Decisión nº PJ0142013000140 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 25 de Octubre de 2013

Sentencia

Citas 34

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	25 de Octubre de 2013
Emisor	Tribunal Superior Tercero del Trabajo
Ponente	Ketzaleth Natera
Procedimiento	Cobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 25 de Octubre de 2.013

203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2013-000269

ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2011-002611

DEMANDANTE (Recurrente)

R.C.P.E., titular de la cedula de identidad Nº 22.420.966.

APODERADOS JUDICIALES F.A. y F.R., inscritos en el IPSA bajo los N° 54.825 y 142.798 respectivamente.

DEMANDADA (Recurrente) “ASADOS CARABOBO, C.A.”, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 04/06/1979, bajo el N° 37, Tomo 77-B.

APODERADOS JUDICIALES N.M., inscrito en el IPSA bajo el N° 15.550

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha Veintiséis (26) de Junio de 2.013.

ASUNTO

Cobro de prestaciones sociales

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto en fecha 03/07/2013, por el Abogado: N.M., inscrito en el IPSA bajo el N° 15.550, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Y en fecha 03/07/2013, por la Abogada: F.A., inscrita en el IPSA bajo el N° 54.825, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente. Ambas en contra la Decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha Veintiséis (26) de Junio de 2.013, en el juicio incoado por el Ciudadano: R.C.P.E., titular de la cedula de identidad Nº 22.420.966, contra “ASADOS CARABOBO, C.A.”, en la cual se declaro: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Recibidos los autos en fecha Dieciocho (18) de Julio de 2.013, y enterado la Juez de la causa, se fijó en fecha Veintiséis (26) de Julio de 2.013, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto día hábil siguiente (15°), a las 09: 00 a.m.

En fecha Once (11) de Octubre de 2.013, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual asistieron la Abogada: F.A., inscrita en el IPSA bajo el N° 54.825, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente. Y el Abogado: N.M., inscrito en el IPSA bajo el N° 15.550, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procede a diferir el dispositivo oral del fallo para el día VIERNES DIECIOCHO (18) DE OCTUBRE DE 2013, A LAS 10:00 A.M.

En fecha Dieciocho (18) de Octubre de 2.013, se celebró Audiencia a los fines de dictar dispositivo oral del fallo, a la cual asistieron el Abogado: F.R., inscrito en el IPSA bajo el N° 142.798, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente. Y el Abogado: N.M., inscrito en el IPSA bajo el N° 15.550, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente.

Seguidamente, se procede a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: Este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha Veintiséis (26) de Junio de 2.013.

En consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la Sentencia emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha Veintiséis (26) de Junio de 2.013, en la cual se declaro, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

La Decisión apelada cursa a los Folios 158 al 205 de la Pieza Principal, en la cual se declara, se l.c.:

“(Omiss/Omiss)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

DE LAS TACHAS PROPUESTAS POR LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de la audiencia de juicio oral y pública, la apoderado judicial de la parte demandada tachó de falsas las documentales promovidas por la parte actora marcadas F y G, que rielan a los folios 07 y 08 de la pieza separada No. 2, las cuales al momento de su evacuación fueron identificadas por la parte accionante mediante las foliaturas anteriores y tachadas 30 y 31, consistentes en RENUNCIA suscrita por el actor en fecha 24 de abril de 2005, mediante la cual renuncia al cargo que venía desempeñando por ante la empresa demandada y FICHA, suscrita por el actor, alegando que se reconoce la firma pero se desconoce su contenido, al existir alteraciones escritas en las mismas con posterioridad, por lo que procedió a tacharlas de conformidad con lo previsto en el artículo 83, numeral 5, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consideración a la tacha propuesta, este Tribunal abrió incidencia de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El Tribunal procedió a admitir la tacha propuesta, en cuya incidencia las `partes no promovieron prueba alguna, por lo que mediante auto de fecha 20 de mayo de 2013, se procedió a fijar oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio, la cual se celebró en fecha 11 de junio de 2013, oportunidad en la cual ambas partes hicieron observaciones con relación a la tacha propuesta.

En virtud de no haber sido promovida probanza alguna en la incidencia de tacha y al no existir elementos que constituyan prueba suficiente para demostrar las alteraciones que a decir de la parte tachante, se realizaron sobre su contenido, es por lo que la tacha propuesta surge improcedente y debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECLARA.

En virtud de la declaratoria sin lugar de la tacha propuesta este Tribunal procede a valorar las documentales marcadas F y G, promovidas por la demandada, en los términos que se expresan a continuación:

De la documental marcada F, que riela al folio 07 de la pieza separada No. 2, consistente en RENUNCIA suscrita por el actor en fecha 24 de abril de 2005, mediante la cual renuncia al cargo que venía desempeñando por ante la empresa demandada. Quien decide le otorga valor probatorio. Y ASI SE APRECIA.

De la documental marcada G, que riela al folio 08 de la pieza separada No. 2, consistente en FICHA, suscrita por el actor, en la cual figuran datos personales y de identificación del ciudadano R.C. PAZOS E-, en la cual se indica fecha de ingreso 25/07/2005, cargo a desempeñar Mesonero, con manuscritos a grafito referidas a vacaciones y mes siguientes: 2005 al 2006 = 790,74 Julio

2006 al 2007 = 1.043,77 Junio

2007 al 2008 = 1.356,86 Mayo

2008 al 2009 = 1.969,65 Junio

Quien decide le otorga valor probatorio. Y ASI SE APRECIA.

DE LA SOLICITUD DE LA DEMANDADA EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DEL PRESENTE JUICIO:

La parte demandada, solicito la nulidad del juicio incoado por la abogada F.A.M. en representación del ciudadano R.C.P., en virtud de que existe demanda de nulidad en contra de la P.a. que dicto el Inspector del Trabajo solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo en el expediente signado bajo el Nº GP02-20112-N-0018. Al respecto cabe destacar, que la P.A. dictada por el órgano administrativo del trabajo, goza de los Principios de Ejecutoriedad y Ejecutividad de los actos administrativos, por lo que mantiene sus plenos efectos, los cuales sólo pueden ser suspendidos de manera excepcional situación ésta que no se constata en el caso de marras, toda vez que la demandada no trajo a los autos elemento alguno mediante el cual se infiera que han sido suspendidos los efectos de dicho acto administrativo en el procedimiento de nulidad instaurado. En consecuencia, el existir el aludido procedimiento de nulidad no obsta para que la parte actora y destinataria de la P.A. que ordena el reenganche y pago de salarios caídos acuda por ante los órganos jurisdiccionales competentes. Y ASI SE DECLARA.

Establecido lo anterior, este Juzgado procede a pronunciarse con relación a la reclamación interpuesta por el accionante y en tal sentido se observa, que procedió a demandar por concepto de cobro de prestaciones sociales a la empresa ASADOS CARABOBO C.A., alegando en el escrito libelar que ingresó a trabajar para la demandada, en fecha 15 de octubre de 2001, como Mesonero, que cumplía una jornada de trabajo de Lunes a domingo en horario de trabajo rotativo durante 4 semanas diurnas desde las 9:00 a.m. hasta las 3:00 pm o de 12:00 pm hasta las 5:00 pm de lunes a viernes y los sábados desde de 9:00 am hasta 6:00 pm y los domingos desde las 9:00 am hasta las 5:00 pm; en horario nocturno de lunes a viernes de 12:00 m hasta las 3:00 pm y desde las 6:00 pm hasta las 12:00 m y los domingos de 5:00 pm hasta las 11:00 pm. y que fue despedido injustificadamente el día 10 de mayo de 2010.

EN CUANTO A LA FECHA DE INICIO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

La parte actora alega en el escrito libelar, que ingresó a trabajar para la demandada, en fecha 15 de octubre de 2001, lo cual fue rechazado por la parte accionada, la cual adujo que el demandante comenzó a prestar servicios el día 15 de octubre de 2002 y dicha relación de trabajo concluyó en fecha 15 de febrero de 2004, por renuncia voluntaria del trabajador, el cual posteriormente reingresa a prestar servicios en fecha 18 de abril de 2004, luego de transcurridos 2 meses desde la fecha en que dejó de prestar servicios para su representada, laborando hasta el día 24 de abril de 2005, fecha ésta en que se vuelve a retirar y que posteriormente reingresó a la empresa ASADOS CARABOBO, C.A. el día 25 de Julio de 2005, siendo esta su ultima fecha de ingreso.

Del acervo probatorio cursante en autos no emerge elemento probatorio mediante el cual la accionada logre evidenciar que la relación de trabajo que le vinculó con el demandante se inicio en 15 de octubre de 2002. En tal sentido, la empresa demandada trajo a los autos fichas en las cuales constan fechas de ingreso 15 de noviembre de 2002, 18 de abril de 2004 y 25 de julio de 2005; no coincidiendo la fecha de inicio señalada en la primera ficha 15-11-2002 con la alega por la accionada 15-10-2002, por lo que este Tribunal tiene como cierta la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada por la parte demandante, que lo es, 15 de octubre de 2001. Y ASI SE DECLARA.

DE LA FORMA EN QUE SE DESARROLLÓ LA RELACIÓN DE TRABAJO:

Con relación a la forma en que se desarrollo la relación de trabajo, se observa que la demandada alega que se encontraron vinculadas de la forma siguiente:

.- Desde el día 15 de octubre de 2002 hasta el 15 de febrero de 2004

.- Desde el 18 de abril de 2004 hasta el día 24 de abril de 2005.

.- Desde el día 25 de Julio de 2005 hasta el 10 de mayo de 2010.

Se desprende de documentales aportadas al proceso por la propia demandada, que ésta pagó al trabajador accionante el concepto de utilidades por la totalidad del periodo correspondiente al año 2004, concepto éste que procede por meses completos de servicios, por lo que no guarda relación su pago con la forma en que señala se desarrollo la relación de trabajo. Asimismo, trajo la accionada a los autos renuncias formuladas por el actor y planillas de liquidación de prestaciones sociales; sin embargo, surge contradictorio lo alegado por la demandada, con relación al hecho que el trabajador se podía retirar y reingresar a su voluntad en la empresa, máxime cuando obra en autos, p.a. dictada por el órgano administrativo del trabajo, con motivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos seguido por el actor ante el despido de la empresa demandada; aunado a ello, los hechos que constan en el proceso no guardan relación con la supuesta libertad del trabajador para ingresar y egresar a su libre decisión, toda vez que la parte accionada a los fines de rechazar el despido injustificado alegado por la parte accionante. Por todo lo antes expuestos, este Tribunal infiere que la relación de trabajo, que se inició en fecha 15 de octubre de 2001, conforme se determinó supra, se desarrollo de manera continua, hasta la fecha de su culminación. Y ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

Con relación a la forma de terminación de la relación de trabajo, el actor alegó que fue despedido injustificadamente en fecha 10 de mayo de 2010, lo cual fue rechazado por la accionada bajo el argumento que en fecha 10 de mayo de 2010, el trabajador se marcho y no volvió a laborar para su representada. Al respecto, consta en el p.P.A.N.. 617, de fecha 30 de mayo de 2011, la cual fue dictada por la Inspectoría del Trabajo C.P.A. de Valencia, en el expediente administrativo No. 080-2010-01-01402, mediante la cual se ordena el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano R.P., con motivo del despido injustificado del cual fue objeto por la parte demandada. En consecuencia, quedó demostrado en el proceso que la relación de despido terminó por despido injustificado, por lo que surge procedente el pago de las indemnizaciones por despido legalmente previstas. Y ASI SE DECLARA.

DEL SALARIO Y PERCEPCIONES DEL ACCIONANTE:

Con relación al salario, alegó la parte actora que la empresa no cancelaba la totalidad del salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional incumpliendo de esta manera con el artículo 129 de la Ley orgánica del Trabajo y que el sueldo era únicamente lo correspondiente al porcentaje del 10% de consumición, por lo que se demanda la totalidad de los salarios mínimos. Por su parte la accionada esgrimió en su defensa, que el actor suscribió el convenio colectivo de trabajo vigente entre los trabajadores y su representada, homologado en fecha 03 de septiembre de 2008, y conforme a la cláusula Nº 22 del convenio colectivo de trabajo establece los cálculos del pago de sus beneficios económicos tales como vacaciones, utilidades, antigüedad, el salario se calcula de conformidad con la cláusula Nº 2 en Bs. 39,00 diarios, ajustándose proporcionalmente en caso de incrementarse el salario por decreto presidencial. Asimismo, adujó que conforme al convenio colectivo su salario mensual para calcular todos los beneficios era de Bs. 45,90 diario, que su representada cancelo las prestaciones y demás beneficios económicos de conformidad con el convenio colectivo de trabajo que estuvieron vigentes para la época tal con como en los convenios colectivos celebrados por su representada ASADOS CARABOBO, C.A. y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus similares del estado Carabobo, junto a auto de homologación de fecha 10 de agosto de 2000 con 2 años de vigencia, de conformidad con la cláusula. Nº 23 y que el salario se calcula de conformidad con la cláusula Nº 2 en Bs. 5.500,00 diarios o Bs. F. 5,50, ajustándose proporcionalmente en caso de incrementarse el salario por decreto presidencial.

Al respecto, lo debatido se circunscribe a la obligación de pago de un salario mínimo, diferente a los pagos realizados por la demandada a la parte actora, por los conceptos de porcentaje conforme a lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época de vigencia de la relación de trabajo que vinculó a las partes.

De manera que los componentes salariales de lo devengado por el trabajador a que hace referencia la demandada, han sido tasados en virtud de lo contemplado en las Convenciones Colectivas aplicables. En tal sentido, cabe traer a colación el contenido de los denominados MANIFIESTOS suscritos por el trabajador, que constan en autos, de los cuales se desprende lo siguiente:

… manifiesto estar notificado y de acuerdo con la tasación de Bs. 7.800,00 diarios para los conceptos de Vacaciones, Utilidades y Prestaciones Sociales, tal como esta establecido en la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva vigente, la cual esta depositada en la Inspectoría del Trabajo desde el 19 de julio del 2003.

(documental marcada H, que riela al folio 09 de la pieza separada No. 2)

… manifiesto estar notificado y de acuerdo con la tasación de Bs. 18.000,00 diarios para los conceptos de Vacaciones, Utilidades y Prestaciones Sociales, tal como esta establecido en la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva vigente, la cual esta depositada en la Inspectoría del Trabajo desde el 19 de julio del 2003.

(e la documental marcada I, que riela al folio 10 de la pieza separada No. 2)

… manifiesto estar notificado y de acuerdo con la tasación de Bs. 18.000,00 diarios para los conceptos de Vacaciones, Utilidades y Prestaciones Sociales, tal como esta establecido en la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva vigente, la cual esta depositada en la Inspectoría del Trabajo desde el 19 de julio del 2003.

(documental marcada J, que riela al folio 11 de la pieza separada No. 2)

… manifiesto estar notificado y de acuerdo con la tasación de Bs. 18.000, diarios para los conceptos de Vacaciones, Utilidades y Prestaciones Sociales, tal como esta establecido en la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva vigente, la cual esta depositada en la Inspectoría del Trabajo desde el 19 de julio del 2003.

(documental marcada K, que riela al folio 12 de la pieza separada No. 2)

… manifiesto estar notificado y de acuerdo con la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva vigente por tres años a partir de su deposito el 13 de Agosto del 2008, por ante la Inspectoría del Trabajo C.P.A.d.E.C., que establece un Salario Promedio Integral que cubra los conceptos salariales de Vacaciones, Utilidades, Antigüedad y Prestaciones Sociales, establecido en los Artículos 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluyendo los beneficios de las propinas graciosas que pueden recibir los clientes, alícuota de Utilidades y alícuota de Bono Vacacional, para el personal que recibe participación en el Sistema de Puntos vigente en la Empresa, que reparte el 10% de Servicio que se le recarga a los clientes en su facturación de consumo en las mesas. Los Capitanes que reciben 12,5 puntos se tasan en BsF. 41,00 los Ayudantes de Capitanes que reciben 11 puntos se tasan en BsF. 39,00 y los demás mesoneros que reciben 10,09 y08puntos se tasan en BsF. 37,50….

(documental marcada L, que riela al folio 13 de la pieza separada No. 2).

… manifiesto estar notificado y de acuerdo con la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva, vigente por tres años a partir del 19 de septiembre del 2005, fecha de su depósito ante la Inspectoría del Trabajo, que establece para los conceptos de Vacaciones, Utilidades y Prestaciones sociales (sic), el pago de Bs. 20,000 diarios los Capitanes de Mesoneros, Bs. 19.000 diarios para los Ayudantes de Capitanes y Bs. 18.000 diarios para los demás Mesoneros…

(documental marcada LL, que riela al folio 14 de la pieza separada No. 2).

… manifiesto estar notificado y de acuerdo con la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva, vigente por tres años a partir de su deposito el 13 de Agosto del 2008, por ante la Inspectoría del Trabajo C.P.A.d.E.C., que establece un Salario Promedio Integral que cubra los conceptos salariales de Vacaciones, Utilidades, Antigüedad y Prestaciones Sociales, establecido en los Artículos 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluyendo los beneficios de las propinas graciosas que pueden recibir los clientes, alícuota de Utilidades y alícuota de Bono Vacacional, para el personal que recibe participación en el Sistema de Puntos vigente en la Empresa, que reparte el 10% de Servicio que se le recarga a los clientes en su facturación de consumo en las mesas. Los Capitanes que reciben 12,5 puntos se tasan en BsF. 45,10 los Ayudantes de Capitanes que reciben 11 puntos se tasan en BsF. 42,90 y los demás mesoneros que reciben 10,09 y08puntos se tasan en BsF. 41,25….

(documental marcada M, que riela al folio 15 de la pieza separada No. 2)

… manifiesto estar notificado y de acuerdo con la Convención Colectiva vigente por tres años a partir de su deposito el 13 de Agosto del 2008, por ante la Inspectoría del Trabajo C.P.A.d.E.C..

Entiendo que en su cláusula N° 02, establece como Salario para el cálculo de Prestaciones Sociales, vacaciones y Utilidades, según los Artículos 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluyendo los beneficios de las propinas gracias que puedan recibir los clientes, alícuotas de Utilidades y alícuota del Bono Vacacional.

Tenemos que para el personal que recibe participación en el sistema de puntos vigente en la Empresa y que reparte el 10% del servicio que se les recarga a los clientes en su facturación de consumo en las mesas, tenemos:

Los Capitanes que reciben 12,50 puntos, se tasa en 55,54 BsF. Diarios, para Ayudantes de Capitanes que reciben 11 puntos, se tasa en 51,91 BsF. diarios y para los mesoneros que reciben 8,9 y 10 puntos se tasan en 49,92 BsF. diarios….

(documental marcada N, que riela al folio 16 de la pieza separada No. 2).

Por lo que surge evidente los montos de los componentes salariales, objeto de la referida tasación. En cuanto al 10% del servicio que se les recarga a los clientes en su facturación de consumo en las mesas, conforme a las previsiones del artículo 134 Ley Orgánica del Trabajo, actualmente derogada, el cual establece lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

De lo citada norma se desprende el porcentaje del consumo; el cual constituye un beneficio adicional, esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono se encuentra obligado a pagar al trabajador. La Ley facultad a las `partes para concertar lo pertinente al pago de dicho porcentaje por consumo, más no resulta extensible a las demás percepciones devengadas por el trabajador, por lo que cualquier pacto al respecto sería contrario a derecho y no puede interpretarse como una renuncia del trabajador a sus derechos. Y ASI SE DECLARA.

Establecido lo anterior, del acervo probatorio se constata que el patrono, hoy demandado, no pagaba al accionante el monto de salario básico, que no puede ser inferior al salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que al tener la parte actora el derecho a percibir el salario mínimo, lo cual, conforme a lo contemplado en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe garantizársele al trabajador, como contraprestación de la prestación de sus servicios. Y ASI SE DECLARA.

La Sala de Casación Social, mediante Sentencia N° 1438, de fecha 1° de octubre de 2009, en el caso DESARROLLOS HOTELCO, C.A., estableció lo siguiente:

…La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines…

En consecuencia, se declara procedente el correspondiente pago de los salarios mínimos a la parte actora, conforme a los fijados para cada época de la relación de trabajo, por el Ejecutivo Nacional, conforme a los Decretos Siguientes:

AÑO 2013:

SALARIO MÍNIMO AÑO 2011:

DECRETO 8.167 DEL 25/04/2011 - PUBLICADO EN G.O. N° 39.660 DEL 26/04/2011

SALARIO MÍNIMO AÑO 2010: DECRETO 7237 DEL 09/02/2010 - PUBLICADO EN G.O. N° 39.372 DEL 23/02/2010

SALARIO MÍNIMO AÑO 2009:

DECRETO 6660 DEL 30/03/2009 - PUBLICADO EN G.O. N° 39.151 DEL 01/04/2009

SALARIO MÍNIMO AÑO 2008:

DECRETO 6051 DEL 29/04/2008 - PUBLICADO EN G.O. N° 38.921 DEL 30/04/2008

SALARIO MÍNIMO AÑO 2007:

DECRETO 5318 DEL 25/04/2007 - PUBLICADO EN G.O. N° 38.674 DEL 02/05/2007

SALARIO MÍNIMO AÑO 2006:

DECRETO 4446 DEL 25/04/2006 - PUBLICADO EN G.O. N° 38.426 DEL 28/04/2006

DECRETO 4247 DEL 30/01/2006 - PUBLICADO EN G.O. N° 38.372 DEL 03/02/2006

SALARIO MÍNIMO AÑO 2005:

DECRETO 3628 DEL 27/04/2005 - PUBLICADO EN G.O. N° 38.174 DEL 27/04/2005

SALARIO MÍNIMO AÑO 2004:

DECRETO 2902 DEL 30/04/2004 - PUBLICADO EN G.O. N° 37.928 DEL 30/04/2004

SALARIO MÍNIMO AÑO 2003:

DECRETO 2387 DEL 29/04/2003 - PUBLICADO EN G.O. N° 37.681 DEL 02/05/2003

SALARIO MÍNIMO AÑO 2002:

DECRETO 1752 DEL 28/04/2002 - PUBLICADO EN G.O. EXT N° 5.585 DEL 28/04/2002

SALARIO MÍNIMO AÑO 2001:

DECRETO 1368 DEL 12/07/2001 - PUBLICADO EN G.O. N° 37.239 DEL 13/07/2001

LARIO MÍNIMO AÑO 1999:

DE LOS CONCEPTOS PROCEDENTES:

ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades –45 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -21 días- conforme convención colectiva aplicable. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Del 15/10/2001 al 14/10/2002: 45 días

Del 15/10/2002 al 14/10/2003: 62días

Del 15/10/2003 al 14/10/2004: 64 días

Del 15/10/2004 al 14/10/2005: 66 días

Del 15/10/2005 al 14/10/2006: 68 días

Del 15/10/2006 al 14/10/2007: 70 días

Del 15/10/2007 al 14/10/2008: 72 días

Del 15/10/2008 al 14/10/2009: 74 días

Del 15/10/2009 al 14/10/2010: 76 días

Del 15/10/2010 al 01/12/2011: 05 días

Total: 602 días de antigüedad

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral promedio mensual, el salario mínimo nacional vigente para cada época y los montos percibidos por el trabajador en cada mes, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –45 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -21 días- conforme convención colectiva aplicable.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 1.260,00, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

Se declara procedente el pago de vacaciones de los años 2001-2002, 2002-2003; 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008; 2009-2010; 2010-2011

Días Vacaciones Días Bono Vacacional Sábado, Domingos Feriados Total Días

Vacaciones y Bono Vacacional año 2001-2002 15,00 21,00 6,00 42

Vacaciones y Bono Vacacional año 2002-2003 16,00 21,00 6,00 43

Vacaciones y Bono Vacacional año 2003-2004 17,00 21,00 6,00 44

Vacaciones y Bono Vacacional año 2004-2005 18,00 21,00 6,00 45

Vacaciones y Bono Vacacional año 2005-2006 19,00 21,00 6,00 46

Vacaciones y Bono Vacacional año 2006-2007 20,00 21,00 6,00 47

Vacaciones y Bono Vacacional año 2007-2008 21,00 21,00 6,00 48

Vacaciones y Bono Vacacional año 2008-2009 22,00, 21,00 6,00 49

Vacaciones y Bono Vacacional año 2009-2010 23,00 21,00 6,00 50

Vacaciones y Bono Vacacional año 2010-2011 24,00 21,00 6,00 51

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario promedio anual devengado, conforme al salario mínimo nacional vigente para cada época adicional a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda.

REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 5.960,59 QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO.

UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

Se declara procedente el pago de utilidades fraccionadas, desde el 01 de enero del año 2011 hasta 07 de noviembre del año 2011 a 45 días que la demandada debía cancelar conforme a la convención colectiva de trabajo.

Se declara procedente el pago de utilidades vencidas correspondiente a los periodos 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, conforme a lo siguiente:

Días Utilidades

Utilidades año 2001 7,50

Utilidades año 2002 45,00

Utilidades año 2003 45,00

Utilidades año 2004 45,00

Utilidades año 2005 45,00

Utilidades año 2006 45,00

Utilidades año 2007 45,00

Utilidades año 2008 45,00

Utilidades año 2009 45,00

Utilidades año 2010 45,00

REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE Bs. 9.540,13, QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR DICHO CONCEPTO

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO:

Se declara procedente el pago de 150 días por concepto de indemnización adicional de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral promedio, el salario mínimo nacional vigente para cada época y los montos percibidos por el trabajador en cada mes, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –45 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -21 días- conforme convención colectiva aplicable.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUITIVA DE PREAVISO:

Se declara procedente el pago de 90 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral promedio, el salario mínimo nacional vigente para cada época y los montos percibidos por el trabajador en cada mes, conforme a las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y los cuales no constan de manera íntegra, por lo que para los periodos faltantes, cuyos recibos no constan en autos, el experto deberá calcularlo con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración las cantidades alegadas por el actor en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –45 días- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -21 días- conforme convención colectiva aplicable.

SALARIOS CAIDOS:

Se declara procedente el pago de 547 días de salarios caídos, desde la fecha del despido, 10 de mayo de 2010 hasta la fecha de presentación de la demanda, 01 de diciembre del año 2011, a razón del salario de Bs. 114,24 diarios, en consideración al salario semanal de Bs. 799,65 que consta en la P.A.N.. 617 de fecha 30 de mayo de 2011, que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, correspondiente a los días:

Mes días

mayo-10 22

jun-10 30

jul-10 31

ago-10 31

sep-10 30

oct-10 31

nov-10 30

dic-10 31

ene-11 31

feb-11 28

mar-11 31

abr-11 30

may-11 31

jun-11 30

jul-11 31

ago-11 31

sep-11 30

oct-11 31

nov-11 7

Total 547,00

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.C.P. E. contra ASADOS CARABOBO, C.A. (TORIGALLO) y se condena a la demandada a pagar los montos y conceptos siguientes: