Decisión nº 1572 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 17 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, diecisiete de octubre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO : BP02-R-2004-000384

Por auto de 11 de mayo de 2004, este Tribunal Superior admitió actuaciones , en copias certificadas, provenientes del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Nº 2, relacionadas con la apelación ejercida por el ciudadano B.A.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.246.439, debidamente asistido por el abogado en ejercicio C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 81.159, contra sentencia de fecha 02 de marzo de 2004, proferida por el referido Juzgado, en el juicio por GUARDA Y CUSTODIAA, seguido por la Fiscal Undécima del Ministerio Público, Dra. C.A.D.H., actuando en representación de la niña A.D.C., y adolescentes ANEXIS N.Y.F. y C.A.C.F., actualmente de siete (07), doce (12) y dieciséis (16) años de edad, respectivamente, previa solicitud de la madre de las mencionadas niña y adolescentes , ciudadana V.D.C.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.429.253, contra el expresado ciudadano B.A.Y..

En el mencionado auto de admisión, este Tribunal Superior fijó el cuarto día de Despacho siguiente para la formalización del recurso de apelación.

Por diligencia de fecha 07 de mayo de 2004, el ciudadano B.A.Y., otorgó poder Apud-Acta al abogado asistente C.H., antes identificado.

En fecha 20 de mayo de 2004, oportunidad fijada para la formalización del recurso de apelación, compareció al acto el ciudadano B.A.Y., asistido por el abogado C.A.H., quien solicitó se escuche la versión de la niña y adolescente, A.D.C. Y ANEXIS NOHEMI YAÑEZ FARFAN Y C.A.C.F., “como prueba sustancial en el presente juicio”.

Por auto de fecha 05 de octubre de 2004, previa solicitud del abogado C.A.H., el ciudadano Juez de este Despacho, se avoca al conocimiento de la presente causa y acuerda la notificación de las partes.

Mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2007, el ciudadano B.A.Y., asistido por la Defensora Pública Primera de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, abogada J.G., solicita a esta Alzada la modificación de la sentencia recurrida y se le reconozca como el único que ha tenido la guarda y custodia de sus hijas A.D.C. y ANEXIS N.Y.F., por cuanto han permanecido con él “desde que vinieron al mundo hasta la actualidad”.

En fecha 21 de septiembre de 2007, comparecen ante este Tribunal Superior la ciudadana Defensora Pública Primera de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, asistiendo a la adolescente Anexi Noemí y a la niña A.d.C.Y.F., con la finalidad de que este Tribunal oyera a las mencionadas , adolescente y niña. Acta seguido el Tribunal procedió a la entrevista con la niña y la adolescente, la que se desarrolló sin presiones, injerencias o coacción de ningún tipo, obteniendo de la Adolescente: ANEXI NOEMI, respuestas espontáneas y libres, al ser interrogada manifestó lo siguiente:

Yo estoy viviendo con mi papá desde que tenia seis (06) años y mi hermana desde que tenia un (01) año

“Mi papá le construyó un rancho a mi mama aquí, pero ello lo vendió y se quiso ir para San Félix, en ciudad Bolívar, y con los riales que tenia de la venta del rancho hizo un cuarto de cuatro paredes y vive con mi abuela allá” “Mi papá le compraba comida a mi mamá y ella hacia desastre con la comida” “Mi mamá se quiere quedar conmigo pero yo me quiero quedar con mi papá” “Me han dicho que mi mamá trabaja en una casa de familia” “A veces me llama” “Una vez cuando yo la llame a ella para hablar un asunto de lo que había pasado con mi hermana Aneliz me insultó y me trancó el teléfono” “Mi mamá tiene una enfermedad que se llama esquizofrenia” “Yo quiero estar con mi papá” “Todos los domingos nos lleva a pasear” “ Mi papá le paga a una señora para que nos cuide mientras el trabaja en el mercado y ella nos hace la comida y nos cuida todos los días, menos los sábados y los domingos porque estamos con mi papá y con mi hermano”.

En su intervención la niña A.D.C. expresó lo siguiente:

Me quiero quedar con mi papá

“El me lleva al colegio, me da alimento, y me da cariño” “Cuando mi mamá me lleva para San Félix, me deja dormir sola y a mi no me gusta dormir solita” “Mi papá me ayuda con las tareas, en las sumas y en las restas” “Yo quería antes que mi mamá estuviera con mi papá, pero como ella está enferma ya no quiero que ella esté con mi papá” “Yo quiero que Aneliz esté con nosotros porque yo la quiero mucho” “Mi hermana Aneliz vive con mi tía, la hermana de mi papá”.

Planteada así la situación, este Tribunal para decidir lo hace de la manera siguiente:

I

La institución de la patria potestad se encuentra definida en el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual, dispone:

Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos

.

El enunciado de este artículo alude a que son los padres las personas naturalmente llamadas a proteger a sus hijos. Comportando ello que la principal vinculación jurídica entre padre e hijos es la patria potestad, porque ésta abarca un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuenciales de la relación paterno filial, según se indica la concepción actual de la autoridad parental la concibe como un conjunto de deberes y derechos atribuidos a los padres en interés de sus hijos, es decir, es un poder de protección donde todas las prerrogativas que se le confieren a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, no son sino una contrapartidas de los deberes y responsabilidades que emanan del hecho mismo de la procreación.

Dentro de los atributos de la patria potestad se encuentra la guarda y el derecho de representación de los hijos conforme al artículo 364 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), que establece:

La representación y administración de los bienes del hijo se regirán por las disposiciones contenidas en los artículos 267 y siguientes del Código Civil

.

La guarda, según el contenido del artículo 358 de la LOPNA, comprende “la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como las facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental”. De tal manera, que la guarda constituye un poder de ver de los padres en relación con el desarrollo físico moral de los niños y adolescentes.

Concluyendo este punto podemos destacar que, toda esta enumeración de atribuciones que se desprenden de la guarda, establecidas por el legislador conforme al artículo 358 aludido, tales como la custodia, asistencia, vigilancia, orientación y corrección, no agotan el contenido de la misma. Es por ello que los doctrinologos han establecido que tal enumeración es meramente enunciativa, es decir, ejemplificativa, y en ninguna forma taxativa.

En este sentido, destaca el iuscivilista patrio A.G. que algunas facultades que se derivan de la guarda, a saber: La facultad de determinar el lugar de educación, residencia o habitación del hijo; decidir lo relativo a su alimentación, salud física y psíquica, vestido y hábitos de vida en general; tomar todas las medidas necesarias para asegurar su vigilancia, incluida en esta la vigilancia de sus amistades, lecturas y correspondencias, orientar su educación, lo que comprende determinar el género de ésta, escoger educadores y planteles, y si el hijo estudia en institutos oficiales de educación básica, decidir si ha de recibir educación religiosa, imponerle correcciones al hijo, etc.

El artículo 75 de la Constitución Nacional, preceptúa:

El Estado protegerá a la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…

La primera parte del dispositivo constitucional parcialmente transcrito señala, que el Estado protegerá a la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, con lo cual se privilegia la institución como el medio natural y primario de lo cual deriva la obligación de los cónyuges de socorrerse mutuamente.

La protección que brinda el Estado a la familia consiste en tomar todas las medidas necesarias y apropiadas para asegurar a sus integrantes el disfrute pleno de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en la Ley.

En cuanto a las relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua, y el respeto recíproco entre sus integrantes, garantizando el estado protección a la madre, al padre o a quien ejerza la jefatura de la familia, se quiere significar con ello que los cónyuges están obligados, en la medida de sus recursos, al cuidado y mantenimiento del hogar común y a las cargas y demás gastos matrimoniales y asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades. Pues bien, el hogar garantiza el desarrollo y protección de los hijos, recayendo sobre los padres la obligación principal de cuidarlos y educarlos, a cuyo efecto el Estado debe brindar a la familia la ayuda necesaria para asumir plenamente sus responsabilidades, dispensándole ayuda en caso necesario.

La declaración de los derechos del niño, expresa que para alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad el niño necesita amor y compresión, por lo que establece que, siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, y en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, y que salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre.

Conforme a esta declaración, la sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familias o que carezcan de medios adecuados de subsistencia, obligándose al Estado a que conceda subsidios para ayudar al mantenimiento de los hijos de familias numerosas.

Con respecto a los derechos del niño y del adolescente, la Constitución establece como norma el derecho que tienen los niños a vivir y a ser criados en el seno de la familia de origen, lo cual también está establecido en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre la obligación de los Estados parte de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares como por ejemplo en los casos en el que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos vivan separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño, garantizando a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en el procedimiento correspondiente y dar a conocer sus opiniones.

Cuando la separación sea inevitable, se respetará el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular, salvo si ello resulta contrario al interés superior del niño.

El segundo aparte del artículo 76 Constitucional, establece:

…El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Los artículos 8, 25, 26, 27 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente , establecen:

Artículo 8: “El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”.

Artículo 25: “Todos los niños y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.

Artículo 27: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

Artículo 359: “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido”.

De la revisión de las actuaciones y en consonancia con los términos planteados en la apelación, incoada por el recurrente, habida cuenta que la decisión proferida por a-quo de fecha 02 de marzo de 2006, como consecuencia de la demanda por Guarda y Custodia interpuesta por la ciudadana V.F., la cual transitó por el andamiaje procesal respectivo, soportada por el convenimiento celebrado por las partes en el acto de la conciliación, previo a la contestación a la demanda, apoyada en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que proclama, conforme a su naturaleza, el interés superior del niño como un principio de interpretación y aplicación de la Ley de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad, en la toma de decisiones relacionada con los niños y adolescentes, que apuntala a asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías, y que para instrumentar su postulado establece en el parágrafo primero, literales “a” al “e”, los indicadores para su apreciación; este jurisdicente, tomando en consideración lo establecido en el literal “a”, relativo a la opinión rendida ante esta Alzada en fecha 21 de septiembre de 2007, por la niña A.D.C.Y.F. y la adolescente ANEXI N.Y.F., conforme fue solicitado en el acto de formalización de la apelación y ratificado ante esta Alzada por el recurrente, en fecha 26 de marzo de 2007, asistido por la Defensora Primera de Protección, Dra. J.G., cuyas deposiciones resultaron concordantes con los fundamentos de la apelación, siendo esta determinante, dada la consideración como juzgador en materia de protección, ha de tomar en cuenta en forma amplia el alcance del artículo 8, invocado en la toma de decisiones, conforme al cual, luego de valorados los elementos de pruebas contenidos en la causa, arriba a la convicción de que la Guarda y Custodia de las prenombras niñas, debe ser otorgada al padre de éstas ciudadano B.Y., consecuencia de lo cual, el presente recurso de apelación ha de declararse con lugar. Así se decide.

En cuanto a las relaciones personales y contacto directo que la madre pueda mantener con sus hijas, se establece un régimen de visitas que permita a la progenitora de la niña y adolescente antes mencionadas, ciudadana V.F., estar con sus hijas un fin de semana cada quince días, compartir la mitad de las vacaciones escolares, la mitad de las vacaciones decembrinas, el día de su cumpleaños, día de la madre, de igual modo las fiestas de carnavales con el padre y la semana santa con la madre y al año siguiente de manera alterna. Así se declara.

DECISION:

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar la apelación ejercida por el ciudadano B.A.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.246.439, debidamente asistido por el abogado en ejercicio C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 81.159, contra sentencia de fecha 02 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de juicio Nº 2, con motivo del juicio por GUARDA Y CUSTODIA, seguido por la Fiscal Undécima del Ministerio Público, Dra. C.A.D.H., actuando en representación de las niñas A.D.C., ANEXIS N.Y.F. y C.A.C.F., respectivamente, previa solicitud de la madre de las mencionadas niñas, ciudadana V.D.C.F., contra el recurrente en apelación, todos suficientemente identificados.

En consecuencia , y por los motivos antes expuestos, este Tribunal Superior otorga la GUARDA Y CUSTODIA de las niñas A.D.C. y ANEXIS N.Y.F. a su padre, ciudadano B.A.Y., antes identificado.

Para que la madre pueda mantener relaciones personales y de contacto con sus hijas, se acuerda un régimen de visitas que le permita estar con sus hijas un fin de semana cada quince días, compartir la mitad de las vacaciones escolares, la mitad de las vacaciones decembrinas, el día de su cumpleaños, día de la madre, de igual modo las fiestas de carnavales con el padre y la semana santa con la madre y al año siguiente de manera alterna.

En consecuencia, se revoca la decisión apelada.

Notifíquese a las partes de esta decisión.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese en este Tribunal Superior copia certificada de la presente decisión .

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Superior Temp.,

Abg. R.S.R.A.

La secretaria,

Abg. M.E.P.

En la misma fecha, siendo las 10 y 39 de la mañana, se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste.

La secretaria,

Abg. M.E.P.

ASUNTO : BP02-R-2004-000384