Decisión nº 10-2010 de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Barquisimeto de Lara, de 3 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 03 de febrero de 2010

199º 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-001332

RECURRENTE: R.D.G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.629.702.

ABOGADOS

RECURRENTES: G.M.S.D. y H.J.D.A., inscritos en el bajo los Inpreabogado Nro. 2.153 Y 15.9545.

CONTRARECURRENTE: A.B.S.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 12.491.356

ABOGADOS

CONTRARECURRENTES: S.B. ARRIECHI Y H.B.Q., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 68.739 y 4.721.

MOTIVO: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL

Conoce esta alzada del presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano R.D.G., contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de Juicio Nro. 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto, que declaró con lugar la demanda de restitución internacional, incoada por la ciudadana A.B.S.G., en contra del ciudadano R.D.G.L., ordenando al referido ciudadano, la restitución voluntaria de los niños, (Nombres omitidos Art. 65 LOPNNA) a la accionante antes mencionada.

En fecha 02 de diciembre de 2009, el a quo escuchó la apelación en un solo efecto. Posteriormente, en fecha 15 de diciembre de 2009, se recibieron en este Tribunal Superior las copias certificadas del expediente.

En fecha 16 de diciembre de 2009, se le dio entrada al presente recurso, dejando expresa constancia del procedimiento a seguir para la tramitación del mismo, y a los fines de garantizar de manera efectiva el derecho de la doble instancia, se dictaron las medidas asegurativas respectivas.

En fecha 08 de enero de 2010, se fijó el día y hora para la realización de la audiencia de apelación. De igual forma, en ese mismo auto se fijó la oportunidad para escuchar las opiniones de los niños (Nombres omitidos Art. 65 LOPNNA) siguiendo para ello, las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007, sobre la Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales.

En fecha 18 de enero de 2010, los abogados H.D.A., G.M.S.D. y J.G.P.U., apoderados judiciales del ciudadano recurrente, presentaron escrito de formalización de su apelación. Posteriormente, en fecha 25 de enero de 2010 la parte contrarecurrente consignó escrito de contestación a la formalización efectuada.

En fecha 26 de enero de 2010, siendo las 09:00 de la mañana, día y hora fijado para oír la opinión de los niños, se dejó constancia que no comparecieron a dicho acto. Sin embargo, a las 11: 30 a.m., se hicieron presentes los niños, procediendo el Tribunal a oír sus opiniones sobre el asunto planteado, levantándose el acta respectiva.

En esa misma fecha, día y hora fijado para la celebración de la audiencia de apelación, se llevó a cabo la misma, con la presencia de las partes, la ciudadana Fiscal Auxiliar XVII (E) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en donde cada una de las partes expusieron sus alegatos y defensas.

DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento de restitución internacional, se caracteriza por ser breve, sin formalismos, garantizando el derecho a la defensa, y aplicando los medios alternos para la resolución de conflictos.

Otro aspecto importante, es el acuerdo internacional aplicable entre los Estados involucrados. Sobre estos aspectos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de junio de 2009 sentenció lo siguiente:

(…)Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las afirmaciones realizadas por esta Sala en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia; en tal sentido, acierta el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo en primera instancia, cuando dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional, debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución internacional. Reconocimiento que esta Sala hace a pesar de no compartir otras afirmaciones y criterios con el referido Juzgado Superior. Así se decide…

(Magistrada Dra. C.Z.d.M., Exp. 08-1529)

Conforme a la sentencia de nuestro M.T., el procedimiento aplicable en esta instancia es el contenido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, como se señaló en el auto de fecha 16 de diciembre de 2009, con la abreviación de los lapsos, y a la Resolución N° 2008-0032, de fecha 06 de agosto de 2008, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que cual faculta a este Tribunal Superior, para la aplicación del Régimen Procesal contenido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007). Así se declara.

DE LA OPINIÓN DE LOS NIÑOS

En el presente asunto, el a quo ordenó oír la opinión de los niños garantizando el derecho de opinar y ser oídos, sin embargo, dichas declaraciones no se efectuaron. En tal sentido, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.

Como se puede apreciar, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, es un acto voluntario, que debe ser garantizado por todos los integrantes del Sistema de Protección. Sin embargo, lo que constituye una obligación para los juzgadores de esta especialidad, es fijar la audiencia para garantizar dicho derecho, más no puede constreñirse a un niño a expresar su opinión, incluso en el supuesto de que voluntariamente comparezca a dicha audiencia, tiene derecho a guardar silencio, dejando únicamente constancia de tal situación.

Sobre esta voluntariedad en relación a las opiniones de la población infantil, el Dr. E.D.P., acota lo siguiente:

También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si no se hubiera realizado antes por indebida omisión, evitándose la nulidad y reposición de la causa que acarrea tal omisión…

Conclusiones:

1.- El acto de oír la opinión de los NNA se caracteriza fundamentalmente porque es voluntario, informado, informal, espontáneo e individual.

2.- En razón del carácter voluntario del acto, los NNA pueden decidir no hacer uso de su derecho a opinar, lo cual será ponderado por el juez en su contexto.

3.- El acto procesal de oír la opinión de los NNA no tiene fines probatorios…

(La Garantía del Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales. Recopilación de Aportes Págs. 85 y 94, obra publicada por el Tribunal Supremo de Justicia, destacado de este Juzgado)

Como se puede apreciar, en el caso que nos ocupa, consta al folio 241 del presente recurso que el a quo fijó la audiencia para oír la opinión de los niños, sin embargo, el padre de estos jóvenes no llevó a sus hijos al Tribunal respectivo. Ahora bien, tal contumacia no acarrea la nulidad del proceso, considerando que se garantizó dicho derecho. En consecuencia, al evidenciarse la fijación de la audiencia, no tiene sentido reponer la causa, por ser una acción dilatoria del proceso contraria a los postulados de los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

La violación del derecho a opinar que tienen los niños, niñas y adolescentes, acarrea la nulidad de todo procedimiento. En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentenció lo siguiente:

(…)De tal manera que, evidenció esta Sala conforme a lo expuesto, que la negativa tácita de los sentenciadores que conocieron del juicio de interdicto de obra nueva, constituye tal como lo fue alegado por la apoderado judicial de la niña solicitante una transgresión inequívoca y flagrante de los derechos y garantías constitucionales de la niña, como parte actora en dicho proceso, quien no pudo expresar sus ideas, respecto a un asunto judicial que le concernía y le afectaba, sin que incluso esa negativa hubiese sido expuesta por auto expreso emitido por los sentenciadores para de manera motivada negar la solicitud planteada, todo lo cual hace procedente la revisión de autos y así se decide…

(Magistrada Dra. C.Z.d.M., sentencia de fecha 30 de mayo de 2008)

Como se puede apreciar, en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Superior, tomando en consideración que no se indicó, por auto razonado, el motivo por el cual no se fijó la audiencia para escuchar la opinión de la niña. En el presente caso, la situación es distinta, toda vez que en este procedimiento tanto el a quo como en esta alzada se garantizó el derecho a opinar de los niños de autos. Ahora bien, tal opinión no constituye un medio de prueba ni es vincularte para el juzgador, es por ello que debe escucharse en una audiencia especial para tal fin, siguiendo las orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de abril de 2007. En tal sentido, en dichas orientaciones se destaca lo siguiente:

…SEXTA.- Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente.

El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a lo anterior, se puede evidenciar al folio 510 que los niños de autos no comparecieron a este Tribunal Superior a la audiencia fijada para escuchar sus opiniones. Sin embargo, este juzgador tuvo conocimiento de la presencia de los mismos, en la Sala de espera de este Circuito Judicial, procediendo de inmediato a escuchar la opinión del niño (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA), quien en líneas generales, tal y como consta al folio 510, manifestó su arraigo con España y la incómoda situación por la que está pasando. Por su parte, la niña no manifestó ningún comentario, simplemente se le pudo observar con una actitud alegre acorde a su corta edad. Dicha opinión, pese a que no es un medio de prueba, es tomada en cuenta por este juzgador de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes. Así se establece.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En este asunto, el a quo, considerando los Estados involucrados en la restitución, aplicó la Convención de La Haya, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificada por Venezuela, y publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36.004, de fecha 19 de Julio de 1996, en concordancia con la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 766 de fecha 27 de abril de 2007. En ese orden, en fecha 27 de noviembre de 2009, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de esta Circunscripción Judicial sentenció lo siguiente:

(…)Ahora bien, hasta la presente fecha la eficacia temporal de las normas procesales de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007) no se encuentran vigentes en esta ciudad de Barquisimeto, lo que significa que no es aplicable para este Tribunal el nuevo criterio sostenido por la Sala Constitucional para el procedimiento de restitución internacional, lo que si es ajustable para este Tribunal el criterio dela (sic) necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia, si bien es cierto en el año 2007 entró en vigencia la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en tal sentido y dado que en algunos (sic) Circunscripciones Judiciales del país no se encuentra (sic) constituidos los Circuitos de Protección de Protección y en consecuencia no se está aplicando la reforma adjetiva de la ley (LOPNNA 2007), como en el caso de marras, es por lo que atendiendo al carácter vinculante de la Sentencia de fecha 27 de abril de 2007 con Ponencia de la excelentísmisma Magistrada Dra. C.Z.d.M., es impretermitible para esta juzgadora concluir que este es el procedimiento aplicable al caso sub judice…

Ahora bien, ejercida la apelación el ciudadano R.D.G.L., a través de sus apoderados judiciales, denunciaron entre otros aspectos, la violación al debido proceso. Asimismo, argumentaron la errónea valoración del a quo en relación al acuerdo donde se alega la titularidad de la Custodia, por tratarse de un documento privado sin aplicación material en la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, en la formalización del recurso señalaron lo siguiente:

(…)¿Cuándo debía iniciarse entonces el procedimiento errado hoy recurrido que se acogió a una sentencia de fecha 27-04-2007 por la misma ponente en Sala Constitucional que durante el año 2009 el 19-06 aclaró como debía resolverse el Procedimiento de Restitución Internacional?

Quienes calificamos de errado y suscribimos esta Formalización lo motivamos en el fundamento de ley que la inspira e incluso en los hechos evidentemente muy parecidos a los que padece nuestro poderdante. Porque efectivamente el procedimiento instaurado sin visos de legalidad alguna no proviene de una Sentencia sino de una resolución administrativa de un Estado Extranjero que no constató mas allá del simple documento privado autenticado…Y como tal NO TIENE VALOR REFERENTE A TERCEROS NI ADQUIRIO LEGITIMIDAD JAMÁS MEDIANTE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL…

La recurrida obvió errónea o deliberadamente, con la anuencia incluso de LA FISCAL CONCURRENTE mediante la celebración del acto conjunto en fecha 17-11-2009 los derechos de los niños mencionados y por ende con abrupta violación a las garantías constitucionales antes expresadas del acceso a la justicia…La recurrida al dejar de lado que la intervención del Ministerio Público en la materia especial que regula la LOPNA se puso contracorriente tanto de esa ley orgánica, su doctrina y su Jurisprudencia puesto que estas fuentes de derecho coinciden en calificar la intervención del Ministerio Público como necesaria . Puesto que la ausencia de esta en los juicios que la requieran implican la nulidad de los actos del proceso…

Por su parte, la ciudadana A.B.S.G., debidamente asistida por la abogada Sandy B Arrieche, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.739, presentó escrito contradiciendo los argumentados expresados por la parte recurrente. Manifestando en dicha oportunidad, que se trata de un traslado ilícito, toda vez que según y como lo relató en su oportunidad, ella nunca autorizó el viaje de sus hijos a Venezuela. Adicionalmente, argumentó que la residencia habitual de los niños es la ciudad de Madrid y por ende considera que no se trata de una retensión indebida. A su vez, indicó que el ciudadano R.D.G.L., ha mantenido durante el proceso una conducta obstruccionista, al no permitirles a sus hijos manifestar sus opiniones, violando de esta forma el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, alegó que no existe violación al derecho a la defensa por cuanto, el a quo repuso la causa para la aplicación del Convenio de La Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, de donde la República Bolivariana de Venezuela, al igual que España, son Estados contratantes, y se garantizó el debido proceso al aplicar la sentencia Nro. 766, de fecha 27 de abril de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de donde el accionado siempre tuvo conocimiento al evidenciarse su citación personal.

Por otra parte, consideró que están dadas todas las condiciones para la restitución internacional solicitada, considerando el acuerdo suscrito por ambos progenitores en el Centro de Resolución de Conflictos del Ayuntamiento de Madrid, España producto de la separación de hecho, donde se le atribuyó la Custodia de sus hijos, y que tal circunstancia, fue convalidada por el accionado al solicitar la Custodia ante la justicia venezolana. Finalmente, indicó que el Ministerio Público, estuvo notificado del procedimiento, por lo que mal puede pedirse la nulidad, cuando consta en autos dicha actuación.

Esta Alzada observa:

El Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, es el acuerdo internacional aplicable en el caso de autos, tal y como lo acordó el a quo, el cual tiene por objeto asegurar la restitución inmediata de los niños, niñas y adolescentes (menores de 16 años) trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de custodia y de frecuentación vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados contratantes. Ahora bien, las excepciones al principio de restitución las contempla el artículo 13 de la referida Convención, correspondiendo la carga de la prueba de estos alegatos, a quien se opone a la restitución:

1. El no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el momento del traslado o retención ilícita;

2. Consentimiento o aceptación del traslado o retención por parte de quien en el momento de producirse estaba al cuidado del niño;

3. Cuando exista grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico;

4. Cuando el adolescente que haya logrado una edad y grado de madurez apropiado para tener en cuenta su opinión se oponga a su restitución.

   Asimismo, podrá negarse la restitución cuando no le permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de derechos humanos y de libertades fundamentales (artículo 20), o cuando quede demostrado que el niño ha quedado integrado a su nuevo medio.

   Ahora bien, analizando el procedimiento realizado en el Tribunal de Protecciòn del Niño y del Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, es evidente que el ciudadano R.D.G.L., no demostró alguna de las mencionadas excepciones. De igual forma, en este Tribunal Superior tampoco demostró en el debate oral alguna de dichas causales, simplemente sus apoderados denunciaron unas supuestas agresiones policiales que dicho ciudadano ha sufrido en las últimas semanas. Igualmente, alegaron la violación del debido proceso con respecto a la notificación del Representante del Ministerio Público.

   Sobre estos aspectos, este administrador de justicia no considera que hubo la vulneración argumentada por el ciudadano recurrente, considerando que el a quo repuso la causa precisamente para sanear el proceso y mantener la estabilidad del juicio, facultad dada al juzgador de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente, mediante auto de fecha 06 de noviembre de 2009, el a quo estableció que el procedimiento a seguir es un Convenio Internacional aplicable ante las Autoridades Centrales involucradas, sobre el cual no ejercieron recurso alguno, y adicionalmente, se evidencia la citación personal del accionado y del Ministerio Público.

   De igual forma, los recurrentes denunciaron la aplicación errada de una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que no comprarte esta alzada, toda vez que la juzgadora recurrida aplicó correctamente la sentencia Nº 766 de fecha 27 de abril de 2007 de la mencionada Sala de nuestro M.T., la cual establece un procedimiento para la restitución de la custodia, establecida en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que en la ciudad de Barquisimeto, no está vigente el nuevo Régimen Procesal del Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes (2007). En consecuencia, a juicio de quien juzga, el procedimiento y Convenio aplicado por el a quo es conforme a derecho, por cuanto se ajusta al criterio ratificado por la Sala Constitucional de fecha 19 de junio de 2009, ya antes citada, en cuanto a la necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia .

   En relación a la no notificación o.d.M.P., se evidencia que el a quo ordenó notificar al ciudadano Fiscal de la reposición de la causa, y consta al folio 346 su notificación, a través de una diligencia suscrita en fecha 16 de noviembre de 2009, en la cual opina sobre el asunto planteado, así como también se observa su asistencia y participación en la reunión celebrada en fecha 17 de noviembre de 2009. De igual forma, esta superioridad notificó a dicho funcionario de la realización de la audiencia de apelación, quien compareció y alegó la restitución inmediata de estos niños, por no considerar que existan las excepciones establecidas en la Convención de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En consecuencia, no es procedente la reposición de la causa solicitada por el ciudadano recurrente. Así se decide.

   Otro aspecto alegado, en el escrito de formalización de la apelación y en audiencia respectiva, es que la madre de los niños, no es la titular de la Custodia, y que mal puede aplicarse el acuerdo suscrito por ambas partes en España para la procedencia de la restitución solicitada. Con respecto al convenio suscrito y admitido por ambas partes, se observa que es un “Acuerdo de Mediación” celebrado por los esposos G.S., en fecha 3 de abril de 2007, ante el Servicio de Mediación del Centro de Apoyos de Familias N° 03 del Ayuntamiento de Madrid, el cual fue debidamente protocolizado bajo el Nro. 730, ante el Notario G.F., en la ciudad de Madrid, España el día 06 de abril de 2009; con la finalidad, según se desprende de la nota notarial es “formalizar el presente instrumento público, realizar su facturación y seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial”, observándose que los suscribientes ratificaron el acuerdo de mediación y firmaron conjuntamente con el Notario. Ahora bien, según el Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de La Haya, el 05 de octubre de 1961, Ley aprobatoria en nuestro país, según Gaceta Oficial Nro. 36.446, en fecha 05 de mayo de 1998; se evidencia en su artículo 1, literal c), lo siguiente:

   Artículo 1. El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

   Se considerarán como documentos públicos en el sentido del presente Convenio:

   Omissis

3. Los documentos notariales.

   En consecuencia, el acuerdo de mediación celebrado por los ciudadanos R.G. y A.S., debidamente notariado, es considerado un documento público ante la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de España, como Estados signatarios del referido Convenio. Así se declara.

   En este mismo orden, el artículo 3 de la Convención de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, establece que la retención o el traslado de un niño o adolescentes se considerarán ilícitos, cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separado o conjuntamente, a una persona, que una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y, cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Señala la norma, que el derecho de Custodia “puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho vigente en dicho Estado.” (Destacado de esta sentencia)

   Así las cosas, tal y como lo sentenció el a quo en su fallo de mérito, quedó demostrado, que la residencia habitual de los niños antes de producirse el traslado era la ciudad de Madrid, España; y para el momento de producirse el viaje, quien ejercía la Custodia de los niños (Nombres omitidos Art. 65 LOPNNA), es la ciudadana A.B.S.G., tal y como se evidencia en el mencionado acuerdo de mediación, suscrito por ambos progenitores en el Centro de Resolución de Conflictos del Ayuntamiento de Madrid, España, y posteriormente notariado en fecha 06 de abril de 2009, acuerdo que no requiere homologación judicial para surtir plenos efectos en la restitución solicitada, de conformidad con el artículo 8 del citado Convenio Internacional, que establece que la solicitud de restitución podrá ir acompañada “En copia auténtica de toda decisión o acuerdo pertinente…”. Aunado al hecho que no fue impugnado por la parte aquí recurrente, por el contrario, se evidencia de autos la admisión de la celebración de dicho acuerdo. Asimismo, en materia de restitución internacional, conforme al artículo 23 de la Convención de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en estos procedimientos los documentos consignados no requieren ninguna legalización. En consecuencia, se desecha dicha denuncia. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia.

   De igual forma, en la celebración del debate oral, este administrador de justicia, facultado por el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, procedió a interrogar al padre del niño, de como trasladó a sus hijos a la República Bolivariana de Venezuela, quien manifestó, que lo hizo por un aeropuerto sin ningún permiso especial para tal fin. Por su parte, se le preguntó a la madre de estos infantes, si firmó alguna autorización para la realización de este viaje, quien afirmó, que nunca consintió absolutamente nada, que los niños fueron sacados del colegio donde cursan estudios en España y trasladados a este país. Tales declaraciones, son valoradas conforme a la Libre Convicción Razonada, donde se concluye que efectivamente se realizó un traslado ilícito de estos niños. Así se declara.

   Otro aspecto alegado por los apoderados del ciudadano R.D.G.L., es la declaratoria de la residencia de los niños en Venezuela, dictada mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de enero de 2010, expediente Nº 2009-1005. En el fallo en referencia, se puede apreciar, que el Poder Judicial Venezolano tiene jurisdicción para conocer de un juicio de Custodia incoado por el mencionado ciudadano. Ahora bien, no indica la referida sentencia, que no pueda este Juzgado dictar algún pronunciamiento sobre el presente recurso. Por el contrario, señala que está pendiente el pronunciamiento en Alzada sobre la restitución. En tal sentido, la decisión consignada en copias simples, contiene:

   “(…) Ahora bien, por notoriedad judicial observa la Sala que, en fecha 27 de noviembre de 2009, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en el expediente No. KP02-V-2009-00395, contentivo de la demanda incoada por la ciudadana A.B.S.G. contra el actor, padre de sus hijos, ciudadano R.D.G.L. por la supuesta sustracción ilegal de los niños de su domicilio en la ciudad de Madrid, España.

   En la referida sentencia se ordena al ciudadano R.D.G.L., efectuar la entrega de sus dos hijos a su cónyuge, a los fines de que ésta los traslade a la ciudad de Madrid-España, toda vez que a través del procedimiento seguido ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, aquél ‘no alegó, ni demostró, la existencia de alguna de las excepciones prevista en el artículo 13 de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, vale decir, el no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el momento del traslado o retención ilícitas o el grave riesgo de que la restitución exponga al niño, niña o adolescente a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable’.

   Ahora bien, no existe constancia en autos de que la referida sentencia se encuentre definitivamente firme, por lo que resulta pertinente destacar el contenido del artículo 16 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convertida en Ley Nacional mediante la Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 36.004 de fecha 19 de julio de 1996, el cual dispone lo siguiente:

   ‘Artículo 16.

   Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio.’ (Resaltado de la Sala).

   De conformidad con el artículo transcrito, después de haber sido informados de un traslado o retención ilegales, los Tribunales venezolanos, como Estado parte de la Convención, no podrán pronunciarse con relación a una solicitud de “derechos de custodia” hasta tanto no se haya determinado si procede la restitución de los niños, o hasta que haya transcurrido un tiempo razonable sin presentarse una solicitud en virtud de dicho Convenio…” (Subrayado de este Tribunal)

   Como se puede evidenciar, en dicha decisión se emite un pronunciamiento sobre la jurisdicción, y se hace especial referencia a que no pueden resolverse cuestiones de fondo en relación a la Custodia, hasta tanto no se determine la procedencia de la restitución internacional solicitada. Por ende, el argumento sobre la supuesta prohibición que tiene este sentenciador para emitir un pronunciamiento, queda desvirtuada. Así se decide.

   Finalmente, al escucharse la opinión de uno de los niños, como ya se indicó, el mismo fue enérgico en afirmar su arraigo y su deseo de querer regresar a España. Adicionalmente, dio una serie de detalles sobre su situación escolar en Venezuela y del poco contacto que tuvo con su madre en este país, situación que no puede pasar por alto este Tribunal Superior, que aunado a los motivos arriba señalados, debe confirmar la sentencia apelada. Así se establece.

   DECISIÒN

   En consecuencia, por de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación formalizado por el ciudadano R.D.G.L.. En consecuencia, se confirma la sentencia dictada en fecha 27 de Noviembre del año 2009, por la Jueza Unipersonal Nro. 02 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

   Con respecto a las medidas asegurativas tendentes a asegurar el derecho a la doble instancia, dictadas por esta Alzada en fecha 16 de diciembre de 2009, consistentes en la prohibición de salida del país de los niños (Nombres omitidos Art. 65 LOPNNA). Este Tribunal garantizado como fue el derecho de la doble instancia, acuerda levantar la medida provisional decretada y en consecuencia, particípese a los distintos aeropuertos internacionales ubicados en el territorio nacional, así como también al Ministerio Interior de Justicia. Líbrese oficios.

   Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes febrero del año 2010. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   EL JUEZ SUPERIOR

   ABG A.H.C.

   LA SECRETARIA

   ABG. OLGA OLIVEROS

   En esta misma fecha se registró bajo el número 10-2010, y se publicó a las 9:15 A.M.

   LA SECRETARIA