Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Abril de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración al recurso de apelación interpuesto por el abogado D.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha quince (15) de febrero de 2011 dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: R.P., contra la sociedad mercantil Global Marketing Corporation MPE, C.A.

- Recibidos los autos en fecha 11 de marzo de 2011, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 05 de abril de 2011 a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

- El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, en cuanto a lo decidido por el a quo en relación a la causa de terminación de la relación laboral, el salario base para el cálculo de sus pasivos laborales y la condenatoria de 120 días por concepto de utilidades, señalando al efecto la recurrida que “queda demostrado que el actor se retira con justa causa, igualmente en los recibos de pagos se demuestra tal consta en autos procesales que al reclamante se le hacían los descuentos de IVSS y Régimen de Vivienda y Hábitat, tal cual se explico anteriormente, igualmente en los recibos de pago queda demostrado y dándose todo el valor probatorio que este recibía un salario variable, componiendo este salario una parte fija, observando que para el ultimo año generaba un salario semanal de 346.15 que multiplicado por 4 semanas que tiene el mes supera los 1.000 Bs. F mensuales, aparte consta a los recibos de pagos Bonos especiales comisiones platino, incentivos, las cuales se dan de manera reiterada y mensuales, las cuales se hacen beneficios adquiridos y reiterados del trabajador y que deben tomarse en cuenta para el calculo de sus prestaciones sociales , para lo cual se nombrara experto contable para determinar los cálculos respectivos”

Igualmente le corresponden al actor los 120 días de utilidades que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 174, siendo carga probatoria de la parte demandada y esta no logra probar que la empresa tiene menos de 50 trabajadores, tal cual lo señala este artículo.”.

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia recurrida, y por ende, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si corresponden en derecho las diferencias por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales reclamados por el accionante en los términos expuestos en la audiencia oral de apelación.

3. De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que el Juez de la recurrida tomó como cierto el salario alegado por el actor en su libelo de demanda sin tomar en consideración que el mismo no había sido probado en autos, por cuanto efectivamente el demandante tenía un salario mixto o variable que estaba compuesto por una parte fija y una parte derivada de comisiones variables las cuales fueron reflejadas en un cuadro anexo al escrito de contestación de la demanda. En cuanto a las utilidades, la recurrida ordena el pago de 120, días por concepto de utilidades sin haberse demostrado en juicio que la demandada pagará tal concepto en base a ello, atribuyéndole la carga procesal a la demandada de demostrar los montos exorbitantes contrariando la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social. Ahora bien, en cuanto a las causas de terminación de la relación laboral, la recurrida señala que efectivamente el actor no había sido inscrito en el Seguro Social Obligatorio y en base al desconocimiento de su firma del formato consignado en autos se declaró que el trabajador se había retirado justificadamente sin tomar en consideración que el actor visto el incumplimiento de la demandada de notificar la inscripción del trabajador podía acudir el mismo ante el Seguro Social Obligatorio e inscribirse, todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Por su parte, la parte actora no apelante señaló en cuanto al salario que efectivamente existe una diferencia en cuanto a las cantidades señaladas en el cuadro anexo a que hace alusión la demandada por cuanto al trabajador se le descontaban las comisiones de los clientes que el captaba para el empresa y que por cualquier motivo se retiraba de sus servicios, estas comisiones fueron incluidas por la parte actora al momento de realizar los cálculos, de igual forma señala en cuanto a las utilidades que correspondía a la empresa demandada demostrar que se cancelaba el mínimo legal y toda vez que no se hizo, debe aplicarse el máximo legal, así mismo, que visto que fue impugnada la firma contenida en la forma 14-02, y no fue promovida la prueba de cotejo, ante lo cual la Juez a quo tomó la firma del accionante ante lo cual la Juez de instancia constato que no se correspondían las firmas, por lo que efectivamente – a su decir- visto el incumplimiento de la demandada de inscribir al actor en el Seguro Social Obligatorio debe considerarse, el proceder del accionante, como retiro justificado y aplicársele las consecuencias de Ley.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO; que en fecha 27 de Abril de 2009, la empresa demandada contrato al actor, prestando servicios personales bajo relación de subordinación o dependencia, desempeñando el cargo de ejecutivo de ventas, con una jornada de trabajo de lunes a viernes, comprendida entre las 9:00 a.m. y las 6:00 PM, con una hora de descanso, entre la 1:00pm y las 2:00 p.m., y los días sábados desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 p.m., devengando un salario variable de Bs. F 1.000 mensuales(parte fija), mas comisiones y bonificaciones semanales. Que en fecha 2 de febrero de 2010, terminó la relación de trabajo invocando el retiro justificado, tal como se evidencia en el correo electrónico de esa misma fecha que envió a sus superiores. En dicho correo electrónico manifestó que se retiraba justificadamente de la compañía, debido a que tuvo conocimiento de que no había sido inscrito por su patrono en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), es decir, la demandada durante la vigencia de la relación del trabajo incumplió con la obligación patronal de inscribirlo ante este instituto conforme a lo previsto en el articulo 63 del Reglamento de la Ley del Seguro Social.

A.- Que tal circunstancia se constata de la ausencia absoluta de la planilla de inscripción forma 14-02, así como de los datos que para el 01 de febrero de 2010, arrojo registro de la cuenta individual del trabajador en el portal web de dicha institución, que el patrono tampoco abrió en una entidad bancaria la cuenta de ahorros a nombre del trabajador para depositar las cotizaciones correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat, Incumpliendo con la obligación que establece el Articulo 30 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda hábitat (LRPVH), que al no estar inscrito el trabajador en el IVSS y al no abrírsele la cuenta bancaria, el dinero que por tales conceptos mensualmente se deducía de su salario no se entero a los respectivos entes, razón por la cual, el actor decidió retirarse justificadamente de su trabajo, una vez que se apercibió de la trasgresión de sus derechos constitucionales y legales.

B.- De lo anterior se desprende que el patrono incumplió con 2 obligaciones que impone la relación de trabajo, configurándose la causal prevista en el Artículo 103 literal f de la LOT. Incumplió porque no inscribió al trabajador durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo en el IVSS, no abrió la cuenta de ahorros individual a nombre del trabajador en la entidad bancaria, no depositando, en consecuencia, las cotizaciones mensuales correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a pesar de descontar mensualmente de su salario ambos conceptos sin enterarlos a los respectivos entes, conductas que configuran – a su decir- la causal de retiro justificado supra señalada.

C.- Ante tales señalamientos se reclaman los intereses de mora contenidos en el artículo 92 de la Constitución, el pago de 2 indemnizaciones previstas en el articulo 125 de LOT, el articulo 2 del primer aparte de la Ley del LSS, articulo 63 del Reglamento de la Ley del Seguro Social. Articulo 30 LRPVH, y articulo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, por las cantidades y montos que se señalan a continuación:

Demandan: Antigüedad. Bs. F. 4.162,00.

Vacaciones Fraccionadas 2009-2010 Bs. F. 1.325,62.

Utilidades Fraccionadas 2009. Bs. F 5.785,6

Utilidades Fraccionadas 2010 Bs. F 1.446,4

Sub. Total de Utilidades Bs. F 7.232,00

Artículo 125 L.B.. F 5.870,4

Beneficio de Alimentación Enero 2010 Bs. F 357,5

Total Prestaciones Sociales. Bs. F 18.947,96.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, reconoció que en fecha 27 de abril de 2009, el Sr. R.E.P.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V- 19.163.264, inicio su prestación de servicio para la demandada, que devengo durante la relación de trabajo un salario mixto constante de una parte fija más comisiones y bonificaciones semanales; no obstante, señaló que el salario normal y el salario integral señalados por el actor en su demanda como base de cálculo para de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, no se corresponden con lo definitivamente devengado durante su prestación de servicio.

A.- En atención a ello procedió a negar, rechazar y Contradecir, que la demandada deba pagar al demándate el monto de Bs. F 18.947,96, por concepto de Prestaciones Sociales, que los salarios señalados por el actor en su libelo de demanda para los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, es decir a razón de Bs. F 97,84, diarios lo que equivale a Bs. F 2.935,22, no se corresponden con el realmente devengado, que en fecha 2 de febrero de 2010, el actor terminara relación de trabajo por retiro justificado alegando como fundamento a éste que tuvo conocimientos de que no había sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y que sobre la base de ese supuesto decidió renunciar, lo cual además de ser falso es improcedente, por cuanto el trabajador fue debidamente inscrito en el IVSS mediante el registro de la planilla 14-02, como puede evidenciarse de las pruebas aportadas al proceso, así mismo señala que el articulo 62 del Reglamento del Seguro Social, estipula que aunque no se hubiese participado al IVSSS el ingreso del trabajador, este se considerara asegurado y el patrono será responsable por las cotizaciones del trabajador, desde el momento que inicia la relación de trabajo y por demás el trabajador tiene el derecho de acudir ante el IVSS para proporcionar la información necesaria con la finalidad de que el Instituto efectué la inscripción.

B.- Ante lo expuesto, la representación judicial de la demandada señala que el retiro fue voluntario y en consecuencia niega la procedencia en el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125, de Ley Orgánica del Trabajo, niega y contradice la procedencia del beneficio de alimentación, vacaciones y bono vacacional, prestación de antigüedad intereses sobre prestación de antigüedad, utilidades de 2009, utilidades fraccionadas 2010, intereses moratorios y la indexación, igualmente solicita sea descontada la cantidad de Bs. F 1.1155, correspondientes a comisiones pagadas al demandante articulo 77, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega como ultimo punto en su contestación de la demanda La Cuestión Prejudicial ya que cursa expediente Nº 023-09-01-04004 con motivo a la calificación de faltas intentada contra el trabajador para proceder a su despido injustificado, por las supuestas ventas o afiliaciones que en definitiva fueron anuladas a petición de los propios clientes a quienes la demandada tuvo que reintegrarles su dinero, ya que nunca autorizaron los cargos, todo lo cual constituye una causal de despido del articulo 102 literales de la “a” e “i”.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Promovió marcada “A”, cursante al folio 36 de la pieza principal, impresión de correo electrónico, no certificado técnicamente de conformidad con la Ley, enviado desde la dirección de correo electrónico ruben_pea@hotmail.com, mediante la cual el actor manifiesta su voluntad de ponerle fin a la relación laboral a través de su “retiro justificado”, fundamentado éste en no estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no surten ningún efecto probatorio por no serle oponible a la parte contraria. Así se establece.

B).- Promovió marcada “B-1”, y “B-2”, cursante a los folios 37 y 38 de la pieza principal del presente expediente, impresiones sobre la cuenta individual de afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del portal web de dicho instituto, que no fue impugnada por la demandada, y al cual se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el actor no se encontraba cotizando por la empresa Global marketing Corporación MPE, C.A., para las fechas 01/02/2010 y 05/04/2010. Así se establece.

C).- Promovió marcada “C-1” al “C-10”, cursantes a los folios 39 al 48, de la pieza principal del presente expediente, recibos de pago emitidos por la empresa al actor con membrete de la empresa, los cuales no se encuentran suscritos por el actor, esta alzada les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencia el salario semanal devengado por el accionante, las comisiones devengadas, y las deducciones por Seguro Social, Régimen prestacional de empleo y Régimen de Vivienda y Habitat. Así se establece.-

- Exhibición de Documentos: la parte actora solicitó a la demandada exhiba de los recibos de pago del trabajador, lo cual no fue cumplido por cuanto dichos recibos constan en el expediente, así mismo solicita se exhiba el contrato de trabajo suscrito entre las partes, lo cual igualmente no fue cumplido alegando la demandada que fue reconocida la existencia de la relación contractual y el tipo de salario pactado entre las partes, ante lo cual, esta alzada visto que fue cumplida la expectativa del actor en cuanto a la promoción de la prueba no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

A).- Promovió marcada con la letra “A”, cursante al folio 50 de la pieza principal del presente expediente original de planilla de Registro del Asegurado Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) debidamente sellada y suscrita por el trabajador. Dicha instrumental fue desconocida su firma en la audiencia de juicio, sin que la parte accionada solicitase la prueba de cotejo, ante lo cual el a quo solicitó al actor firmase ante el Tribunal a fin de constatar alguna similitud entre las firmas. Ante tal proceder debe esta alzada señalar, que el documento bajo análisis, es un documento de los denominados por la doctrina, “documento publico administrativo”, el cual esta amparado por la ley sobre los mecanismos necesarios para ser objetados, vale decir, la Ley consagra el mecanismo idóneo para ser objetado, el cual es el procedimiento de tacha, por lo que a través del desconocimiento efectuado por la parte contraria no se le disminuye su valor probatorio, careciendo por demás de idoneidad el proceder del Tribunal a quo, al pretender constatar la veracidad de la firma de la manera que lo hizo, en ese sentido, esta alzada le otorga valor probatorio por ser un documento público administrativo, desprendiéndose del mismo que la empresa Global Marketing Corporation, MPE, C.A., registro como asegurado al ciudadano Peña B.R.E. en fecha 21/05/2010. Así se establece.-

B.).- Promovió marcado con la letra “B”, cursante al folio 51 de la pieza principal del presente expediente, acta en original suscrita por el trabajador, el Director de Operaciones y el Gerente de Recursos Humanos de la accionada, de fecha 15 de julio de 2009, esta alzada visto que no fue impugnada por la demandada le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el actor fue promovido al cargo de Ejecutivos de Ventas devengando un salario de Bs. F 1.200,00 más el beneficio de alimentación. Así se establece.-

C).- Promovió marcado con la letra “C”, cursante al folio 52 de la pieza principal del presente expediente, original de recibo de pago de Utilidades Correspondientes al año 2009 que le fue cancelado al trabajador por la cantidad de Bs. F 1.970,00 con membrete de la accionada y suscrito por el actor, esta alzada visto que no fue impugnada por la demandada le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende el pago efectuado por la demandada al actor sobre las utilidades correspondientes al año 2009 Así se establece.-

D).- Promovió marcado con la letra “D”, cursantes a los folios 53 al 87 de la pieza principal del presente expediente, original de recibos de pago semanales con membrete de la accionada y suscritos por el actor, esta alzada visto que no fue impugnada por la demandada le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende el salario semanal devengado por el accionante, las comisiones devengadas, y las deducciones por Seguro Social, Régimen prestacional de empleo y Régimen de Vivienda y Habitat. Así se establece.-

E).- Promovió marcada con la letra “E”, cursante a los folios 88 al 92 copias simples y originales de actuaciones administrativas contenidas en el expediente Nº 023-09-01-04004, de la Nomenclatura de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador Sede Norte, Sala de Fueros, seguido con motivo a la calificación de faltas intentada contra el trabajador para proceder a su despido justificado, que actualmente se encuentra en curso, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por se documentos públicos administrativos, no obstante los desecha del proceso por no aportar nada al hecho controvertido . Así se establece.-

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente:

En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación son procedentes en derecho, vale decir, corresponde revisar cuidando siempre el principio de la no reformatio in peius., en primer lugar la forma de terminación de la relación laboral para luego establecer el salario aplicable al trabajador y la cuantificación de los días procedentes para el pago del concepto de utilidades, representando estos los únicos puntos objeto de apelación por lo que quedan definitivamente firmes el resto de los conceptos condenados por la primera instancia todo ello de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social. Así se establece.-

- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

(Negrillas y subrayado de este Tribunal)

2.- Trabada la litis en estos términos, corresponde a.e.p.t. la forma de terminación de la relación laboral y así pues, este Tribunal observa:

A).- La representación judicial de la parte actora señaló en su libelo de demanda que en fecha 2 de febrero de 2010, decidió poner fin a la relación de trabajo invocando el retiro justificado, tal como se evidencia en el correo electrónico motivado a que tuvo conocimiento de que no había sido inscrito por su patrono en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a pesar de que se le realizaban descuentos semanales por tal concepto, y a tal efecto promueve impresiones de la pagina web del IVSS que señalan que el trabajador para el 01/02/2010 y 05/04/2010, no se encontraba inscrito por la accionada en dicha institución, instrumentales éstas a las cuales esta alzada les otorgó valor probatorio.

B.- Por su parte la representación judicial de la parte demandada, señaló en cuanto al punto en cuestión, que el trabajador con su proceder efectuó un retiro injustificado a su puesto de trabajo, por cuanto el trabajador fue debidamente inscrito en el IVSS mediante el registro de la planilla 14-02, como puede evidenciarse de las pruebas aportadas al proceso, así mismo señala que el articulo 62 del Reglamento del Seguro Social, estipula que aunque no se hubiese participado al IVSS el ingreso del trabajador, este se considerara asegurado y el patrono será responsable por las cotizaciones del trabajador, desde el momento que inicia la relación de trabajo y por demás el trabajador tiene el derecho de acudir ante el IVSS para proporcionar la información necesaria con la finalidad de que el Instituto efectué la inscripción.

C.- La recurrida señala “…respecto al Correo Electrónico que consta al folio 36, promovido por la parte actora, tal cual expresa en la valorización de estas pruebas anteriormente, no se otorga valor probatorio alguno en vista de que no consta experticia alguna por la cual dicho documento fuera sometido, establecido así en Referencia a la Sentencia (RC 00769-exp. 06-119) de fecha 24-10-2007 de la Sala de Casación Civil, pero efectivamente no se da valor probatorio del Registro de Asegurado que consta al folio 50, en virtud de que la parte demandante a través de sus apoderados judiciales desconocieron la firma del actor alegando que esa firma no era del mismo, esta juzgadora en virtud de dicho desconocimiento y en razón de que la parte demandada no solicito ni insistió en la prueba de cotejo, para insistir en dicha firma, se invito al actor a tomársele la firma antes de dictar el Dispositivo Oral del fallo, en apoyo al articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para mayor esclarecimiento de la verdad; efectivamente se tomo la firma del actor y se constato que la firma del reclamante, no se le parece absolutamente en nada a la que riela al folio 50, lo que trajo como consecuencia desechar dicha documental. Entendiéndose para Quien Aquí Decide que no se inscribió el actor en dicho requerimiento de Registro de Asegurado del IVSS y observándose que la demandada realizaba dichos descuentos reiterados como constan a los folios del 39 al 48 de los recibos de pago. Así Se Decide.-

De todo lo anterior queda demostrado que el actor se retira con justa causa, igualmente en los recibos de pagos se demuestra tal consta en autos procesales que al reclamante se le hacían los descuentos de IVSS y Régimen de Vivienda y Hábitat, tal cual se explico anteriormente, igualmente en los recibos de pago queda demostrado y dándose todo el valor probatorio que este recibía un salario variable, componiendo este salario una parte fija, observando que para el ultimo año generaba un salario semanal de 346.15 que multiplicado por 4 semanas que tiene el mes supera los 1.000 Bs. F mensuales, aparte consta a los recibos de pagos Bonos especiales comisiones platino, incentivos, las cuales se dan de manera reiterada y mensuales, las cuales se hacen beneficios adquiridos y reiterados del trabajador y que deben tomarse en cuenta para el calculo de sus prestaciones sociales , para lo cual se nombrara experto contable para determinar los cálculos respectivos…

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D.- Ante esta situación, vale indicar tal y como lo señaló el Juzgado Superior Séptimo de esta Sede Judicial, en sentencia de fecha 03/02/2011, asunto Nº AP21-R-2010-1712, la causa invocada como desencadenante de un retiro justificado por parte del accionante, a saber, “no estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no es acertada, toda vez que, si bien la misma es un incumplimiento a las obligaciones de carácter patrimonial que le impone el contrato y la ley, al patrono, no obstante, tal hecho no comporta un modificación peyorativa de las condiciones trabajo que es lo que en esencia esta previsto en el articulo 103 de la Ley orgánica del Trabajo, como causa justificada de retiro por parte del trabajador, es decir, no es una exigencia hecha por el patrono para que el trabajador realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley, ni implica que se le haya ordenado realizar una labor incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, ni son circunstancias que hacer ver que el trabajador presta sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, ni una reducción del salario, ni el traslado del trabajador a un puesto inferior, ni el cambio arbitrario del horario de trabajo, ni otros hechos semejantes que alteran las condiciones existentes de trabajo…”, criterio éste que comparte esta alzada por lo que al no encausarse la situación planteada en el presente caso dentro de los lineamientos previstos en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara que el retiro fue injustificado, por lo que se revoca la decisión recurrida en cuanto a este punto, lo que hace improcedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

- Ahora bien, en cuanto al salario aplicable para el cálculo de los conceptos reclamados, esta alzada observa:

A.- La parte actora señala en el libelo de demanda que devengaba un salario variable, de Bsf. 1.000,00 mensuales (parte Fija), más comisiones y bonificaciones semanales, los cuales en el cuadro anexo refleja mes a mes, el salario integral devengado a razón de Bsf. 97.84; por su parte, la representación judicial de la parte demandada señaló que no es cierto el salario señalado por el actor en el libelo de Bsf. 97.84, y al efecto procede a señalar en un cuadro anexo el salario –a su decir- devengado por el actor; La recurrida, por su parte indicó que “…este recibía un salario variable, componiendo este salario una parte fija, observando que para el ultimo año generaba un salario semanal de 346.15 que multiplicado por 4 semanas que tiene el mes supera los 1.000 Bs. F mensuales, aparte consta a los recibos de pagos Bonos especiales comisiones platino, incentivos, las cuales se dan de manera reiterada y mensuales, las cuales se hacen beneficios adquiridos y reiterados del trabajador y que deben tomarse en cuenta para el calculo de sus prestaciones sociales , para lo cual se nombrara experto contable para determinar los cálculos respectivos…”.

B.- Siendo ello así, considera este Jurisdicente, que efectivamente, de los salario de pago consignados a los autos, a los cuales se les otorgó valor probatorio, se evidencian tanto el salario fijo como el salario variable devengado por el trabajador durante la relación laboral, por lo que el salario que debió tomarse como base para el cálculo de los conceptos y cantidades condenados, es el que se desprende de dichos recibos, a tal efecto se ordena el cálculo del salario correspondiente a cada mes de servicio durante la vigencia de la relación laboral, es decir desde el 27/04/2009 hasta el 02/02/2010, mediante experticia complementaria del fallo, con cargo de la demandada, a través de un sólo experto a ser designado por el Juez de la Ejecución. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada se deberá tomar en cuenta los salarios cursantes en autos y en caso de faltar algún recibo la demandada deberá facilitarle al experto las nóminas correspondientes. Así se establece.

- Ahora bien, en cuanto al último punto objeto de apelación, referente al condenatoria de 120 días por concepto de utilidades, señalando al efecto el recurrente que el a quo distribuyó erróneamente la carga de la prueba, esta alzada observa: El a quo señaló que “…le corresponden al actor los 120 días de utilidades que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 174, siendo carga probatoria de la parte demandada y esta no logra probar que la empresa tiene menos de 50 trabajadores, tal cual lo señala este artículo…”.

A.- Siendo ello así, en sentencia Nº 314 de fecha 16/02/2006, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló:

…que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación…

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B.- En atención a lo anteriormente expuesto, visto que el trabajador tenía la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles, y no lo hizo, debe esta alzada declarar procedente la apelación en cuanto a este punto y revocar lo decidido por el a quo, toda vez que no quedó demostrado en autos los montos exorbitantes peticionados por el actor, y en ese sentido se ordena el pago de 15 días anuales por concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al año 2010, la cual será calculada igualmente por experticia complementaria del fallo a razón del salario normal devengado durante dicho periodo. Así se establece.-

- En atención a las consideraciones, del “no reformatio in prius”, se confirma lo previsto por el a quo, tal como a continuación se expresa: “…condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria de los conceptos antes señalados de acuerdo a los lineamientos establecidos en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, número 1841, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Surita…”, mediante experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, a través de un solo experto a ser designado por el Juez de la Ejecución. Así se establece.-

- Se acuerda el pago de los “…intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente...”. Así se establece.

- Debe aplicarse “…el criterio anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador…”. Así se establece.

- En cuanto, al período a indexar de los demás conceptos laborales, su inicio será la fecha de notificación de la demanda hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Asimismo, los peritajes aquí ordenados a realizar, serán efectuados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

Como corolario de lo expuesto se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, este jurisdicente decide declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, y se revoca parcialmente el fallo apelado. Así se establece.-

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado D.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano R.P.B. contra la empresa Global Marketing Corporation MPE, C.A. En consecuencia, se ordena pagar los montos y conceptos ordenados a pagar en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

No hay condenatoria e costas por el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. ANA RAMÍREZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ANA RAMÍREZ

EXP Nro AP21-R-2010-001959.