Decisión nº PJ0152010000046 de Tribunal Superior de Protección de Falcon, de 8 de Noviembre de 2010

Se recibe por ante la Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial de Protección el presente Recurso de Hecho en fecha 21 de octubre de 2010, el cual fue ejercido por el ciudadano R.G.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 4.712.931, asistido por el abogado A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.236.609, debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nº 103.204, contra el auto dictado en fecha 14 de octubre de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, en la cual declaró Inadmisible la apelación propuesta contra el auto de fecha 04 de octubre de 2010.

En fecha 28 de octubre de 2010, esta superioridad le dió entrada y admitió el recurso de hecho, señalando que se decidirá la causa dentro de los cinco (05) días de Despacho siguiente de conformidad con lo establecido en los artículos 307 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de manera supletoria por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Folio 22).

2. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Siendo la oportunidad para dictar el pronunciamiento de Ley y constando en autos las copias certificadas para formalizar el presente recurso de hecho, éste Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

   El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, establece lo concerniente al ejercicio del Recurso de Hecho, contemplando lo siguiente:

   (…) Negada la apelación, o admitida en un sólo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de Alzada, solicitando que se ordene oír apelación o que se admita en ambos efectos y acompañara copias de las actas del expediente que crea conducentes y las que indique el juez si este lo dispone así (…)

   (Subrayado de este Juzgador).

   De lo anteriormente trascrito, se desprende que para la tramitación del presente recurso, es necesario que se cumpla con los siguientes parámetros:

   1) Este debe interponerse ante el Tribunal Superior respectivo, a quien compete decidir si es o no admisible la apelación, que se propone contra la decisión del Juez de la Primera Instancia que niega la apelación o la admite en un sólo efecto, cuando ha de admitirse en ambos efectos.

   2) El Juez Superior una vez interpuesto el recurso, lo dará por introducido aún cuando no se acompañen con las copias certificadas, y decidirá dentro de los cinco (5) días de despacho, contados desde la fecha en que se haya introducido, o desde la fecha en que consten las copias de las actas conducentes si el recurso se hubiere introducido sin las mismas, como lo indica el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

   Esta Superioridad, luego de revisadas en forma exhaustiva las actas del expediente, observó que el escrito contentivo del Recurso de hecho fue formulado por R.G.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 4.712.931, asistido por el abogado A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.236.609, debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nº 103.204, contra el auto que negó el recurso de apelación de fecha 14 de octubre de 2010, dictado por el Juez Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en la cual declaró Inadmisible la apelación propuesta contra el auto de fecha 04 de octubre de 2010, y presentado por ante esta Superioridad en fecha 21 de octubre de 2010, por lo que este Tribunal considera que el recurso de hecho fue propuesto en forma tempestiva. Y así se establece.-

   Ahora bien, quien juzga observa que la recurrente a través de escrito de fecha 21 de octubre de 2010, que riela inserto a los folios uno (01) al dos (02) del expediente, señaló lo siguiente:

   ….a través de la sentencia de fecha 04 de octubre de 2010, el Tribunal Segundo de mediación y Sustanciación del Tribunal para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, niega la homologación del convenimiento (judicial) total de la demanda, realizado por la parte demandada en fecha 05 de agosto de 2010, y ratificado a través del escrito consignado en fecha 20 y 29 de septiembre del mismo año, tal como lo señalan los artículos 154 y 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicados analógicamente. En fecha 11 de octubre de 2010, el Apoderado Judicial de la parte accionada ejerció Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 04 de octubre de 2010, y el mencionado Tribunal, en fecha 14 de octubre de 2010, niega la admisión del recurso Ordinario de Apelación por cuanto, a decidir el Juez a quo, dicha decisión, no es una sentencia interlocutoria, sino que es una auto de mero tramite.(…) en conclusión, la sentencia que negó la homologación del convenimiento efectuado por la parte demandada, de fecha 04 de octubre de 2010, no es un auto de mero sustanciación, por que no puede ser modificado por contrario imperio tal como lo señala el articulo 310 del Código de Procedimiento Civil, sino que es una sentencia interlocutoria que resolvió negativamente a lo debatido y pretendido por las partes en la presente causa , razón por la cual si es procedente recurrir contra la misma a través de del recurso ordinario de apelación, tal como lo señala el articulo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con los artículos 289 y 291 del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente conforme a lo dispuesto en el articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por todas las razones antes expuestas, solicito, muy respetuosamente, sea declarado con lugar el Recurso de Hecho interpuesto, en contra de la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, y se anule la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes, ordenado de esta manera al Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, que admita o escuche la apelación en un solo efecto , interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 04 sede octubre de 2010, la cual niega la homologación del convenimiento efectuado por la parte demandada

   (…).

   .

   En presente el caso se observa que de las actas procesales traídas a los autos por el recurrente, quien decide considera necesario señalar que el auto de fecha 14 de octubre de 2010, dictado por el Tribunal a quo, objeto del presente recurso de hecho, (Folio 19), señaló lo siguiente:

   …En atención al escrito de fecha 11 de octubre de 2010, interpuesto por el abogado A.A., inscrito en el IPSA, bajo el Nº 104.204, en su carácter de Apoderado Judicial, se le recuerda al abogado que el presente proceso y procedimiento en el área de protección, ella misma tiene su normativa procesal, y sus propios principios rectores, y en caso que nos ocupa, ya usted se le explico, en auto dictado con fecha 04 de octubre de 2010, por lo tanto este Tribunal, no tiene materia que decidir, y en tanto a su nuevo intento de apelar, indicando que es un recurso ordinario de apelación, señalando el día 04 de octubre de 2010, para este Juzgador se le hace difícil e imposible poder precisar con esa fecha, alguna decisión interlocutoria, que sea viable de apelación, lo único que se observa en las actas procesales en auto de mero tramite con fecha 04 de octubre de 2010, y que de conformidad con la Ley, los autos del Tribunal, no están sujetos apelación, por lo tanto se deniega por ser este tampoco el recurso idóneo para ello

   .

   En este orden de ideas, corresponde decidir el recurso de hecho formulado y al efecto se observa, que el M.T. de la República, en la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., definió el recurso de hecho como:

   …un medio o garantía del derecho a la defensa, que tiene el interesado para impugnar el auto del Tribunal, con el fin de dejarlo sin efecto, al haber ejercido el recurso de apelación (art. 305) o de casación (art. 316), el cual, en el primero de los casos, es contra el auto que declaró inadmisible la apelación o la admitió sólo en el efecto devolutivo…

   .

   En este sentido, el autor Rengel – Romberg, en su obra titulada: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” según el nuevo Código de Procedimiento Civil de 1987, 1ra. Edic. Vol. II, comenta lo siguiente:

   El recurso de hecho es propiamente un recurso, porque impugna una resolución judicial cuya eficacia trata de eliminar, y debe ser decidido por un tribunal distinto de aquel que dictó la providencia recurrida…”. (págs. 449 y 450). (Subrayado y Negrillas de ésta Alzada).

   Al respecto, manifiesta la sentencia N° 186 de la Sala de Casación Civil en Expediente N° 99-922 de fecha 08/06/2000, que:

   … el objeto del recurso de hecho es solicitar a un Tribunal Superior ordene oír la apelación denegada a que se le admita en ambos efectos cuando ha sido oída en uno solo, de modo que el Juzgado ad-quem no puede entrar a conocer la metería objeto de la decisión apelada, pues para ello es preciso que se haya declarado procedente el recurso de hecho…

   .

   La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su artículo 488 establece:

   De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.

   Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos (negrillas nuestras).

   La apelación se interpondrá en forma escrita ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dictó la sentencia dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la sentencia en forma escrita, el cual la admitirá o negará el día siguiente al vencimiento de aquel lapso. Admitida la apelación se remitirá al día siguiente el expediente o las copias certificadas correspondientes, según sea el caso, al Tribunal Superior de Protección.

   Las partes podrán apelar, siempre que no se hubiere concedido todo cuanto hubieren pedido, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio.

   Con base a lo anteriormente expuesto, ésta Alzada entrará a revisar si el auto contra el cual se ejerció el Recurso de Apelación, es de los señalados por la Ley Especial de la materia y el Legislador - en el que debe oírse Apelación - ya sea en uno o en ambos efectos o en el efecto diferido; en este sentido, se observa que el auto de fecha 14 de octubre de 2010, el Tribunal a quo niega oír la apelación ejercida contra el auto de fecha 04 de octubre de 2010, por considerar que es un auto de mero tramite.

   En este sentido, el auto de fecha 04 de octubre de 2010 emitido por el a quo declaró lo siguiente:

   Primero: si bien es cierto, el convenimiento es un acto de partes que configura la auto composición procesal y pone fin en forma anormal el proceso, también es cierto que esta regido por la teoría del concurso de la voluntad expresa de ellas lo que conlleva a reunir los extremos de los presupuestos procesales de la norma jurídica previsto para ello, ahora bien el Juez en aras de esa tutela proteccionista, puede no homologar los actos que vulneran los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes de conformidad con el articulo 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se decide.

   Segundo: el demandado debió haber cumplido con su asistencia obligatoria de conformidad con el articulo 469 ejusdem de la precitada Ley y no lo hizo, en virtud de que esa audiencia era la posibilidad que mediante la mediación hubiera ratificado su ofrecimiento a tenor de lo pedido por la demandante y así concluir bajo la bajo la dirección y conducción del Juez de Mediación y Sustanciación , en donde se pudo apreciar, la inconformidad de la demandada al oponerse y rechazar lo convenido extrajudicialmente, lo que hace presumir su inconformidad ante este juzgador, mal podría entonces homologar lo que se esta rechazando en la Audiencia de Mediación de fecha 29 de septiembre de 2010, sin que tenga que pronunciarse este juzgador sobre el contenido de su rechazo a lo convenido por lo tanto se hace improcedente su homologación y así se decide.

   Se mantiene la medida preventiva y se fija la Audiencia de Sustanciación.

   Tercero: en cuanto al recurso de apelación ejercido por el ciudadano ABOGADO A.A.L., en su carácter de apoderado judicial en fecha 01 de octubre de 2010, este Juzgador lo deniega por no ser el recurso adecuado el de Apelación en los caso de haberse dictado una medida preventiva de embargo y Así se decide

   .

   Se evidencia en dicho auto, que el Tribunal a quo declara improcedente la solicitud de homologación del convenimiento presentado por el demandado de autos, por cuanto vulnera derechos y garantías de los niños (se omite nombre); y que contra esa decisión el demandado hoy recurrente de hecho, ejerció recurso de apelación, y por auto de fecha 14 de octubre de 2010, el a quo negó la apelación ejercida, contra auto en comento.

   Quien aquí decide, considera que no se trata de un auto de mero tramite, sino de una decisión que aunque no pone fin al procedimiento, es una decisión interlocutoria que no produce gravamen irreparable, y de acuerdo al contenido del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece cuando y de que manera procede la apelación contra las sentencias bien porque pongan fin a la controversia, quedando comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado por la misma, la cual se oirá en ambos efectos, para las sentencias interlocutorias que si pongan fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos y las demás decisiones interlocutorias que se dicten en los procesos que no produzcan gravamen, no les esta previsto la apelación autónoma individual, sino diferida o reservada con la definitiva, es decir se admitirá la apelación, pero se sustanciara por ante la alzada junto con la sentencia definitiva, es decir, que cuando se proponga apelación contra aquellas sentencia interlocutorias que no ponga fin a la controversia, se tramitaran en el efecto diferido. Y así se establece.-

   Por lo que, quien aquí decide considera que el juez a quo debió admitir la apelación en el efecto diferido, por cuanto se trata de una decisión interlocutoria que no produce gravamen, tal como se deja establecido en el texto de la presente decisión. Y así se decide.-

   En base a lo anteriormente explanado y verificado las circunstancias que dieron origen al presente recurso, le resulta forzoso a esta Superioridad declara con lugar el presente Recurso de Hecho. Y así se decide.-

3. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y Jurisprudencial expuestas ut supra, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Hecho formulado por R.G.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 4.712.931, asistido por el abogado A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.236.609, debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nº 103.204, contra el auto dictado en fecha 14 de octubre de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, en la cual declaró Inadmisible la apelación propuesta contra el auto de fecha 04 de octubre de 2010. SEGUNDO: Se ordena al Tribunal Segundo de Primera Instancia Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, admitir la apelación presentada contra el auto de fecha 04 de octubre de 2010, en el efecto diferido. TERCERO: Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Tribunal a quo.-

   Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

   JUEZ SUPERIOR

   ABG. G.A.B.J.

   LA SECRETARIA

   ABG. ADRIANA MORENO ATACHO

   En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las 03: 10 a.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.-

   LA SECRETARIA

   ABG. ADRIANA MORENO ATACHO