Sentencia nº 227 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Junio de 2016

Fecha de Resolución:16 de Junio de 2016
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A16-97
Ponente:Francia Coello González
Procedimiento:Avocamiento
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: Doctora F.C.G.

El 16 de marzo de 2016, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito mediante el cual el ciudadano A.J.D.S.G., venezolano, titular de la cédula de identidad núm. 7.951.597, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 44.486, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos R.A.H.R. (Primer Teniente) y F.R.A. (Teniente), interpuso ante la Sala de Casación Penal SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en relación con la causa penal identificada con el alfanumérico TM10C-155/15, que cursa ante el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, por la presunta comisión del delito denominado CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto en el artículo 561, y el de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el artículo 509, ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.

El 17 de marzo de 2016, se dio entrada a la Solicitud de Avocamiento; en esa misma fecha, se dio cuenta a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal y, previa distribución y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “... [e]n los asuntos que sean sometidos al conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto...”, se asignó la ponencia de la causa a la Magistrada Doctora F.C.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

La Sala de Casación Penal debe previamente, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento y, al efecto, observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el artículo 31, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 de la misma ley, los cuales establecen lo siguiente:

Competencias comunes de las Salas

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

.

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

.

De las disposiciones transcritas se sigue que esta Sala de Casación Penal, como parte del Tribunal Supremo de Justicia, está habilitada por el artículo 31, numeral 1, de la ley que rige a dicho órgano, para conocer de las solicitudes de avocamiento que se le formulen, siempre que las mismas se refieran a un proceso que se lleve ante un tribunal cuya competencia abarque los asuntos que, en abstracto, sean también del conocimiento de esta Sala.

En esta oportunidad, se observa del escrito presentado que el juicio a cuyo conocimiento se pretende que se avoque la misma lo constituye el proceso seguido contra los ciudadanos R.A.H.R. y F.R.A., por la presunta comisión del delito denominado Contra el Decoro Militar, previsto en el artículo 561, y el de Abuso de Autoridad, previsto en el artículo 509, ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual cursa ante el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; siendo así, se concluye que el caso de autos es de naturaleza penal y, por tanto, es afín con la materia propia de esta Sala, ya que en dicho trámite se discute si los referidos ciudadanos incurrieron en un injusto de este tipo.

Por tanto, en aplicación de lo establecido en el artículo 31, numeral 1, y en el artículo 106, ambos de la referida ley orgánica, esta Sala de Casación Penal se estima competente para conocer de la petición interpuesta, y así se establece.

II

DE LOS ACTOS, ACTUACIONES O HECHOS QUE DIERON LUGAR

A LA PRESENTE SOLICITUD

De la documentación aportada por el solicitante en avocamiento se destacan los hechos siguientes:

Que “[e]n fecha 21 de octubre de 2015, la Fiscalía Militar 20ª con Competencia Nacional acordó el inició de la investigación Penal Militar signada con el N° FM20-040/15, de conformidad con lo establecido en los Artículos 265 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en vinculación con el Artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra de los ciudadanos P/TTE. R.A.H. (sic) RAMIREZ (sic) y TTE. F.R.A., y además de dos (2) oficiales subalternos y un (1) ciudadano civil, por estar todos presuntamente incursos en los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, tipificado en el Artículo 509.1 del Código Orgánico de Justicia Militar y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el Artículo 561 ejusdem (sic), según se desprende de la orden de apertura de investigación penal militar emanada del General de División, Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Zulia (ZODI), mediante oficio N° 2797, fechado [el] 15 de octubre de 2015 (f. 1, 2ª pieza)”.

Que, “[e]l día jueves 10 de diciembre de 2015, mis representados comparecieron ante la Fiscalía Militar actuante, previa citación, donde les fueron imputados los delitos enunciados ut-supra, y asistidos por la Defensa Pública Militar, se acogieron ambos al Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha, el Fiscal Militar consigna escrito solicitando la Privación Judicial Preventiva de Libertad ante el órgano jurisdiccional, violentando con ello el Principio de Libertad y de Inocencia, Artículos 8° (sic) y 9° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (f. 42 al 49, ambos inclusive, 2ª pieza)”.

Que, “[e]l día viernes 11 de diciembre de 2015, mis representados son convocados por el Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal Militar, a la Audiencia de Presentación a celebrarse el día lunes 14 de diciembre de 2015, a las 10:30 horas de la mañana, de conformidad con el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que mediara previamente Orden de Aprehensión dictada o acordada en sus (sic) contras (sic) por órgano jurisdiccional alguno y ordeno (sic) la notificación de las partes (f. 8 al 12, ambos inclusive, 1ª pieza)”.

Que “[e]l 14 de ese mismo mes y año, antes del Acto de Imputación, fui designado por los ciudadanos P/TTE. R.A.H. (sic) RAMIREZ (sic) y TTE. F.R.A. como su Defensor Privado y posteriormente juramentado (f. 13, 1ª pieza), celebrándose en consecuencia dicho acto al cual asistieron mis representados sin dilación alguna, solicitando esta Defensa Técnica su diferimiento para imponerse de las actas, siendo declarada (sic) Con Lugar dicho pedimento, fijándose nuevamente el acto para el día jueves 17 de diciembre de ese mismo año (f. 17 y 18, 1ª pieza)”.

Que, “[e]l citado jueves 17 de diciembre, de conformidad con la norma adjetiva ut-supra, es decir, de conformidad con el referido Artículo 238 del Código Adjetivo vigente, se celebró el Acto de Audiencia de Presentación (f. 20 al 25, 1ª pieza), donde el Tribunal de la Causa a solicitud de la Vindicta Pública Militar, decidió entre otras cosas lo siguiente:

‘… (omissis)… DECIDE PRIMERO: Se declara CON LUGAR la petición fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos PRIMER TENIENTE R.A.H. (sic) RAMIREZ (sic) titular de la cédula de identidad N° V-18.209.493 y TENIENTE F.R.A., titula (sic) de la cédula de identidad N° V-15.777.958, hasta tanto el representante del Ministerio Público Militar, presente el correspondiente acto conclusivo, por la presunta comisión de los delitos militares de: ABUSO DE AUTORIDAD (…) y CONTRA EL DECORO MILITAR (…)’”.

Que, “[a]simismo, a otras peticiones formuladas en dicho acto por parte del Director de la Investigación, como lo fue el traslado de mis defendidos a la sede principal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente al Área Audiovisual de la División Físico Comparativa, ubicado en Parque Carabobo en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los fines [de] practicarles una Prueba Anticipada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control lo declaró Con Lugar en estos términos:

‘…(omissis)…TERCERO: se acuerda CON LUGAR la solicitud fiscal relacionada con la autorización de traslado de los ciudadanos de autos PRIMER TENIENTE R.A.H. (sic) RAMIREZ (sic), (…) y TENIENTE F.R.A. (…) a la oficina principal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la ciudad de Caracas Distrito Capital, específicamente en el Sector Parque Carabobo a los efectos que les sea practicada la respectiva experticia de comparación de voz bajo los lineamientos girados por la ciudadana Desiree LLamoza, experta adscrita al mencionado cuerpo de investigación (…) instando a su vez al ciudadano Defensor a realizar el correspondiente acompañamiento el día doce (12) de Enero (sic) de 2016 (…)’”.

Que, “[e]n fecha 21 de diciembre, el Tribunal Militar de la Causa, publicó la extensión de la decisión tomada en la Audiencia de Presentación, fechada 17 del mismo mes, procediendo a activarse el lapso de apelación contemplado en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (f. 36 al 48, ambos inclusive, 1ª pieza)”.

Que, “[e]n fecha 30 de diciembre de 2015, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el Artículo 439.4 ejusdem (sic), esta Defensa Técnica presentó formal Recurso de Apelación en contra del auto de fecha 17 de ese mismo mes y año, en razón: 1.- De la Violación del Debido Proceso, al pretender crear un inédito y novedoso p.d.P.d.I. en detrimento de lo dispuesto en el Artículo 236 ejusdem (sic); 2.- La falta de acervo probatorio presentado por la Fiscalía Militar durante el Acto de Imputación; y, 3.- Por la desconceptualización y errónea aplicación y tipificación del Artículo 561 del Código Orgánico de Justicia Militar, referido al delito militar de CONTRA EL DECORO MILITAR, realizada tanto por la Fiscalía Militar 20ª con Competencia Nacional durante su presentación como por el Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en función de Control a la hora de tomar la decisión, siendo remitida la causa a la Corte Marcial de la República en funciones de Corte de Apelaciones”.

Que, “[e]n fecha 13 de enero de 2016, la Vindicta Pública Castrense, presentó escrito ante el órgano jurisdiccional solicitando el diferimiento del traslado de los ciudadanos P/TTE. R.A.H. (sic) RAMIREZ (sic) y TTE. F.R.A., desde su centro de reclusión hasta la sede principal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…) con el objeto de practicarle la prueba de comparación de voz, por cuanto la Unidad encargada o comisionada por el órgano jurisdiccional para hacer efectivo el transporte de los imputados hasta el sitio de la experticia no disponía de vehículo para la fecha fijada por desperfecto mecánico (f. 49, 1ª pieza)”.

Que, “[e]n esa misma fecha 13 de enero, el Juez de Control, declaró Con Lugar la solicitud fiscal y ordenó nuevamente el traslado de los mencionados oficiales subalternos a la sede de la Policía Científica para el día 18 de enero de 2016, librando las correspondientes Boletas de Notificación, pero es el caso que esta Defensa Técnica ni los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) y TTE. F.R.A., fueron notificados en ningún momento de la solicitud fiscal para practicar la nueva, ni de las causas por las cuales no se pudo efectuar la prueba anticipada fijada para el 12 de enero, violando de ese modo el contenido del Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal (f. 50 y ss., 1ª pieza)”.

Que, “[e]n fecha 26 de enero de 2016, fui notificado mediante Boleta emanada de la Corte Marcial de la República en funciones de Corte de Apelaciones, fechada 18 de los corrientes, de la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30 de diciembre de 2015, en contra de la decisión emanada del Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en funciones de Control de fecha 17 del mismo mes y año”.

Que, “[e]n fecha 29 de enero, la Fiscalía 20ª con Competencia Nacional, presentó el acto conclusivo de Acusación en contra de mis defendidos por los presuntos delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 509 Ord. (sic) 1 y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificado en el Artículo 561 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, y recibido por el órgano jurisdiccional desde el Departamento de Alguacilazgo de los Tribunales Militares el 1° de febrero, siendo acordada la Audiencia Preliminar mediante auto de ese mismo 1° de febrero, para el día 1° de marzo de 2015 a las 9:00 am, para la cual esta defensa privada no compareció por problemas de salud, fijándola nuevamente el Tribunal de Control para el día 30 de marzo a la misma hora de la primera convocatoria, es decir, 09:00 horas”.

Que, “[en] fecha 04 de febrero de este mismo año, consigne (sic) ante el Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en funciones de Control, escrito dirigido a la Corte de Apelaciones y sus anexos, solicitando la Nulidad Absoluta del auto de fecha 13 de enero, donde se acordó nuevamente la prueba de voz, por conculcar a mis defendidos los derechos de la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, establecidos en los Artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la falta de notificación de la víctima, en virtud del delito imputado a mis representados como es el presunto delito militar de Abuso de Autoridad, por cercenarle los derechos establecidos en el Artículo 122.1 ejusdem (sic), y la Carta Magna en el Artículo 49.1 en relación con los Artículos 174 y 175 del Código Adjetivo vigente, en virtud que ha (sic) dicho escrito el órgano jurisdiccional lo agrego (sic) a las actas procesales pero le dio la entrada respectiva ni el curso de ley, vale decir, la remisión a la Corte Marcial de la República en función de Corte de Apelaciones, violentando el Artículo 6° (sic) ejusdem (sic) y también el principio de la doble instancia regulada (sic) por nuestro ordenamiento jurídico (f. 138 al 153, ambos inclusive, 2ª pieza)”.

Que, “[e]n fecha 23 de febrero, en vista de la falta de notificación de la apelación interpuesta ante la Corte de Apelaciones en contra de la decisión del Acto de Imputación de fecha 17 de diciembre de 2015 y a todo evento, consigné escrito de excepciones, oposición y promoción de pruebas en contra de la Acusación Fiscal, por cuanto el Tribunal de la Causa fijó la Audiencia Preliminar para el 1° de marzo del año en curso (f. 156 y ss. 2ª pieza)”.

Que, “[e]n fecha 29 de febrero, es decir, un (1) día antes de celebrarse la Audiencia Preliminar, mediante Boleta de Notificación emanada de la Corte Marcial de la República, con fecha 11 de febrero, se me notificó lo siguiente:

‘…(omissis)…PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.J. (sic) DOS S.G. (sic), en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 17 de diciembre de 2015 y publicada in extenso en fecha 21 de diciembre de 2015, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la petición fiscal en relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad al Primer Teniente R.A.H. (sic) RAMIREZ (sic) (…) y al Teniente F.R.A. (…); asimismo, declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad peticionada por el defensor privado, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD (…) y CONTRA EL DECORO MILITAR (…). Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida…(omissis)…”.

Que “[s]iendo importante destacar, que hasta la fecha de este Recurso de AVOCAMIENTO, el cuaderno de incidencias abierto con ocasión a la apelación interpuesta y donde debería estar anexa (sic) el extenso de la decisión emanada de la Corte Marcial de la República en función de Corte de Apelaciones, no ha sido remitida (sic) al Juzgado de la Causa, desconociendo por lo tanto los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se baso (sic) dicha decisión”.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los argumentos expuestos por el solicitante para que esta Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa seguida contra los ciudadanos R.A.H.R. y F.R.A., son los siguientes:

Primera Violación

Que “[e]l jueves 10 de diciembre de 2015, el Fiscal Militar 20° con Competencia Nacional, procedió a imputarles formalmente los hechos que se les atribuían (Abuso de Autoridad y Contra el Decoro Militar), de manera clara, precisa, concisa y sencilla; asimismo, del modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos; los elementos que conformaban el acervo probatorio para el momento de la imputación formal, así como la calificación jurídica otorgada, advirtiéndose del acto formal del Ministerio Público y su primer acto de defensa que tienen los investigados, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 49 ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con los Artículos 132 y 133 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a imponer a mis defendidos del Precepto Constitucional que los exime de declarar a lo cual los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) y TTE. ADJUNTA, se acogieron”.

Que, el “… día de la imputación formal de mis representados, es decir, el viernes 11 de diciembre previa solicitud fiscal, el órgano jurisdiccional de control convocó a mis defendidos a otro Acto de Imputación para el próximo lunes 14 de diciembre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 ejusdem (sic), acto que no se celebró motivado a la solicitud de diferimiento de la defensa técnica con el objeto de imponerse de las actas, y darle así cumplimiento a lo señalado en el Artículo 49 ordinal 1° (sic) de la Carta Magna, fijando una nueva oportunidad para el jueves 17 de ese mismo mes y año, o sea, tres (3) días después del acto diferido”.

Que “[e]l día fijado por el órgano jurisdiccional para la celebración de dicho acto, la Vindicta Pública Castrense imputó nuevamente a mis representados de los mismos delitos que les atribuyo (sic) durante el acto de imputación en la Fiscalía Militar, acto que se celebro (sic) el 10 de diciembre en la sede de su Despacho, es decir, los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD y CONTRA EL DECORO MILITAR repito sin que pesara sobre los Oficiales Subalternos ningún tipo de orden de aprehensión, requisito indispensable que prevé el Artículo 238 [del] Código Orgánico Procesal Penal para que se lleve a cabo dicho acto judicial”.

Que “…se puede observar de las actas que conforman el Expediente signado con el N° TM10C-155/15, llevado por el Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en función de Control y de la Investigación Penal Militar llevada a cabo por el Fiscal Militar 20° con Competencia Nacional e identificada con el N° FM20-040/15, seguida en contra de los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A., se desprende que mis patrocinados fueron imputados dos (2) veces dentro del mismo proceso, por los mismos delitos y por las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión; la primera vez en la Fiscalía Militar actuante, el 10 de diciembre de 2015, y la segunda oportunidad en el Tribunal Militar 10° (sic) de 1ª Instancia en funciones de Control, el 17 de diciembre de 2015, violentando de ese modo el derecho constitucional del Debido Proceso un conjunto de facultades y garantías previstas por nuestro ordenamiento jurídico que brinda una protección a las personas sometidas a cualquier proceso investigativo, bien judicial o administrativo, asegurando con ello una recta administración de justicia de manera que durante la fase de investigación esta persona goce de todas las garantías que les otorga el ordenamiento jurídico venezolano”.

Que “[l]a Vindicta Pública Militar ya había dado cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, había imputado a los dos (2) oficiales subalternos, entonces no era posible por mero capricho del Ministerio Público Castrense solicitar al Juez de Control un nuevo acto de imputación para poner en conocimiento de los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A., de los mismos elementos de convicción, los mismos hechos y las mismas circunstancias ya imputados por la vindicta pública el 10 de diciembre de 2015, como si tratara de un nuevo delito diferente a los citados”.

Que “[l]os dos militares en cuestión para el momento en que fueron notificados de la Audiencia de Imputación ante el Tribunal de Control se encontraban en funciones propias de sus cargos, es decir, se encontraban desempeñando funciones militares en el área de responsabilidad de su Unidad, tan cierto es lo aseverado que el Ministerio Público Militar y la Jueza de Control solicitaron la comparecencia de los dos (2) investigados a su Comando Natural (f. 41, 2ª pieza y f. 12, 1ª pieza), tal como lo dispone el Artículo 173 del Código Adjetivo vigente, desvirtuando con dicha conducta cualquier peligro de fuga, en vista [de] que con cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas contempladas en el Artículo 242 ejusdem (sic), se pudiese asegurar la comparecencia de los Oficiales Subalternos en el p.p. que se les sigue”.

Que “[s]iendo inoficioso, improcedente, irrito (sic) e ilegal, realizar una nueva imputación (17/12/15) por los mismos delitos ya imputados el 10 de diciembre de 2015, como para poder aceptar que un exabrupto jurídico de tal magnitud tenga cabida dentro del estamento jurídico venezolano, el cual violentó normas constitucionales y normas procedimentales, como la del debido proceso establecidos en el Artículo 49 ordinal (sic) 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “… en el presente caso se hace evidente, la violación del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso establecido en el Artículo 49 ordinal (sic) 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al convocar la Jueza de Control 10ª de 1ª Instancia en funciones de Control un nuevo Acto de Imputación a solicitud de la Fiscalía Militar 20ª con Competencia Nacional a los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A., cuando esa representación del Ministerio Público ya los habían imputado, consumándose una doble imputación jurídica dentro del mismo proceso, por los mismos hechos, por los mismos delitos y las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, la primera hecha por la Fiscalía Militar 20ª con Competencia Nacional, el 10 de diciembre de 2015, y la segunda realizada por el Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en funciones de Control, el 17 de diciembre de ese mismo año, y haber decretado en ese mismo acto la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A. sin que hubiera o existiera una solicitud previa de Orden de Aprehensión”.

Segunda Violación

Que “[e]n fecha 10 de diciembre de 2015, la vindicta pública castrense imputó a los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A., por los presuntos delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD y CONTRA EL DECORO MILITAR siendo que al primero de los nombrados lo hizo a las 10:20 horas y al segundo a 11:15 horas del mismo día”.

Que “[e]l mismo día 10 de diciembre, el Fiscal Militar actuante, siendo aproximadamente la 1:07 pm., presentó escrito solicitando la Privación Preventiva de Libertad en contra de los investigados, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando el Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en funciones de Control, el acto de la Audiencia de Presentación, mediante auto de fecha 11 de los corrientes para el próximo 14 de diciembre, pero en virtud [de] que esta defensa se juramento (sic) como Defensor Privado de los efectivos militares imputados y debía imponerse de las actas, la misma fue diferida para el día 17 de ese mismo mes y año”.

Que “[e]l basamento de la pretensión fiscal, fue la siguiente:

‘…(omisisis)…Cumplidos como están los extremos del Artículo 236 numerales 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) y 237 numeral 2° (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 44 numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se establece que la privación de libertad sólo procede en casos de flagrancia en la comisión de delitos o por orden judicial que es el caso que nos compete, decrete LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…(omissis)…’ (Subrayado propio)”.

Que “[h]aciendo un análisis minucioso del pedimento ministerial, tenemos que efectivamente, reconoce la vindicta pública castrense que los tres (3) numerales que dispone el Artículo 236 del Código Adjetivo vigente son obligantes, vale decir, de obligatorio cumplimiento, pues al faltar uno de estos numerales no procede la privativa judicial de libertad, es decir, que deben estar presente (sic) cada uno de elementos para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, pero no hace lo mismo con la siguiente normativa legal citada, o sea el Artículo 237 ejusdem (sic), pues pretende desconocer esa vinculación concomitante que debe haber entre los cuatro (4) ordinales (sic) para que concurra el peligro de fuga, mencionando solamente uno de ellos, el numeral 3 (magnitud del daño causado), como causa probable para decretar el peligro de fuga, sin mencionar cual (sic) es el daño causado, sin un razonamiento lógico del porque (sic) el peligro de fuga y sin aportar elementos probatorios, si (sic) no (sic) que solamente se dedico (sic) a enunciarlo”.

Que “… en el petitum del escrito del Fiscal Militar actuante, expresa tácitamente, que sólo procede la privativa de libertad en casos de flagrancia en la comisión de delitos o por orden judicial, pero no hace énfasis en el primer aparte del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se lee de manera precisa con claridad meridiana que para concretarse el Acto de Imputación ante el Juez de Control en contra de mis representados debe anteceder, de manera imperativa, una orden de aprehensión”.

Que, “[a]demás, tenemos que desde que fueron imputados por el fiscal militar hasta la fecha que se celebró el Acto de Imputación, transcurrieron seis (6) días continuos sin que pesara sobre ellos ningún tipo de medida restrictiva de libertad, bien sea alguna medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el Artículo 236 ejusdem (sic). Siendo que durante dicho lapso, los efectivos militares se encontraban cumpliendo funciones propias dentro del 102 Grupo de Caballería Mecanizada ‘Gómez’, comisiones y/o demás actos propios de sus obligaciones castrenses, no evadiendo de modo alguno sus responsabilidades, ni separándose del proceso judicial al que estaban sometidos, tal como quedó demostrado en autos, pues fueron citados para comparecer ante la Fiscalía Militar en calidad de imputados, el día 10 de diciembre, y posteriormente en dos (2) oportunidades ante el Tribunal Castrense con motivo de la Audiencia de Presentación de Imputados, a saber: el día lunes 14 y el jueves 17, asistiendo a ambas; dejando entrever en todo momento, sus intenciones de apegarse al p.p. militar iniciado en su contra y desvirtuando de ese modo el peligro de fuga de ambos militares tan alegado por la representación fiscal castrense.

El Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

‘Artículo: 236. El Juez o Juez (sic) de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

    Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa... (omissis...’ (SIC) (Subrayado y negrillas propias)”.

    Que “… la norma transcrita dispone expresamente que una vez que el fiscal procede a consignar el escrito solicitando la orden de aprehensión, el Juez de Control tiene un plazo de veinticuatro horas para decidir si la emite, previa la concurrencia de los requisitos previstos en la misma norma jurídica, o si por el contrario declara sin lugar dicha solicitud. Seguidamente a la captura del solicitado, las autoridades aprehensoras deben ponerlo a la orden del Ministerio Público, para que éste dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión lo ponga a la orden del tribunal de la causa”.

    Que “… en el presente proceso se violaron disposiciones de orden procedimental, establecidas en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pues la Jueza de Control, fijó una Audiencia de Presentación en contra de los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A., ha (sic) solicitud fiscal sin haber dictado previamente la orden de aprehensión tal como lo dispone la norma adjetiva ut-supra citada, para posteriormente privarlos preventivamente de libertad”.

    Que, “[a]demás, como se menciono (sic) anteriormente, mis defendidos asistieron a todos y a cada uno de los actos a los cuales los convocaron las autoridades, es decir, a la imputación formal hecha por la fiscalía y la imputación realizada en la Audiencia de Presentación, por lo tanto, no se encontraban sustraídos del proceso, ni se configuraba el peligro de fuga; tampoco se encontraban mis defendidos dentro de los supuestos de la flagrancia, según lo dispone el Artículo 373 del Código Adjetivo vigente, creando de esa manera el Juez de Control, un procedimiento totalmente novedoso, pero a su vez irrito (sic) e ilegal, al margen del p.p. venezolano, que conllevo (sic) en consecuencia a privar a mis representados de su libertad, dando de este modo muestras de un desconocimiento del derecho procesal, que conculca los derechos de mis defendidos dispuestos en los Artículos 1° (sic), 8° (sic) 9° (sic), y 373 del Código Orgánico Procesal Pena (sic) y el Artículo 44 ordinal 1° en relación con el Artículo 49 ordinal (sic) 1° (sic) ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violentaron el proceso establecido en el Artículo 236 del Código Adjetivo vigente”.

    Tercera Violación

    Que “… los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A., la fiscalía Militar (sic) 20° con Competencia Nacional les imputó los presuntos delitos militares CONTRA EL DECORO MILITAR (…) y ABUSO DE AUTORIDAD (…) y por dichas imputaciones se encuentran detenidos a la orden del Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en funciones de Control, en el Departamento de Procesados Militares de S.A., estado Táchira, desde el 17 de diciembre de 2015”.

    Que “… es el caso ciudadanos Magistrados, que uno de los delitos militares imputados a mis representados por el Ministerio Público Militar durante la Audiencia de Imputación, como lo es el delito militar llamado Contra el Decoro Militar, fue desconceptualizado en su tipificación por parte de la representación fiscal con la intención de agravar la pena y poder solicitar la privación judicial preventiva de libertad, por ser la pena de dicho delito mayor de diez (10) años de prisión; es decir, la tipificación del delito imputado no corresponde a la conducta desplegada por mis patrocinados”.

    Que “[e]l Capítulo VI, Título III del Libro II del Código Orgánico de Justicia Militar, cuyo referente habla de la Cobardía y otros delitos contra el Decoro Militar, establece seis (6) normativas legales, que van del Artículo 560 al Artículo 565, ambos inclusive, siendo los tres (3) primeros, es decir, los Artículos 560, 561 y 562 tipifican el delito de Cobardía, y, los tres (3) últimos, vale decir, los Artículos 564 y 565, son pertinentes con el delito Contra el Decoro Militar”.

    Que “[e]l delito militar establecido en el Artículo 561 y que el Fiscal Militar 20° con Competencia Nacional imputo (sic) a mis defendidos como delito CONTRA EL DECORO MILITAR (la Jueza de Control ratifico (sic) en su decisión de fecha 17 de diciembre y la Corte de Apelaciones declaro (sic) Sin Lugar la apelación), la doctrina patria lo denomina COBARDÍA, y el delito llamado CONTRA EL DECORO MILITAR, se encuentra tipificado en el Artículo 565, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar”.

    Que “… el Artículo 561, castiga la cobardía, la rendición o el pacto que celebren los efectivos militares con el enemigo en conflicto bélico o en estado de excepción, mientras que el Artículo 565 afronta aquellos delitos que atenten contra la moral del individuo de uniforme”.

    Que “… según la imputación fiscal, y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 561 del Código Castrense, la República Bolivariana de Venezuela se encuentra enmarcada dentro de un estado de excepción o conflicto bélico, lo cual fue confirmado por el Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en función de Control, durante la Audiencia de Imputación y posteriormente la Corte Marcial de la República en función de Corte de Apelaciones, con sus respectivas decisiones, pero es el caso que el ciudadano Presidente de la República declaró un estado de excepción parcial, según dispone la Gaceta Oficial N° 40.740, fechada 07 de septiembre de 2015, como consecuencia de los problemas económicos y de inseguridad que se vienen suscitando en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, suspendiendo las Garantías Constitucionales establecidas en los Artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no por agresiones externas o internas que pongan en peligro la paz del país, por lo tanto mal se podría pretender que mis representados se les pudiera imputar un delito de Cobardía soslayado en una desconceptualización y una errónea aplicación del delito militar Contra el Decoro Militar”.

    Que “… la representación fiscal militar como la Jueza Militar y posteriormente la Corte Marcial de la República, hicieron un acto de desconocimiento de la doctrina y jurisprudencia patria y apartándose de ella, crearon una nueva clasificación de los delitos militares establecidos en el Capítulo VI, Título III del Libro II del Código Orgánico de Justicia Militar, llamados de Cobardía y Contra el Decoro Militar, eso sí, sin dar una explicación razonada de hecho y de derecho que los motivaron para tan drástico cambio, si (sic) no (sic) que sencilla y llanamente se dedicaron a encuadrar la presunta conducta de mis patrocinados dentro de los supuestos del Artículo 561 ejusdem (sic), denominándolo CONTRA EL DECORO MILITAR, cuando en realidad dicha normativa sustantiva penal se refiere es al delito militar de COBARDÍA, siendo el delito CONTRA EL DECORO MILITAR, el tipificado en el Artículo 565 ídem, como se menciono (sic) anteriormente”.

    Que “… la conducta desplegada por estos dos (2) miembros del sistema de justicia, según lo dispone el Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde conculcaron Principios Fundamentales como la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso en contra de los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A., de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido al error de derecho en que incurrió tanto la Juez de Control como la Corte de Apelaciones y el Ministerio Público Castrense, al desconceptualizar el delito militar tipificado en el Artículo 561 del Código Orgánico de Justicia Militar llamado por la doctrina y la jurisprudencia p.C. e imputarlo como si fuera el delito militar CONTRA EL DECORO MILITAR, desconociendo con dicha conducta los principios esenciales del derecho es por lo que solicito la declaración de Nulidad Absoluta de todas las actuaciones judiciales y fiscales realizadas a partir de la Imputación Fiscal, de fecha 10 de diciembre de 2015, y se le otorguen a mis representados la libertad plena, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    Cuarta violación

    Que, “[e]n fecha 17 de diciembre de 2015, durante la celebración del Acto de Imputación de los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A. la Fiscalía Militar 20a con Competencia Nacional solicito (sic) a la Jueza de Control la práctica de una prueba de comparación de voz, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 289 del Código Orgánico Procesal Pena, (sic) la cual fue acordada por el órgano jurisdiccional para el día 12 de enero de 2016, a realizarse en la sede principal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ubicada en Parque Carabobo, Distrito Capital, Caracas, específicamente en el Departamento Audiovisual, sin que mediera (sic) el consentimiento expreso de los imputados a realizárselas, pues siendo la misma una prueba de las llamadas anticipadas por la doctrina y la jurisprudencia, la Jueza Militar como garante de derechos y garantías constitucionales, así como del debido proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, debió después de la solicitud ministerial interrogar a los imputados sobre la prueba en cuestión y explicarles en que (sic) consistía la misma y el derecho que les asistía de negarse a realizarla. Sin embargo hizo mutis en su deber constitucional y legal de garantizar el Debido Proceso (Art. 49 CRBV), la Tutela Judicial Efectiva (Art. 26 CRBV) y la igualdad entre las partes (Art. 12 COPP.), ordenando su práctica conculcándoles el derecho que dispone el Artículo 46.3 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

    Que “… dicha prueba anticipada no se pudo realizar en la fecha señalada, el 13 de enero de 2016, por cuanto el vehículo de traslado sufrió desperfectos mecánicos, siendo acordada la solicitud para el día 18 de ese mismo mes y año”.

    Que “… es el caso que para la practica (sic) de esta segunda prueba anticipada esta Defensa Técnica de los ciudadanos PRIMER TENIENTE R.A.H. (sic) RAMIREZ (sic) y TENIENTE F.R.A., y la víctima del delito de Abuso de Autoridad (la cual no ha sido debidamente identificada por el Ministerio Público), no fueron notificadas por el Tribunal de Control por ninguna de las vías que dispone nuestro ordenamiento jurídico, requisito éste sine qua non para que tal experticia gozara de visos de legalidad, así como para que la Defensa Técnica ejerciera el debido control y la asistencia jurídica de los imputados en todo estado y grado de la causa, de conformidad con el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Principios Rectores del P.P. como lo son los establecidos en los Artículos 12, 159, en su primer aparte, 163 en su encabezamiento, y 164, todos del Código Orgánico Procesal Penal, mas (sic) aun al tratarse de una prueba especial que se encuentra estipulada o regulada [en] el Artículo 289 ejusdem (sic)”.

    Que “[l]a prueba anticipada se encuentra en el ámbito del control del órgano jurisdiccional, constituyendo una excepción a la intervención del juez en la fase preparatoria, el cual de ordinario no participa en la actividad probatoria de esta fase, y en tal sentido cuando el fiscal del Ministerio Público estima que es necesario (sic) su realización, y siendo la prueba de voz una modalidad de prueba científica, debe el Juez de Control notificar tanto a los imputados como a su defensa, así como a la Victima (sic), para que tengan la debida asistencia técnica antes y durante la realización de la prueba y no ser objeto de presiones para su práctica, dándole de ese modo cumplimiento al Artículo 49.1 de rango constitucional, pues este incumplimiento conculca derechos fundamentales como de defensa y tutela judicial efectiva, además de constituir una prueba ilícita, obtenida mediante violación del debido proceso, debido a que esta (sic) viciada de NULIDAD ABSOLUTA, tal como sucedió”.

    Que “[l]a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en diferentes sentencias que la defensa material, como derecho contemplado en el Artículo 49.1 del Texto Constitucional, implica la facultad de los imputados de intervenir en el p.p. que contra ellos se ha incoado, así como también llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que lo excluya o lo atenué (sic)”.

    Que “[e]n virtud de todo lo antes expuesto, solicito (sic) la NULIDAD ABSOLUTA del Auto de fecha 13 de enero de 2016, por no citar a la víctima del delito de Abuso de Autoridad y, en consecuencia, cercenarle la posibilidad de ejercer sus derechos establecidos en el Artículo 122.1 del Código Adjetivo vigente, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 439.5 ejusdem (sic)”.

    Quinta Violación

    Que “[e]n fecha 04 de febrero del presente año, interpuse ante el Tribunal de la Causa formal escrito dirigido a la Corte Marcial de la República en función de Corte de Apelaciones, solicitando la Nulidad Absoluta del auto de fecha 13 de enero de 2016, que acordó la práctica de la prueba de voz (Prueba Anticipada, Artículo 289 COPP.) (sic)) por omisión tanto de la notificación a esta Defensa Técnica como a la de la víctima del delito de Abuso de Autoridad, ya que a esta última le estaban conculcando, sistemática y recurrentemente, sus derechos consagrados en el Artículo 122.1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a la violación del debido proceso, establecido en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal Militar 10° de 1ª Instancia en función de Control”.

    Que “[d]icho escrito, constante de siete (7) folios útiles, y su anexo, marcado como letra ‘A’ y constante de nueve (9) folios útiles, fue consignado e insertado por el Tribunal de la Causa en el folio 138 del expediente N° 2, el cual contiene la Investigación Penal Militar llevada en contra de los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A., dándosele entrada [el] 05 de febrero de 2016, pero sin darle curso legal (remitirlo a la Corte de Apelaciones), operando en consecuencia quebrantando el Artículo 6° del Código Orgánico Procesal Penal referido a la denegación de justicia, así como la violación de la doble instancia y el Debido Proceso regulados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los Artículos 26 y 49.1”.

    Que “[l]a doble instancia, consiste en el derecho fundamental que tiene toda persona imputada de un delito dentro de una causa penal, a recurrir cualquier decisión o auto dictado en su contra, para que un órgano superior revise lo resuelto en Primera Instancia”.

    Que “[l]a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en diferentes ocasiones lo siguiente:

    ‘El derecho a la doble instancia en materia penal, es obligatorio, además de es (sic) un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos; el cual ha sido ampliado a varios procesos judiciales que se tramitaban en única instancia, conforme lo ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia N 95/15.03. 2000, (sic) pues, la apelación es el medio a través del cual se patentiza ese derecho fundamental, toda interpretación que se haga en tal sentido debe hacerse de manera progresiva, esto es, procurando la solución, que sea más garantista de ese derecho, tal como lo ordena el artículo 23 de la propia Constitución’.

    Que “… el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, no en el proceso civil sino en el p.p.. (Sentencia del 09 (sic) de julio 2010)”.

    Que “[e]n vista de la violación de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Artículo 14.5, del Debido Proceso y de la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los Artículos 19, 49.1 y 26 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la denegación de justicia por parte del Tribunal 10° de 1a Instancia en funciones de Control al no tramitar en la oportunidad procesal debida el Recurso de Apelación interpuesto en contra del Auto de fecha 13 de enero de 2016, incurriendo también en denegación de justicia, de conformidad con el Artículo 6° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, declare la Nulidad Absoluta del Auto de fecha 13 de enero 2016 y su (sic) resultas, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 174 y 175 ejusdem (sic)”.

    En un capítulo “Tercero”, el solicitante se refirió a la “DECISIÓN DE LA CORTE MARCIAL DE LA REPÚBLICA EN FUNCIÓN DE CORTE DE APELACIONES”, en los términos siguientes:

    Que “[e]n cuanto las violaciones del debido proceso identificados (sic) como Primera, Segunda y Tercera del Capitulo (sic) Segundo (sic) del presente escrito, las cuales fueron declaradas Sin Lugar por la Corte Marcial de la República en función de Corte de Apelaciones, en fecha 11 de febrero de 2016, según se desprende de la Boleta de Notificación de esa misma fecha, y firmada por esta Defensa Privada el 29 de febrero de este mismo año, las mismas cercenan los derechos de los ciudadanos P/TTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A. a un juicio justo, imparcial, sin dilaciones indebidas, con las debidas garantías legales, a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, establecidos en los Artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

    Que “[s]iendo importante destacar, como se menciono (sic) anteriormente, que hasta la fecha de este Recurso de Avocamiento, ha sido imposible acceder a la decisión in extenso de fecha 11 de febrero de 2016, emanada de la Corte Marcial de la República en función de Corte de Apelación, la cual aún no ha sido remitida al Juzgado de la Causa, pero si (sic) lo fue la Boleta de Notificación de la declaratoria Sin Lugar de la apelación, por lo tanto, se desconocen los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se baso (sic) dicha decisión, violentado de esta manera el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida (sic) a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa e Igualdad de las Partes, contemplada (sic) en el Artículos (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo fijada la Audiencia Preliminar por el Tribunal Militar 10° de Primera Instancia en funciones de Control para el próximo 31 de este mismo año. En vista de ello, solicito muy respetuosamente ordene la suspensión de dicho acto judicial hasta tanto se resuelva el presente avocamiento y se acuerde otorgarle a los ciudadanos PTTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A. una medida cautelar sustitutivas, (sic) de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 242 del Código Adjetivo vigente”.

    En un capítulo “Cuarto” denominado “PETITUM”, se solicitó lo siguiente:

    Que “[v]ista la sistemática, recurrente y perniciosa, violación de los derechos constitucionales referida a la Tutela Judicial Efectiva, la libertad personal, el Debido Proceso, establecidos en los Artículos 26, 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecido en el Artículo 14.5 relacionado con los Tratados Internacionales firmados por la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el Artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la Denegación de Justicia, así como la Defensa e Igualdad entre las Partes y la Finalidad del Proceso, establecidas en los Artículo 6o (sic), 12 y 13, respectivamente, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en que ha incurrido el Tribunal Militar 10° de 1a Instancia en funciones de Control como la Corte Marcial de la República en función de Corte de Apelaciones. Por lo cual solicito respetuosamente, a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Avocamiento y ordene suspender la Audiencia Preliminar convocada por el Tribunal Militar 10° de 1a Instancia en funciones de Control para el 31 de marzo del presente año. Asimismo, solicito decrete la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones llevadas a cabo a partir del Acto de Imputación Formal practicada (sic) por la Fiscalía Militar 20a con Competencia Nacional, en fecha 10 de diciembre de 2015, y en consecuencia, se acuerde otorgarle a los ciudadanos PTTE. HERNANDEZ (sic) RAMIREZ (sic) R.A. y TTE. F.R.A. una medida cautelar sustitutivas, (sic) de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 242 del Código Adjetivo vigente, quienes se encuentran actualmente detenidos en el Departamento de Procesados Militares de S.A., estado Táchira, a la orden del Tribunal Militar 10° de Primera Instancia en Funciones de Control, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 174 y 175 ejusdem (sic)”.

    Anexo a la solicitud de avocamiento, el solicitante presentó una serie de documentos en copias fotostáticas, los cuales se detallan a continuación:

  4. - Auto de privación judicial preventiva de libertad, causa identificada con el alfanumérico FM20-040-2015, del 10 de diciembre de 2015, solicitado por la Fiscalía Militar Vigésima Nacional del Estado Zulia, sede Maracaibo. (Folios 1 al 6 del anexo 1 del expediente).

  5. - Acta de la audiencia oral de presentación de imputado, del 17 de diciembre de 2015, levantada por el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo (folios 20 al 25 del anexo 1 del expediente).

  6. - Escrito de Acusación presentado por el Mayor E.S.T.M., en su carácter de Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, con sede en Maracaibo, del Estado Zulia, del 29 de enero de 2016. (Folios 95 al 130 del anexo 2 del expediente).

  7. - Recurso de Apelación presentado por el abogado A.J.D.S.G., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos R.A.H.R. y F.R.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, publicada el 21 de diciembre de 2015. (Folios 138 al 144 del anexo 2 del expediente).

  8. - Boleta de Notificación del 11 de febrero de 2016, emitida por la Corte Marcial, en la que informan al abogado A.J.D.S.G., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos R.A.H.R. y F.R.A., que el Recurso de Apelación incoado contra la sentencia emitida por el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, fue declarado sin lugar. (Folio 1 del anexo 3 del expediente).

    IV

    DE LA ADMISIBILIDAD

    La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia procede a analizar la admisibilidad de la Solicitud de Avocamiento sobre la base de las consideraciones siguientes:

    El artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo que se cita a continuación:

    Procedimiento

    Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida

    .

    Según el texto anteriormente transcrito, se sigue que serán admisibles las solicitudes de avocamiento en los casos siguientes:

    1. Cuando la solicitud verse sobre un conflicto que, para el momento en que se introduzca y se examine la petición, esté siendo tramitado ante un órgano judicial; es decir, que serán inadmisibles los requerimientos atinentes a procesos que ya hubiesen culminado.

    2. Cuando el solicitante esté legitimado para plantear el avocamiento por tener interés en la causa, o cuando sea manifiesta la representación o mandato de quien afirma actuar en nombre de alguna de las partes.

    3. Cuando las irregularidades que se alegan fueron oportunamente reclamadas en instancia a través de los medios ordinarios, o cuando tales reclamos no hubiesen satisfecho la pretensión interpuesta, sea que no fue estimada en cuanto a lo pedido, o no fue respondida.

    En primer lugar, la causa cuyo avocamiento se solicita está siendo tramitada ante el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo y, según lo señalado en la solicitud, se celebró la Audiencia de Presentación de Imputado el día 17 de diciembre de 2015, por lo que se trata de un proceso que se encuentra en curso y aun no ha culminado, es decir, podría formularse, en cuanto a dicho juicio, un planteamiento como el presentado en esta oportunidad.

    En segundo lugar, y continuando con el examen de los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala observa que la petición la realiza el abogado A.J.D.S.G., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos R.A.H.R. y F.R.A., lo cual se infiere del contenido de las copias anexadas a la solicitud, las cuales corresponderían a actuaciones y actos cumplidos en el tribunal de la causa, y en las cuales se observa que dicho abogado ha actuado como defensor de los mencionados funcionarios militares.

    Asimismo, los imputados estarían legitimados para que en su nombre se plantee una solicitud como ésta, pues, también en atención a la documentación consignada, se verifica que en el proceso reseñado los mismos tienen el estatus de acusados, y los efectos de la decisión que recaiga en este caso los vincula directamente.

    En tercer lugar, de la norma prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo citada al comienzo de este capítulo, se advierte que el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o recurso ante cualquier instancia competente; es decir, que las partes están obligadas a ejercer los recursos procesales existentes y adecuados para el restablecimiento del derecho presuntamente lesionado.

    La Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades ha expresado que la figura procesal del avocamiento no tiene por objeto el que se disponga de una nueva instancia judicial, ni que a su respecto se sustituyan los medios ordinarios dispuestos para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables.

    En tal sentido, ha establecido en diversas sentencias, como en la decisión número 18, del 29 de enero de 2014, que “… el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes”.

    Ahora bien, en la solicitud de avocamiento bajo examen, el abogado A.J.D.S.G. indicó que a sus defendidos se les violó el debido proceso, describiendo tal violación en cinco puntos en los cuales señaló lo siguiente:

    Como primer punto, manifestó que a los ciudadanos R.A.H.R. y F.R.A., el Ministerio Público los imputó dos veces “dentro del mismo proceso, por los mismos delitos y por las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión”, arguyendo que la primera imputación se efectuó el 10 de diciembre de 2015 ante el Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, y la segunda se llevó a cabo el 17 de diciembre de 2015, ante el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; alegando al respecto que el Ministerio Público incurrió en un acto “inoficioso, improcedente, irrito (sic) e ilegal”.

    Como segundo punto, señaló que la orden de aprehensión solicitada por la representación fiscal contra los acusados violó la disposición legal establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no estaba presente el peligro de fuga.

    Como tercer punto, indicó que el Ministerio Público imputó a sus defendidos el delito denominado Contra el Decoro Militar, establecido en el artículo 561 del Código Orgánico de Justicia Militar, manifestando que “… fue desconceptualizado en tipificación por parte de la representación fiscal con la intención de agravar la pena y poder solicitar la privación judicial preventiva de libertad, por ser la pena de dicho delito mayor de diez (10) años de prisión; es decir, la tipificación del delito imputado no corresponde a la conducta desplegada por mis patrocinados.”

    Como cuarto punto, denunció que a sus defendidos se les realizó una prueba anticipada sin haber sido previamente notificados de la misma, incurriendo el Tribunal de Control en violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó la Nulidad Absoluta de dicha prueba anticipada.

    Y, como quinto punto arguyó que el 4 de febrero de 2016, interpuso ante la “Corte Marcial de la República en función de Corte de Apelaciones”, la nulidad absoluta del auto que acordó “… la práctica de voz (Prueba Anticipada, Artículo 289 COPP)…” del 13 de enero de 2016, a la cual se le dio entrada el 5 de febrero de 2016 y que hasta la fecha (según su dicho) no ha sido resuelta por la Corte de Apelaciones, por lo que denunció la infracción del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal “… referido a la denegación de justicia, así como la violación de la doble instancia y el Debido Proceso regulados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los Artículos 26 y 49.1…”.

    Delimitado lo anterior, la Sala de Casación Penal, respecto al primer punto denunciado por el solicitante en avocamiento, en el que indicó que el Ministerio Público en un acto “inoficioso, improcedente, irrito (sic) e ilegal” imputó dos veces a sus defendidos, verificó que en efecto la primera imputación se efectuó el 10 de diciembre de 2015 ante el Fiscal Militar Vigésimo con Competencia Nacional, y la segunda se llevó a cabo el 17 de diciembre de 2015, ante el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo; sin embargo, de la revisión realizada a las actas de imputación referidas por el solicitante no se observa que entre ambas oportunidades hubiese habido un cambio de calificación jurídica, con lo cual no se evidencia que de dichos actos hubiesen resultado conculcados los derechos al debido proceso o a la defensa de los imputados.

    De lo anterior, la Sala de Casación Penal advierte que el artículo 111, numeral 8, del Código Orgánico Procesal Penal señala que le “… Corresponde al Ministerio Público en el p.p.: (…) 8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible”; así las cosas, la ley le otorga a los representantes de dicho organismo encargados de la investigación, la función de informar los hechos por los cuales una persona ha sido imputado o imputada por la presunta comisión de un hecho punible, tal como lo establece el artículo 126 del mismo Código, a los efectos de que pueda ejercer su derecho a la defensa, permitiéndosele exponer sus alegatos y solicitar la práctica de la diligencias que estime pertinentes para desvirtuar las imputaciones fiscales. Por lo tanto, no se observa que exista una violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señala la defensa en su denuncia.

    En este sentido, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio conforme al cual el avocamiento de este M.T. a un procedimiento sólo será atendible en un caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana, o cuando no se hubiesen atendido o fuesen tramitados indebidamente los recursos ordinarios o extraordinarios mediante los cuales se pretendiese corregir un acto lesivo.

    En cuanto al segundo, tercer y cuarto puntos denunciados por el solicitante en avocamiento, la Sala de Casación Penal observó de las copias insertas en el expediente que en la presente causa la Fiscalía Militar Vigésima Nacional inició una investigación penal contra los ciudadanos R.A.H.R. (Primer Teniente) y F.R.A. (Teniente), por la presunta comisión del delito denominado Contra el Decoro Militar, previsto en el artículo 561, y el de Abuso de Autoridad, previsto en el artículo 509, ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; por lo tanto, se trata de un p.p. que se encuentra en la fase intermedia, y, en consecuencia, estaría pendiente la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad procesal en la que la Defensa Privada podrá presentar los alegatos que considere pertinentes en favor de sus defendidos.

    Para finalizar, como quinto punto, el solicitante denunció que se encuentra pendiente el pronunciamiento de la Corte Marcial respecto a la solicitud de nulidad de la prueba anticipada que, según su criterio, se realizó sin que se cumpliera con las prescripciones que al respecto establece la ley y sin respetar los derechos de sus defendidos. En cuanto a este alegato, la Sala de Casación Penal considera que los argumentos referidos son confusos, y no permiten evaluar si dicha denuncia resulta admisible, pues respecto a las decisiones o actos objeto de nulidad el propio solicitante señala que ejerció el recurso de apelación, y que dicho recurso fue resuelto por la instancia superior, y, además, deja entrever que en el trámite de dicho recurso también solicitó la nulidad de estos mismos actos.

    Así las cosas, la Sala concluye que, en relación con las diversas denuncias planteadas, el solicitante pretende que mediante la figura del Avocamiento la misma resuelva las incidencias o quejas referidas, lo cual sería una tarea propia de los órganos judiciales correspondientes, en uso de las potestades que las normas procesales les hubieses otorgado. Debe, pues, recordarse una vez más que la institución en que consiste el avocamiento es de carácter excepcional.

    Tal criterio ha sido reiterado por esta Sala de Casación Penal en sentencia núm. 26, del 14 de febrero de 2013, en la que se estableció lo siguiente:

    … la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

    Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimental

    .

    En consecuencia, se debe declarar inadmisible la solicitud interpuesta. Así se establece.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado A.J.D.S.G. en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos R.A.H.R. y F.R.A., a quienes se les sigue un p.p. ante el Tribunal Militar Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, bajo el expediente identificado con el alfanumérico TM10C-155/15, por la presunta comisión del delito denominado CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto en el artículo 561, y el de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto en el artículo 509, ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.

    Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente al tribunal de la causa.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECISÉIS (16) días del mes de JUNIO de dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.

    El Magistrado Presidente,

    MAIKEL J.M.P.

    La Magistrada Vicepresidenta,

    F.C.G.

    Ponente

    La Magistrada,

    E.J.G.M.

    El Magistrado,

    J.L.I.V.

    La Magistrada,

    Y.B.K.D.D.

    La Secretaria,

    A.Y.C.D.G.

    Exp. AA30-P-2016-000097

    FCG.