, porque el vigilante trataba de quitarle las bolsas y ella no se las quería dar, yo creo que el fue muy grosero en el momento de hacerle quitar las bolsas… Ella se negaba en todo momento de entregar las bolsas si no estaba un fiscal o un agente allí, pero el vigilante insistía el decía que tenía ordenes de la empresa de abrir las bolsas, que esa era su trabajo y que el tenía que hacerlo, el trataba de quitárselas porque el decía que habían productos allí en la bolsa que ella no había cancelado y alrededor de ella había mucha gente allí pendiente de lo que estaba pasando, la señora estaba al lado nerviosa, había mucha confusión en lo que estaba pasando… Bueno bajo una señora pequeña que dijo ser encargada o gerente de la empresa, no se realmente, dijo ser llamarse Tania y un señor como de 40 años creo que si era el gerente o encargado de la tienda, ellos dos bajaron, llegó el Fiscal y 2 agentes uniformados, no se si eran policía pero andaban uniformados y allí si ella le entregó las bolsas a los agentes, y allí llegó el esposo de ella… Si el esposo, el Dr. C.r., el Dr. A.J., estaba otro señor moreno que estaba conmigo allí cuando estaba allí que la quería mandar a la casa porque estaba muy nerviosas y estaba ese otro señor moreno que no recuerdo como se llama… Bueno, las bolsas se abrieron con la presencia de las dos personas esas de Farmatodo, los dos agentes, la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES, el Dr. Alí, yo, y allí se constató que todo lo que llevaba en la bolsa era lo que marcaba la factura que ella había cancelado… Bueno el vigilante fue muy agresivo, yo diría grosero en la forma como le quitó las bolsas en ese momento que ella no quiso entregar… Si, eran eso de las once, once y media, a esa hora la tienda está bastante concurrida y la gente se aglomeró en la puerta donde ella estaba y allí ella estaba muy nerviosa, el vigilante gritaba, ella estaba muy nerviosa había mucha confusión… Bueno la forma en que el vigilante le gritaba a ella, le quería quitar las bolsas, y ella que estaba muy alterada, porque ella no quería entregar las bolsas, mas la gente que estaba alrededor de ella, todo el mundo se enteró lo que pasaba allí.

La parte demandada procedió a repreguntar a la testigo y esta respondió de la siguiente manera: “…Oye no voy a recordar como vestía hace tres (3) años esa persona… Mira de conocerla, la conozco desde hace muchos años, pero no tengo la amistad, no soy su amiga pues, la conozco porque Ciudad Bolívar es una ciudad muy pequeña y todo el mundo se conoce aquí… Si compré… Antes. El tribunal en vista de la incidencia que se presentó en el momento de que la testigo dio su respuesta, se le ordenó a la testigo continuar con su respuesta, la cual siguió agregando lo siguiente: Después, porque yo estaba comprando y después de que pasó todo eso yo empecé a comprar, dio tiempo de que llegaran los agentes y el esposo de la señora... Lo vi creo que el año pasado cuando me llamaron lo que está allí en centro Cada, la Fiscalía creo, previo esto, no se lo que queda allí, la Fiscalía. Allí, lo veo a veces lo veo en el Supermercado, lo saludo, del resto no tengo trato con el… Bueno ellos esperaron al Fiscal y los agentes, abrieron las bolsas con ellos allí, lo demás se quedaron con el esposo y la señora, yo me fui… Ella estaba muy sorprendida, por lo que estaba pasando y se molestó después cuando le iban a quitar las bolsas y recuerdo que ella comento que era la segunda vez que le había pasado eso, en dos meses atrás se habían activado la alarma en esa misma tienda… Mira, ella más bien estaba controlando a su mamá que estaba con ella cerca, yo en ningún momento la vi alzando la voz, ella estaba llamando por teléfono a su esposo, y tratando de llevar a su mamá a la casa porque estaba muy nerviosa… Ninguna. Es más yo pensé que esto se había acabado… SI ME ENCONTRABA HACIENDO UNAS COMPRAS Y LA VI A ELLA QUE SE ENCONTRABA EN LA PUERTA, NO LA DEJABA SALIR EL VIGILANTE. El tribunal puso a la vista a la testigo, la declaración que ella dio por ante el Indepabis en esa fecha y una vez visualizada por la testigo dicha declaración, esta agregó los siguiente: …si hace 3 años que pasó eso yo no tengo una memoria de, yo estaba en farmatodo, yo compre en farmatodo, yo hice todo lo que dice allí, yo compré, si recuerdo, la vi a ella, bueno todo lo que he dicho, todo lo que yo he dicho, fue todo lo yo vi… Si…”.

El testigo C.C., contestó al interrogatorio de la siguiente manera: “…Si... Ese día se originó un incidente con el señor de seguridad. El vigilante y dos señoras donde el vigilante en forma grosera se dirigió a la señora a quitarle dos bolsas que llevaba alegando que llevaba productos que no había cancelado…Traía dos bolsas de la tienda presenta de trasfondo de la tienda… Ella entre sorprendida y apenada le preguntó que pasaba y todavía en forma grosera le trató de quitar las bolsas diciendo que tenía orden de la tienda de revisar las bolsa… Ella solicitó hicieran acto de presencia agentes de orden público un fiscal y haciendo acto de presencia la subgerente del local pregunto que sucedía… Bueno cuando se presentaron los dos agentes del orden público apareció un señor que dijo ser el gerente y el esposo de la señora… Aproximadamente veinte (20) personas… Delante de los dos agentes, la señora, la gerente, vigilante y los curiosos que estaban alrededor sacando de las bolsas uno en uno los cosméticos… Habían unas medicinas, no sabría decirte el nombre… Grosera, y fuera de lugar para una dama, diciendo que la gente se iba sin pagar… Sorprendida y apenada… En un carrito del local de meter las compras en el pasillo al lado de la puerta… El Dr. A.J. y la Dra. Que termina de salir de apellido Franceschi. Cesaron.

La parte demandada procedió a repreguntar al testigo: No me encontraba en calidad de acompañante de la señora porque no la conozco de amistad o algún nexo que nos una, estaba comprando un medicamento para mi uso personal y los curiosos que se encontraban ahí eran clientes del local… Los hechos ocurrieron hace tres años, ni yo mismo recuerdo como andaba vestido… Tenía aproximadamente quince minutos de haber llegado… El alegó en ese momento que se había activado la alarma… Dentro de la tienda… Al retirarse de la tienda la señora dijo que iba a poner la denuncia motivo del acto bochornoso que le habían hecho pasar en la tienda y varios testigos nos pusimos a la orden… Ninguna… El doctor (señalando al Dr. N.E.)… No... Cooperativa Los Gallardos, Supervisor de Despacho…”

El ciudadano J.V.M.S., rindió declaración de la siguiente manera: “…Si, si me encontraba presente haciendo unas compras… ese día cuando estaba en la tienda se presento un problema en la salida con el vigilante hacia una señora que llevaba dos bolsas y vi que estaba forcejeando con la señora para quitársela ella no se dejo quitarse las bolsas… trato violento y agresivo el vigilante estaba molesto por algo no se… bastante alto tono de voz fuerte para dirigirse a una mujer es bastante alto… el otro vigilante que le dijo que se calmara al vigilante… si la conozco de vista y trato y saludos normales entre dos personas… si es ella misma… si ella dijo que llamaran a la policía y un fiscal del ministerio público que ella llamaría a su esposo… si allí salio una señora que dijo que era la sub-gerente… ella venia saliendo con una señora mayor… no se la dejo quitar sino que se arrecostó al lado derecho a esperar… si la policía del estado llegaron dos funcionarios y tomaron nota allí reunidos con la subgerente la señora y una señora mayor constataron que no había nada irregular en las bolsas… la factura se llevan en la mano junto con las bolsas que se llevan… ella la mostró la compararon con lo que había en las bolsas dijeron que no había nada irregular. Cesaron. Seguidamente la parte demandada procedió a repreguntar al testigo y el contestó de la siguiente manera: “…yo trabajo en una heladería en la avenida 17 de diciembre y ella frecuentemente asiste allá… soy oficinista encargado de compras en helados tropic C.A… de nueve de la mañana a una y media de la tarde, a veces dentro y a veces fuera del negocio… si hace tiempo como dos o tres años no estoy claro en la fecha… las partes e.C.M.d.S. y V.P. peña… los clientes son clientes de la heladería mi trabajo en la oficina es muy corto me la paso mas que todo en el mostrador saludo a muchos clientes porque van muy seguido... son los señores C.d.A. y Belmiro de Abreu Concalves… de diez y pico casi las once… si andaba buscando del lado de las afeitadoras… eso fue en la salida yo estaba en el pasillo… estaba en el pasillo donde se ve la salida claramente se ve todo lo que ocurre en la salida por el alboroto todos volteamos a ver lo que estaba ocurriendo… el vigilante lo que decía lleva algo allí vamos a revisar… no conozco a esas personas. Ni a ninguna de esas personas que se hacen mención allí. Cesaron. El apoderado de la parte demandada ejerce a su derecho de repreguntar y el testigo contesta de la siguiente forma: yo trabajo en una heladería en la avenida 17 de diciembre y ella frecuentemente asiste allá… soy oficinista encargado de compras en helados tropic C.A… de nueve de la mañana a una y media de la tarde a veces dentro y a veces fuera del negocio… si hace tiempo como dos o tres años no estoy claro en la fecha… las partes e.C.M.d.S. y V.P. Peña… los clientes, son clientes de la heladería, mi trabajo en la oficina es muy corto me la paso mas que todo en el mostrador saludo a muchos clientes porque van muy seguido… son los señores C.d.A. y Belmiro de Abreu Concalves… de diez y pico casi las once… si andaba buscando del lado de las afeitadoras… eso fue en la salida yo estaba en el pasillo… estaba en el pasillo donde se ve la salida claramente se ve todo lo que ocurre en la salida por el alboroto todos volteamos a ver lo que estaba ocurriendo…el vigilante lo que decía lleva algo allí vamos a revisar… no conozco a esas personas, ni a ninguna de esas personas que se hacen mención allí. Cesaron…”

Compareció a declarar el ciudadano JUBERTH GAMBOA, el cual contestó al interrogatorio así: “… si la conozco… si para esa fecha era empleado de la tienda aproximadamente a las seis y media de la tarde presencie y fui testigo de una situación en la que un vigilante le arrebato una bolsa donde lleva artículos que llevaba la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES de una manera violenta, la señora se puso muy nerviosa y a la vez apenada ya que se encontraban varios clientes en la tienda… si lo presencie y lo ocurrido con las bolsas luego de que el vigilante de habérselas arrebatado la abrió para revisar los artículos que la señora había comprado pero en una forma violenta poniendo muy nerviosa a la señora y avergonzándola de todos los clientes que se encontraban en ese momento la señora muy nerviosa luego de la situación se largo y volvió con la intención que se le pidieran disculpas y fue atendida en ese momento por la gerente que en aquel entonces era la señora Verónica Oxford… no… si al tiempo de ya haberme retirado de la empresa y siendo cliente al igual escuche comentarios referentes a otro acto abusivo que se cometió con la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES de la misma forma... si rendí mi declaración de lo sucedido para esa fecha el día 13-08-2007… si aún guardo mi ficha de trabajo que la conserve como recuerdo de mi experiencia en la empresa y puedo presentar una copia de la ficha (se deja constancia que el testigo presento copia de la ficha como ex trabajador de la empresa farmatodo)… si... Cesaron…”.

Al contrainterrogatorio contestó: “… presente mi renuncia por motivos de disponibilidad para estudiar… la conozco de vista y comunicación por haber sido cliente de la tienda farmatodo… la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES me informo ya que yo le deje mi número de teléfono para que me mantuviera al tanto de la situación… nadie lo hizo fue voluntario… días posteriores a lo acontecido el día 13.-08-2007 me encontré a la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES en el supermercado quien me pidió rendir mi declaración por lo sucedido y le facilite mi numero telefónico dando respuesta positiva a lo que me pidió…. no logro recordar exactamente la fecha ya que fue aproximadamente tres años mas o menos que presente mi renuncia. Cesaron...”

El ciudadano D.A.N.M. concurrió por ante el tribunal a rendir declaraciones de la siguiente manera: “…si me consta, estaba en la tienda Farmatodo… si ese día presencié algo anormal en la tienda Farmatodo, yo me encontraba en la cola para pagar y observe que un vigilante se acercó de forma grosera humillante hacia una señora que iba saliendo diciéndole que llevaba en las dos bolsas arrebatándoselas de las manos de forma muy grosera, la señora le manifestó al vigilante que era un grosero y el le contestó que el estaba autorizado por Farmatodo para dirigirse hacia la señora en la forma muy grosera y de allí el vigilante la manifestó que debía sacar los productos la señora muy asustada pedía un funcionario del ministerio publico o un funcionario policial para proceder a abrir las bolsas para verificar el contenido de las mismas de allí trasladaron a un carrito de compras para verificar, bajo una señorita señalando ser sub-gerente de farmatodo y la señora a su vez estaba llamando a su esposo, llegaron dos funcionarios policiales para verificar en realidad que había en el contenido de las bolsas y se chequeo delante de los policías y de la sub-gerente cada producto uno por uno se comparaba con la factura de pago que había hecho la señora y se constató que todo estaba en orden que la señora había cancelado todo. Yo me puse a la orden para cualquier cosa referente al incidente… de vista, todo el mundo sabe que es la esposa del Dr. Reyes… Si… en el momento del incidente me le puse a la orden para hacer justicia de la manera humillante que la trataron ese día… si presencie el momento cuanto el vigilante la intercepto de forma brusca a la señora me encontraba en la cola de pago y de allí se visualiza hacia la salida de la tienda farmatodo… el trato fue grosero humillante falta de resto, la trato de una forma muy descortés hacia la señora… si logre visualizar de una forma muy grosera arrebatarle las bolsas que llevaba la señora a la fuerza… Estaba una señorita que se identifico como sub-gerente de la tienda farmatodo, estaba un señor moreno alto que se identificó como gerente de la tienda farmatodo, dos funcionarios policiales como aproximadamente 20 o 25 personas y el Dr., A.J.… Se verificó que todos los productos que llevaba la señora estaban cancelados… Antes de esa fecha no tengo conocimiento. Cesaron…”

A las repreguntas contestó: “…aproximadamente a las diez y veinte de la mañana para adquirir unos productos… porque para la fecha del incidente yo estaba cursando el segundo año de derecho y a veces venia para los tribunales por cuestiones de estudios y aquí se visualiza casi todos los abogados que litigan aquí en esta zona…. no tengo conocimiento de su profesión ni a que se dedica… Solo se que la señora es esposa del Dr. Reyes… No hay ninguna relación personal… porque logre escuchar como un pito o alarma a la hora que la señora iba saliendo por eso el vigilante la interceptó en forma grosera hasta la llamo ladrona y le dijo que llevaba producto que ella no había cancelado… Porque el vigilante se dirigió en forma grosera y en voz alta hacia la señora por eso logre ver y escuchar lo que estaba pasando en ese momento… No logre visualizar en realidad como estaba vestida porque ya ese incidente tiene tres años pero si se que la trataron de forma grosera… Como hora y veinte minutos aproximadamente... Soy abogado de libre ejercicio. Cesaron…”

El ciudadano Á.A.R.E., compareció al tribunal a rendir declaraciones de la siguiente forma: “…Trabajo en centro de Coordinación Policial Vista Hermosa Nº 21, me desempeño como funcionario policial… me encontraba de servicio como auxiliar de la unidad 442 conducida por el cabo primero Asdrúbal Lizardi perteneciente a la comisaría de Heres Nº 01, para ese momento acantonada en el sector los coquitos… recibimos un llamado de la central de radio donde indico que nos trasladáramos a farmatodo ubicada en la avenida 17 de diciembre en todo el frente del centro comercial Samara, que presuntamente se estaba suscitando un problema entre un vigilante y una ciudadana… un aproximado de 11:20 11:25 primeramente al llegar al lugar observamos al vigilante que se encontraba de servicio en una actitud agresiva y molesto y al lado del mismo se encontraba una ciudadana piel blanca de cabello claro, la misma se encontraba con los ojos aguados apenada, nerviosa seguidamente procedimos a dialogar con la ciudadana en donde nos informo que el vigilante le había arrebatado los objetos que había comprado en la misma para revisárselo bruscamente por que había objetos que no había cancelado, la misma se negó por que pidió la presencia de un fiscal o de la policía del estado y pidió la presencia del gerente o subgerente de la empresa así solamente le iban a revisar las bolsas a la misma me indico que iba a llamar a sus esposo el abogado presente para que tuviera presente en el momento de la revisión de las bolsas conjuntamente con la comisión policial y un representante de la empresa en el momento se hizo presente una ciudadana de contextura delgada estatura media que la misma informo que era la gerente encargada de la empresa por medio de la cedula de identidad la identificamos como T.S.. En el momento de hacerse la revisión de las bolsas habían alrededor de veinte personas procedimos a tomar nota de los testigos en ese momento la ciudadana C.F., la misma abogada y odontóloga, del ciudadano A.J. el mismo abogado se procedió a sacar de las bolsas objeto por objeto y se verifico por medio de la factura de cada objeto que había en la bolsa todas habían sido canceladas, procedimos a levantar parte informativa donde fue entregada a la comisaría Nº 01 de Heres a los jefes inmediato… el abogado presente que me hizo la pregunta anterior (presente el juez en la contestación de la pregunta deja constancia que el abogado es C.R.C.)… si, si la conozco, la conocí en ese momento que sucedió el problema… una anciana alrededor de ochenta años yo creo que era su mama, la señora estaba muy nerviosa piel blanca la señora… el 06/06/2008… Si, si por que la misma fue identificada por mi persona por medio de la cedula de identidad… Cesaron…” De seguidas la parte actora procedió a repreguntar al testigo, el cual contesto al interrogatorio así: “…como funcionario policial siempre se presenta emergencia de envergadura… supuestamente no, fue ese día que ocurrieron los hechos y mientras sea de la ciudadanía toda emergencia es de envergadura… el día 04/06/2008 me encontraba en mi casa yo no estaba de servicio ese día me encontraba franco de servicio… igualito estaba franco de servicio ese día… me encontraba a la orden de la comisaría y no se me presento ninguna emergencia, para mejor explicación a la orden de la comisaría es sin servicio fijo… no me esta explicando bien la pregunta que me explica entrevista de que?... en esa misma fecha 06/06/2008 por medio de los procedimientos que hacemos se hace por medio de acta policial y se entregan al jefe de los servicios que se encuentran en ese momento en la comisaría… Oída la repregunta ocho así como la exposición de la parte actora el tribunal exhibe al testigo el acta que corre inserta al folio 68 a los efectos que verifique si es suya la firma y el contenido de la misma, el cual Contesto: si la respuesta es si… Cesaron…”

El ciudadano A.L.A., rindió declaraciones de la siguiente manera: “…Tengo años trabajando en la policía del estado Bolívar y actualmente tengo el rango de oficial jefe… Si me encontraba de guardia en la unidad P-077 como conductor de la misma… Si a las 11:15 aproximadamente recibimos un llamado vía radio para que nos trasladáramos a la tienda farmatodo ubicada en la 17 de diciembre de esta ciudad donde presuntamente el personal de seguridad tenia detenida a una ciudadana con intención de sacar artículos sin ser cancelados al llegar al sitio pude notar que estaba un vigilante uniformado se encontraba bastante molesto debido a que la señora no dejaba revisar las bolsas de una vez le pregunte a la ciudadana si tenia algún impedimento para dejar revisar las bolsas la cual me informo que si debido al que el vigilante le había arrebatado las bolsas de una forma muy agresiva y que aparte de la presencia de nosotros ella exigía un fiscal del ministerio publico personal administrativo de la tienda y de su esposo que ya ella lo había llamado, en ese momento en espera de la llegada de su esposo se fueron aglomerando personas curiosas, luego se presenta personal administrativo de la tienda, una señora que dijo ser la subgerente de la tienda, después un señor que dijo ser el gerente de la tienda simultáneamente se presenta el esposo de la señora y mediamos la situación para tratar de solucionar el conflicto en ese momento, fue donde la señora cedió a la revisión de los artículos que se encontraban en la bolsa mostrando a si factura, escogimos entre las personas curiosas dos testigos para que presenciaran dicha revisión, una vez revisado los artículos que estaban en las bolsas tanto las personas administrativa de la empresa farmatodo y nosotros los que nos encontrábamos allí constataban que los mismo artículos eran lo que estaban en la factura, fue donde ordene a mi compañeros que tomara nota del vigilante que quedo identificado como D.L., la ciudadana que quedo identificada como ROSWITHA TIPPMANN DE REYES y la señora subgerente como T.S. y los dos testigos un doctor abogado de nombre A.J. y una doctora odontóloga de nombre C.F., luego nos retiramos del sitio para realizar el acta policial y entregarla a la comisaría de heres a la cual estábamos adscritos en ese momento… Era aproximadamente las once y veinte (11:20am) de la mañana… el 06/06/2008 observe un personal de seguridad en discusión con una ciudadana por unas bolsas de artículos… en un carrito de auto mercados, estaba presente el vigilante la subgerente, el gerente los testigos que yo indique mi persona y aproximadamente unas veintes personas mas… lo note bastante alterado y molesto… a la señora la note bastante avergonzada por lo que estaba ocurriendo y bastante apenada… si ciertamente se constato que los productos que estaban en las bolsas correspondían con la factura que tenia la señora… Cesaron Seguidamente pasa la parte demandada a ejercer el derecho a repreguntar al testigo, el cual contestó a las preguntas así: “…Si por supuesto siempre se nos presentan emergencia o llamados que hay que atenderlos… me encontraba franco de servicio… me encontraba de servicio y que se refiera a la emergencia en específico por que en 24 horas son muchas las emergencias que se presentan… Si lo soy… Desconozco… en primera parte las bolsas no las poseía la señora, estaban en un carrito de auto mercado y el personal de seguridad de la empresa buscaba un artículo que no apareciera reflejado en la factura de pago que tenía la señora… la central de radio, que nos trasladáramos hasta la tienda farmatodo ubicada en la 17 de diciembre donde presuntamente el personal de seguridad tenia detenida a una ciudadana que presuntamente trataba de sacar artículos sin pagar… la verdad desconozco si alguno de los productos tenia dispositivos de seguridad… Cesaron…”.

El día 09 de diciembre de 2011, oportunidad fijada por el tribunal para la evacuación de la testimonial del ciudadano J.A.J.C., éste respondió al interrogatorio de la siguiente manera: “…Si, si es cierto que en dicha fecha y a esa hora aproximadamente me encontraba saliendo de la tienda farmatodo aproximadamente a las 11:00 de la mañana luego después de haber pasado por caja y cancelado unos productos de higiene bucal… Si, estaba porque luego de retirarme de la caja me detuve hablar con un amigo que en ese momento entraba a la tienda farmatodo en diligencia personales… Si es cierto que me encontraba presente en el momento que uno de los vigilantes debidamente uniformado en forma altanera grosera y por demás s.l.g.a. alta voz que le entregara las bolsas que traía consigo la ciudadana cuyo nombre luego y por el escándalo formado en dicha momento resulto ser la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES a quien conozco de vista trato por ser la esposa de un reconocido abogado de la ciudad. La aptitud del vigilante fue por demás insolente y causo un alboroto entre todos los clientes presentes del establecimiento lo cual amerito que varios de ello nos acercáramos mas al sitio donde estaban ocurriendo los hechos, lo cual me sorprendió la forma grosera como el vigilante trataba de arrebatarle dos bolsas que tenia la señora antes identificada lo cual logro quitársela y vociferar públicamente que las abriera porque contenía producto que no habían sido cancelado por la referida señora humillando así la dignidad y condición humana de una señora del hogar que ante la aptitud del vigilante se oponía abrirla en vista que legalmente las había adquirido de manera correcta oportuna y veraz en la caja de farmatodo máxime cuando dichas bolsas venían correctamente embalada y precintada por el sistema de seguridad de la tienda… ya lo manifesté que fue de forma violenta grosera escandalosa como se dirigió a la referida ciudadana quien se veía vilmente apenada y consternada por la forma del trato recibido en la que era tratada alegando dicho vigilante que el defendía los bienes e intereses de la tienda farmatodo a todo esto tampoco tubo consideración de la señora de avanzada edad la cual era madre de la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES que la acompañaba… la ciudadana afectada ante la situación del vigilante manifestó que dichas bolsas no las abrirían sin la presencia de un fiscal del ministerio público o de un organismo policial ya que ella consideraba esto como un atropello injusto y falta de consideración a su condición de dama… si luego del escándalo y la exigencias de la ciudadana afectada se hizo presente en el sitio una señora y un señor que manifestaron ser funcionarios de jerarquía de la tienda farmatodo como también la presencia de funcionarios de la policía del estado así como el esposo del ciudadana ROSWITHA TIPPMANN DE REYES doctor C.R.C. y en presencia de los antes señalados y otras personas se procedió formalmente abrir dichas bolsas con el resultado de que la denominación de los productos y el contenido del numero de los mismo coincidían exactamente con la factura expedida por el establecimiento a favor de la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES procediéndose en consecuencia a levantar un acta en presencia de todos los presentes a dejar constancia de que todos los productos estaban correctamente adquiridos y manifestar los directivos de farmatodo era un error interno del establecimiento y que ellos se comprometía a consultar con sus superiores inmediatos y darle excusas publicas y privadas a la ciudadana tantas veces mencionada cuestión que al parecer no cumplieron finalmente luego de este incidente contraria a las normas y trato que debe existir en un establecimiento de esa categoría todos nos retiramos entre eso la doctora C.F.d.S. y la ciudadana agraviada quien estaba muy nerviosa y apenada y luego le manifesté por haber presenciado ese acontecimiento estar dispuesto a testificar ante cualquier instancia requerida por la injusticia por la forma como fue tratada la señora ROSWITHA TIPPMANN DE REYES…

Este sentenciador no valora las declaraciones de los funcionarios policiales A.L.y.Á.R.E. ya que no estuvieron presentes en el preciso momento en que se desencadenó el percance entre la demandante y el vigilante privado, motivo por el cual no pudieron tener conocimiento de ese hecho.

La nota común que vincula a los otros testigos es que éstos dijeron que estuvieron presentes en Farmatodo el día y hora en que ocurrió el incidente que origina este litigio y concuerdan en calificar la conducta del vigilante de violenta, descortés, humillante, grosera, molesta; a ninguno de ellos le preguntaron si les constaba que dicho funcionario recibía instrucciones de la demandada, omisión que resulta comprensible porque en cuanto clientes eventuales de ese establecimiento no es posible que tuvieran conocimiento efectivo sobre ese hecho.

Por otra parte, conviene destacar que cuando la demandante promovió las copias certificadas de la investigación llevada por el Ministerio Público hizo valer el acta de entrevista de la cajera que estuvo de guardia el día 06 de junio de 2008 resaltando la parte de su testimonio en que señala que el incidente se produjo porque en la mercadería comprada por la señora Roswitha Tippmann no se retiró un dispositivo “shey pon” que activó el sistema de alarma instalado en la salida del fondo de comercio. Ese es un hecho que trajo al proceso la demandada en su contestación y que lo invocó la actora al promover las actuaciones de la investigación penal; por tanto, se trata de un hecho no controvertido que no requiere de pruebas. La intervención del señor D.L. obedeció, entonces, en principio, a una circunstancia razonable, la activación de la alarma, que lo movió a pedir a la demandante que permitiera la revisión de las bolsas que ella llevaba consigo.

Está acreditado en autos que el día del incidente se activó una alarma a la salida del fondo de comercio y que un funcionario de seguridad, empleado por un tercero (como se verá más adelante al analizar los informes promovidos por la accionada) conminó a la señora Roswitha Tippmann a que entregara las bolsas para efectuar una revisión. Este es un hecho para el cual estaba facultado, pues esa circunstancia –la alarma- normalmente hace suponer o que se ha producido una anomalía que produjo la activación o que se está cometiendo un probable hurto. Lo razonable es que se pida al cliente la revisión de sus pertenencias cuidando de no incurrir en excesos o extralimitaciones que lesionen la dignidad o la reputación de la persona.

Si se alega que el funcionario obró con violencia moral o física el demandante tiene la carga de probarlo con hechos precisos y contundentes porque la ley, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, le exige que suministre plena prueba de los hechos en que se funda la demanda. En el caso que ocupa la atención de este sentenciador los testigos comprueban que el vigilante privado, D.L., ciertamente se excedió al tratar con la señora Roswitha Tippmann, pero esto no es suficiente para que nazca en la demandada la obligación de reparar el daño moral que la accionante dice haber padecido.

Las declaraciones de los testigos, concordadas con la admisión que hizo la demandada sobre la ocurrencia del incidente que tuvo como protagonista a la demandante y al señor D.L., demuestran plenamente que el día 06 de junio de 2008 a la hora mencionada en el libelo el funcionario de seguridad D.L. detuvo a la señora Roswitha Tippmann cuando se disponía a abandonar el establecimiento mercantil ubicado en la avenida 17 de diciembre conminándola a que entregara las bolsas que llevaba consigo para revisar su contenido.

El día 07/07/2010 se llevó a cabo el acto de posiciones juradas promovida por la parte actora compareciendo el ciudadano E.A.M. en representación de Farmatodo CA., para absolver las posiciones en nombre de su representada. En ese acto respondió: 1) que estuvo presente como gerente encargado el 06 de junio de 2008; 2) que el vigilante que estaba adentro de la tienda en ningún momento trató de arrebatarle las bolsas a la demandante; 3) que estuvo presente cuando arribó la policía junto a la subgerente porque él fue el encargado de llamar a la fuerza pública; 4) que es cierto que en su presencia y en presencia de la subgerente se procedió a verificar el contenido correcto de la compra y la factura; 5) contestó que habían pocos clientes por ser la hora de baja venta en la mañana; 6) que es cierto que la señora Roswitha Tippmann les mostró las bolsas y él le informó que solo quería las bolsas para dispositivo de alarma que sonó al momento de la salida de la señora Roswitha.

Estas posiciones son irrelevantes ya que las respuestas del absolvente se refieren a unos hechos que ya quedaron comprobados con las testimoniales y las propias afirmaciones de la partes en la demanda y en el escrito de contestación, cual es que el 08/08/2008 ocurrió un incidente entre la accionante y un oficial de seguridad que exigió la entrega de las bolsas que llevaba la primera para verificar su contenido. Sí es destacable que a pesar de que el absolvente concurrió como representante de la parte accionada no fue preguntado acerca de las condiciones en que el oficial de seguridad prestaba servicios en la empresa, si en calidad de empleado o si en virtud de un contrato celebrado por la demandada con una compañía de servicios de vigilancia; tampoco se le preguntó si su representada tenía la potestad de impartir instrucciones al vigilante.

La demandante promovió unas copias certificadas de unas actuaciones contenidas en un expediente identificado con el Nº 07-FO5-1C-0857-08, autorizadas por la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 11/05/2010. Básicamente con la promoción de estas actuaciones lo que se persigue es demostrar que la señora Roswitha Tippmann denunció el hecho que origina este pleito ante la Fiscalía del Ministerio Público que dio inicio a la correspondiente investigación.

Las copias certificadas están referidas a oficios librados por el Jefe de la Comisaría Policial del Municipio Heres, actas de entrevistas de los ciudadanos T.J.S., de Oretzi Ochoa Arias y A.J., diligencias policiales subsiguientes, el acta de ampliación de la denuncia y el oficio de la empresa CONSECA dirigido al Ministerio Público. Ninguno de estos documentos comprueba que el oficial de seguridad D.L. hubiera sido empleado de Farmatodo CA., o que en el ejercicio de sus funciones estuviera sometido a la supervigilancia, dirección, control o que recibieran órdenes o instrucciones de la demandada. En particular, la comunicación que cursa en el folio 81 emanada de un representante de la empresa CONSECA y dirigida al Fiscal 5º del Ministerio Público demuestra que el ciudadano D.L. era, en la época del acontecimiento de que deriva este litigio, un trabajador de esa sociedad mercantil.

Promovió unas copias certificadas de unas actas contenidas en el expediente administrativo 717/08 autorizadas por el Coordinador Regional de Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS). Estas copias demuestran que la demandante formuló la correspondiente denuncia ante el organismo de protección de los adquirentes de bienes y servicios. Las actas que contienen declaraciones testimoniales no pueden ser valoradas en este proceso ya que en ellas no intervino un representante de la demandada que controlara la sinceridad de los declarantes. Las actas que se refieren a la recepción de la denuncia, orden de apertura del procedimiento, notificación a la denunciada para que asistiera a la audiencia de descargos, el pase de las actuaciones a la Sala de Conciliaciones en Caracas, los escritos de promoción de pruebas, etc., tan solo demuestran como se desarrolló el procedimiento administrativo ante el INDEPABIS, pero en modo alguno son idóneas para acreditar que el oficial de seguridad D.L. era empleado de la demandada o que estaba sometido a su control o dirección o recibía ordenes sobre la manera como debía desempeñar su cargo.

Promovió el testimonio de N.R., médico psiquiatra, para que ratificara el contenido del informe médico de fecha 06/08/2009 y que contiene una evaluación médica de la actora. Esta prueba es obviamente inconducente para acreditar el elemento “dependencia” desde luego que con la declaración de la testigo lo que se busca es acreditar el sufrimiento emocional al que fue sometida la demandante.

Los informes al INDEPABIS y a la Fiscalía 5ª del Ministerio Público resultan irrelevantes porque con ellos lo que va a comprobarse es que esos organismos recibieron las denuncias de la hoy demandante sobre los hechos de que fue víctima el 06 de junio de 2008 y procedieron a abrir las correspondientes investigaciones administrativas y penales. Es sabido que un mismo hecho puede generar a la vez responsabilidad administrativa, penal y civil las cuales, con ciertos matices, son de distinta naturaleza. En este proceso se juzga la responsabilidad civil de FARMATODO CA., por cuya razón son irrelevantes las averiguaciones de otra naturaleza que adelanten otros organismos del Estado Venezolano. Por otra parte, no consta en autos que esos procedimientos hayan culminado con la imposición de alguna sanción a la empresa accionada, a sus administradores o accionistas.

Por su parte, la demandada de autos promovió las siguientes:

Informes al INDEPABIS cuya respuesta está contenida en un oficio que cursa en el folio 7 de la 4ª pieza en la cual esa institución responde que el 05/08/2008 la ciudadana Roswitha Tippmann formuló una denuncia por trato discriminatorio contra FARMATODO, C.A., ubicado en la avenida 17 de diciembre a la cual se le asignó el número 717/08. Esta información es irrelevante ya que se refiere a un hecho suficientemente acreditado con otros medios probatorios.

Informes a la empresa CONSECA (Control y Seguridad CA.,) cuya respuesta cursa en el folio 47 de la 4ª pieza. El contenido de la comunicación firmada por el director presidente de ese establecimiento es el siguiente:

“Yo, M.R.H. (…)

En respuesta a su oficio Nº 0810-412 cumplo con informarle que la empresa por mi representada sí prestaba servicio de seguridad a la sociedad mercantil Farmatodo para el día 6 de junio de 2008, en la tienda ubicada en la avenida 17 de Diciembre de Ciudad Bolívar, y en cuanto al oficial de seguridad D.L., le informo que sí prestaba servicios en esa Empresa, Bajo Nuestra Dependencia y Subordinación (sic), pero en el cumplimiento de su deber como oficial de seguridad en el puesto de trabajo asignado, cumple instrucciones de nuestro cliente en ese caso Farmatodo. Esperando haber cumplido con lo solicitado…

El documento parcialmente copiado no fue en modo alguno impugnado por la parte actora. El Juez considera que de esa respuesta emana una prueba plena de que el ciudadano D.L. estaba vinculado con un tercero, la compañía Control y Seguridad CA., CONSECA, mediante un contrato de trabajo el cual por definición legal (artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente cuando sucedieron los hechos) implica que él estaba subordinado a esa empresa, esto es, que debía considerársele un dependiente suyo. Ahora bien, en lo respecta a la otra parte de la información enviada por la informante en la que expresa: en el cumplimiento de su deber como oficial de seguridad en el puesto de trabajo asignado, cumple instrucciones de nuestro cliente en ese caso Farmatodo, el sentenciador no puede asignarle el mismo valor probatorio habida cuenta que se trata de un testimonio evidentemente interesado.

La prueba de informes es a las personas jurídicas lo que la prueba de testigos a las personas naturales, con sus necesarias diferencias, por supuesto. El informante y el testigo declaran sobre hechos cuya valoración se deja a la soberanía de los jueces de instancia que no están sujetos a una tarifa legal como en el caso de los documentos públicos, siempre que motiven suficientemente las razones por las que acogen o rechazan lo declarado por el testigo o la información suministrada por el establecimiento público o privado. La analogía entre la prueba de informes y la prueba testimonial la trae a colación el sentenciador porque así como el artículo 478 declara inhábil al testigo que tenga interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito de igual modo el Juez puede desechar en todo o en parte la información que provenga de una oficina pública o privada que tenga interés en el resultado del juicio, por ejemplo, porque la sentencia que se dicte en el proceso pueda favorecerlo o perjudicarlo.

En el caso de autos, la sociedad mercantil CONSECA informó que sí le prestó servicios de vigilancia a la demandada y que el ciudadano D.L. era un trabajador suyo. Esta afirmación, sin lugar a dudas, califica a la informante empresa como dueña o principal y al oficial de seguridad como dependiente suyo. Acto seguido agrega que el mencionado ciudadano cumple instrucciones de Farmatodo lo que ostensiblemente es una aportación de datos interesada ya que con ella la informante seguramente pretende desvincularse del supuesto hecho ilícito atribuido a su trabajador haciendo descansar la responsabilidad en la empresa receptora del servicio (Farmatodo). Por esta razón este sentenciador desestima el dicho de la informante en lo que respecta a que su trabajador D.L. recibía instrucciones de Farmatodo, hecho que por cierto no fue requerido por la parte promovente.

En definitiva, la parte actora no probó que el oficial de seguridad D.L.a. quien se atribuye la condición de autor del hecho ilícito era un dependiente de la demandada Farmatodo, elemento indispensable para que prospere la responsabilidad prevista en el artículo 1191 del Código Civil, tal como lo sostuvo la Sala de Casación Civil, verbigracia, en al sentencia Nº RC-00175 del 25/04/2003 en la que dispuso:

En este sentido la doctrina ha establecido, que el actor o víctima para obtener reparación del daño sufrido debe demostrar: a) La cualidad de dueño, principal o director del demandado, b) El hecho ilícito del sirviente o dependiente, condición que requiere probar dos circunstancias a su vez: 1) la demostración del hecho ilícito en puridad, probando la existencia de todos sus elementos constitutivos y 2) La circunstancia de que el agente material del daño es un sirviente o dependiente del principal. Es decir, que el hecho ilícito fue efectuado por un sirviente o dependiente 3) La circunstancia de que el hecho ilícito fue perpetrado por el sirviente o dependiente en el ejercicio de sus funciones para las cuales fue empleado. 4) La condición de tercero que debe ser acreditada por la víctima, pues se trata de una responsabilidad tal como se ha mencionado, sólo opera frente a terceros. Estas condiciones deben ser concurrentes. De faltar alguna, cesa la responsabilidad.

(…)

El artículo 1.191 del Código Civil, a los fines de establecer la responsabilidad de los dueños principales o directores expresa que ellos son responsables del “daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en ejercicio de las funciones en que los han empleado”.

Al profundizar en la disposición legal transcrita, se puede apreciar que ésta habla de “sirvientes y dependientes”, por lo cual es necesario precisar el concepto.

El profesor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones” a la página 746, se expresa asi:

‘...De una manera general el agente material del daño es el sirviente o dependiente, entendiéndose como tales a la persona que esté subordinada a otra, conceptuándose a la subordinación como aquella situación por la cual una persona deba o tenga la obligación de recibir órdenes o instrucciones de otra.

La subordinación está configurada por una relación de dependencia que caracteriza al sirviente o dependiente.

Como consecuencia de este criterio la jurisprudencia ha sistematizado aún más el concepto, por lo tanto ha establecido:

1º.- Que todo empleado, obrero, sirviente y en general toda persona ligada a otra mediante una relación de trabajo es un sirviente o dependiente para los efectos del artículo 1.191. En igual condición es considerada toda persona que en razón de su actividad esté sometida a la fiscalización de otra, aunque no sea designada ni escogida por ésta. Así se han considerado como dependiente a los presos puestos a disposición de un contratista para la realización de una obra pública. El contratista es considerado a su vez como dueño o principal aunque no hubiese intervenido en la escogencia de los presos.

En el caso del mandatario sometido a la fiscalización o supervisión del mandante, la jurisprudencia lo considera como dependiente, pero si en el cumplimiento de su mandato actúa con plena independencia entonces no será un dependiente. Ello ocurre en general con la situación de un abogado o procurador por lo que respecta a las gestiones que en virtud de su profesión le encomienden. En el mismo orden de ideas el empresario o contratista que realiza una obra o servicio sin recibir órdenes o instrucciones tampoco es considerado como dependiente....

De acuerdo al Diccionario Jurídico Elemental, dependiente quiere decir: “Que depende o quien depende, persona o cosa subordinada a otra, subalterno, subordinado, inferior jerárquico”. Su concepto surge de la misma palabra. Razón de su existencia es la del patrón, llámese administrador, capataz, empleado, peón doméstico etc, siempre nos encontramos frente a un subordinado, cuya actividad es potestativa del comitente y de él depende exclusivamente. No requiere otra prueba que la exteriorización por la misma acción del dependiente en interés del patrón.

Igualmente se requiere precisar el concepto de subordinación. De acuerdo al diccionario antes citado, la palabra “Subordinación, significa: “Sometimiento o sujeción a poder, mando u orden de superior o más fuerte, dependencia”. De lo transcrito se puede perfectamente apreciar, que ambos términos se complementan, pues el dependiente es un subordinado y éste es igualmente un dependiente. La doctrina explica, que no es necesario que medie un salario, pues perfectamente puede existir la subordinación y dependencia. En conclusión subordinación es el derecho que tiene el patrón para mandar, disponer, dirigir, instruir, mas allá, jurídicamente se ha llegado a establecer como la disponibilidad en que se encuentra el dependiente ante su mandante, etc.

La cualidad de dueño o principal, consustancial con la noción de dependencia, es una cuestión de hecho cuya demostración es una carga del demandante que no puede ser suplida por el Juez porque el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil lo prohíbe. El demandante pudo valerse de cualquier medio de prueba admisible para comprobar que no obstante el vigilante D.L. era empleado de una compañía de vigilancia privada, recibía órdenes e instrucciones de la sociedad mercantil demandada. La cualidad de dueño o principal no pertenece ni a la esfera de las máximas de experiencia ni se la puede considerar una costumbre mercantil. Si se tratase de un uso mercantil el que las personas naturales o jurídicas que contratan el servicio de vigilancia con otras compañías dedicadas a prestar ese servicio se reservan la potestad de impartir ordenes o instrucciones a los vigilantes que en virtud del contrato son puestos a su disposición igualmente la parte demandante tenía a carga de probar ese uso mediante la petición de informes a otras compañías del ramo, por ejemplo.

En conclusión, este sentenciador considera que la demanda no debe prosperar fundamentalmente porque la actora no comprobó que el agente inmediato del daño era un dependiente de la demandada que obró culposamente en la producción del daño moral cuya indemnización se reclama. Así se decide.

DECISIÓN

En razón de las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de DAÑO MORAL intentado por la ciudadana ROSWITHA TIPPMANN DE REYES en contra de la empresa mercantil FARMATODO, C.A.

Se condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los dieciséis días del mes de julio del año dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Dr. J.R.U.T..

La Secretaria,

Abg. S.C.M..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.)

La Secretaria,

Abg. S.C.M.

JRUT/SCM.-