Decisión nº 299-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, quince (15) de agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-034153

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-000937

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto con efecto suspensivo, interpuesto por las abogadas M.L.G. y R.M.L.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión No. 3C-9738-14, de fecha 11.08.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., portadores de las cédulas de identidad Nos. 24.738.812, 13.004.890, 25.660.175 y 7.493.106, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 13.08.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 14.08.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas M.L.G. y R.M.L.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Siendo el caso que, la Juez (sic) A Quo en su decisión deja constancia que se está ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que es un delito que supera los diez años de prisión, que existen suficientes elementos para establecer la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 07 de la Ley Sobre el delito de Contrabando sin embargo, acuerda otorgar Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo de ésta manera contradicción con los supuestos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para acordar la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

Por lo que estas Representantes de la Vindicta Publica tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos H.J.V. (sic) VILCHEZ (sic), RUMILIO A.B.G., LUIS (sic) E.G.G. Y JHOANGERT J.L.G., en la comisión del delitos imputado formalmente en este acto, según se evidencia de la decisión acordada, sin embargo, la Juez (sic) de la Causa (sic), resuelve otorgar una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic), basándose solo en el hecho que dichos ciudadanos imputados, tienen arraigo en el país, obviando de manera flagrante la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente, y los bienes tutelados por la norma jurídica que regula el tipo penal imputado, ello constituye una violación a la garantía constitucional, ya que en virtud del daño (sic) causa y de la pena que pudiera llegar a imponerse fácilmente los mismos pueden evardise (sic) del proceso, pese a elementos de convicción ofrecidos por estas representantes fiscales del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que el imputado de autos se sustraiga al proceso, ya que la juzgadora, impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 242, ORDINALES 3o Y 8o DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, colocando en riesgo la consecución de los f.d.p. en virtud de la pena a imponer en el referido tipo penal; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que la juez se apartó de lo solicitado por la vindicta publica al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputado, sin motivación alguna, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo el Juez de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal del cual, el Ministerio Público es el director y encargado de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Consideran quienes acá suscriben, en este acto que si bien es cierto, la restricción de la libertad personal de cualquier individuo constituye una excepción en el p.p.v., el Juez debió tomar en cuenta el planteamiento esgrimido por el Ministerio Público, del cual devino la petición requerida del decreto de privación judicial preventiva de libertad contra de los ciudadanos H.J.V. (sic) VILCHEZ (sic), RUMILIO A.B.G., LUIS (sic) E.G.G. Y JHOANGERT J.L.G., ya que tales excepciones a la Libertad (sic) que establece nuestra normal penal adjetiva, son normas de carácter publico (sic) las cuales no pueden ser relajadas entre las partes, mucho menos cuando el bien tutelado por la norma jurídica que describe la acción delictiva cometida por los imputados (LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS) es la ESTABILIDAD ECONÓMICA Y LA SOBERANÍA ALIMENTARIA DE LA NACIÓN, y no obstante, existe vacío y contradicción en la decisión recurrida, toda vez que la Juez (sic) de Control, señala en su decisión que existen suficientes elementos que permiten atribuir responsabilidad penal del imputado en el delito atribuido por la Vindicta Pública, sin embargo otorga a los mismo una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

Toda decisión emanada de un juzgado (sic) de control (sic) debe estar debidamente motivada, tomando en consideración el cúmulo probatoria (sic) presentado por los representantes de la vindicta (sic) publica (sic), tal como lo establece el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Adjetivo Penal, referidos a la clasificación de las decisiones judiciales y la motivación que ésta requiere, (…Omissis…). Considerando de ese modo, que la juzgadora de instancia no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público al imputado de autos.

Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia, el principio de afirmación de libertad y de Proporcionalidad (sic), establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante, los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues, para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan a los fines de garantizar las resultas del proceso. Las medidas cautelares impuestas cualquiera sea su naturaleza, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, todo lo cual exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza, garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación, a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico (sic), al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta.

Se observa en la decisión recurrida, que la Juez (sic) de Control, no motivó la decisión dictada al respecto para de ésta (sic) manera fundamentar la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) acordada al respecto, asimismo se evidencia que no existe una respuesta a la petición del Ministerio Público, existiendo así una violación a la Tutela Judicial Efectiva, de conformidad a lo establecido en el Artículo (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es importante, citar al respecto las decisiones que han sido dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia.

(…Omissis…)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, al realizar un análisis de los tipos penales, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan y admitido por la Juez (sic) de la Causa, se evidencia claramente que el mismo se adecua en la conducta desarrollada por los imputado de autos, toda vez que dicho actuar tiene como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país describiéndose como delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se encuentra consagrado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos el cual establece (…Omissis…). Modalidad agravada de los delitos de acaparamiento, especulación, contrabando de extracción, usura o cartelizacíón, que contiene un elemento subjetivo del tipo: la ejecución del tipo debe dirigirse a desestabilizar la economía, alterar la paz o la seguridad de la nación. En estos casos, la aplicación de la pena del delito que corresponda se aplicará en su límite máximo. De conformidad a lo establecido en el Artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos. De lo cual se desprende que el legislador castiga severamente a toda persona que se beneficie de los recursos generados por el Estado, por cuanto dicho delito atenta contra la vida económica y social del país lo que redunda en la población, la cual debido a esta actividad ilícita se ha visto afectada desde todo punto de vista.

Así pues es oportuno indicar, que la presente norma que regula el tipo penal, sanciona las conductas que van basadas a PERJUDICAR, INTIMIDAR, OBSTACULIZAR, DESESTABILIZAR la estructura económica de la nación, así como la soberanía alimentaria del mismo, y no la compra licita (sic) o ilícita de la misma, pues así quiso hacerlo saber la juez (sic) en la decisión recurrida, que con la consignación de la factura de compra que realizó la defensa en el acto de presentación se obvió la principal acción delictiva que sanciona la ley, la cual es combatir la EXTRACCIÓN de dichos alimentos del territorio Nacional, ya que la intención del sujeto activo es la compra de alimentos, como lo es en el caso de marras, a precios regulados, garantizados por el Gobierno Nacional como de libre acceso al pueblo, para su extracción a otro territorio y su posterior reventa a precios excesivos y de los cuales no exista control, convirtiéndose esto en una acción consuetudinaria de las personas radicadas en la Frontera Venezolana, no se sanciona la compra de la misma, pues ya conocemos que se emplean los mecanismos necesario para su legitima compra, se sanciona la acción de EXTRAER del territorio de la República, alimentos, en este caso de la CESTA BÁSICA, lo que agudiza el libre acceso de los ciudadanos de esta región a tales productos, y es tanto esta (sic) la naturaleza de la ley, que para la distribución de los mencionados alimentos de primera necesidad para consumo o distribución de los mismos a dichas zonas fronterizas, la ley establece un mecanismo de para la legal y efectiva distribución de los mismos LA GUIA SADA; por lo que tratándose de cuatro ciudadanos ubicados en una zona fronteriza, lugar donde se practica la detención, los mismo (sic) debieron presentar, además de las facturas de compra, que acredite la legal obtención de dichos alimentos la GUIA (sic) DE MOVILIZACIÓN SADA, mediante la cual el Gobierno Nacional Autoriza a la movilización de dichos alimentos a la zona que así se especifique, requisito y supuesto que en el presente caso no se cumplieron y aun así habiéndolo alegado estas representantes Fiscales, la juez (sic) lo OBVIÓ.

En este sentido, ciudadanos Magistrados, se hace necesario destacar que en los actuales momentos el estado venezolano ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de contrabando de extracción, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

En atención a lo antes expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, solicitamos muy respetuosamente, se acuerde revocar la RESOLUSION NRO. 3C-9738-14, de fecha 11 de Agosto (sic) de 2014, mediante la cual que otorga una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial Preventiva (sic) de Libertad (sic), de las contenidas en los artículos 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Imputados (sic) H.J.V. (sic) VILCHEZ (sic), RUMILIO A.B.G., LUIS (sic) E.G. Y JHOANGERT J.L.G., del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa penal signada con el numero (sic) 3C-971-14, apartándose de la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), solicitada por el Ministerio Público, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de estas Representaciones Fiscales, consideramos que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, asimismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el (sic) imputado (sic) es (sic) autor (sic) o partícipe (sic), en la comisión del hecho punible que se les atribuye, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación y que se trata de delitos que atentan contra la seguridad económica y la colectividad venezolana, donde se evidencia que existe multiplicidad de víctimas, siendo el delito de contrabando propio de delincuencia organizada, por los razonamientos antes explanados…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio G.P., en su condición de defensor privado de los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., dio contestación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, y al respecto estableció lo siguiente:

….Con la finalidad de dar contestación al Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) interpuesto por el Ministerio Público con Efecto (sic) Suspensivo (sic), la defensa procede a realizar las siguientes fundamentaciones de hecho y de derecho por las cuales considera que la recurrida se encuentra ajustada a derecho y cumpliendo con todos y cada uno de los postulados establecidos por el legislador para otorgar y conceder una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic): PRIMERO: respetuosamente solicito Ciudadanos Magistrados; como punto previo ordenen desaplicar el Artículo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el Efecto (sic) Suspensivo (sic) de las Decisiones (sic) Judiciales (sic), y apliquen el Control (sic) Difuso (sic) de la Constitucionalidad, previsto en el Artículo (sic) 334 de Nuestra (sic) Carta Magna, en debida Concordancia y relación con el Artículo (sic) 19 del COPP, en los cuales el legislador por Mandato Constitucional ordeno (sic) que todos los Jueces de la República están obligados a asegurar la integridad de la Constitución y en casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley o norma jurídica se aplicaran con preferencia las disposiciones constitucionales, siendo esto así, evidentemente el Artículo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal colida con el Artículo (sic) 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo establece expresamente que " LA LIBERTAD PERSONAL ES INVIOLABLE; EN CONSECUENCIA: NINGUNA PERSONA PUEDE SER ARRESTADA O DETENIDA SINO EN VIRTUD DE UNA ORDEN JUDICIAL A MENOS QUE SEA SORPRENDIDA INFRAGANTI". Siendo esto así, Ciudadanos Magistrados; evidentemente el aplicar el Efecto (sic) Suspensivo (sic) en una Decisión (sic) Judicial (sic) colida con lo establecido en Nuestra (sic) Carta Magna ya que el referido Artículo (sic) 44.1 de la Constitución Nacional, establece únicamente dos supuestos en los cuales se podrá mantener detenida a una persona, que es por estar cometiendo un delito infraganti o mediante una orden judicial, y en el caso que nos ocupa evidentemente ya existe una orden judicial en donde se Decreta (sic) una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), de conformidad con el Artículo (sic) 242, Ordinales (sic) 3 y 8 del COPP, a favor de mis defendidos y resulta ilógico y va en contravención a lo establecido en Nuestra (sic) Carta Magna, que mis representados se mantengan detenidos por ejercer el Ministerio Público el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) con Efecto (sic) Suspensivo (sic), por tal razón respetuosamente solicito ordenen desaplicar el Artículo430 (sic) del COPP, por ser inconstitucional y apliquen el control difuso de la constitucionalidad para hacer valer la supremacía de la misma contemplada en el Artículo 7 de la Carta Magna, y en debida concordancia y relación a lo establecido en el Artículo (sic) 334 ejusdem y 19 del COPP, Asimismo; deberían tomar en consideración al momento de resolver la presente solicitud el mejor criterio doctrinal y jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, según Sentencia Nro. 496, de fecha 03-04-08 con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, en la cual se estableció que "toda ley o norma procedimental que colide con la Constitución, deberá ser desaplicada en aras de mantener la supremacía constitucional y aplicando el control difuso de la misma".SEGUNDO: Ciudadanos Magistrados, la recurrida se encuentra ajustada a derecho por cuanto no existen en autos fundados elementos de convicción que permitan demostrar la existencia del Delito (sic) de Contrabando de Extracción que le atribuye haber cometido el Ministerio Público a mis defendidos, ya que la vindicta (sic) Pública se equivoca al tomar solamente en cuenta la pena establecida en el referido delito para querer mantener su pretensión de que queden privados judicialmente de libertad los coimputados, dejando a un lado los otros elementos y circunstancias que han sido valorados por la Juez (sic) Aquo (sic) para ordenar una medida menos gravosa a favor de los mismos, tales como A) las circunstancias de hechos narradas por mis representados en como (sic) realmente sucedieron los hechos, en la cual se dejó constancia que toda lamercancía (sic) incautada no es propiedad de los cuatro imputados, sino de más de treinta personas que las habían comprado en diferentes establecimientos comerciales con la finalidad de compartir en la ceremonia que se iba a llevar a cabo en la Alta Guajira por haber cumplido un mes de muerta un familiar de los mismos, quien en vida respondía al nombre de A.S., y que por sus costumbres y culturas hacen diferentes tipos de rituales y ceremonias por la desaparición física de un familiar y es importante destacar que dichas costumbres, usos y culturas de la etnia Guayuú y los pueblos indígenas son reconocidas y amparadas por Nuestra Constitución Nacional tal y como lo establece el Capítulo VIII de la misma. Demostrándose con el acta de defunción consignada por esta defensa en el acto procesal de la presentación de los imputados que ciertamente falleció un familiar de ese grupo de personas de la etnia guayuu que se encuentran plenamente identificadas en los autos ya que se consignaron las copias de las cédulas de identidad de cada una de esas personas, y que las mismas compraron diferentes productos para colaborar y poder ofrecerlos a los familiares, amigos y allegados en la ceremonia que se iba a llevar a cabo en la alta guajira donde se iban a reunir todos y cuyos alimentos iban a ser consumidos por los mismos, ya que esos rituales tienen un tiempo de duración de seis a siete días. B) asimismo, la recurrida tomo (sic) en consideración las facturas de compra de los productos incautados en la cual se puede demostrar que iban en unidades de diferentes tipos de alimentos, es decir, no iban sacos de alimentos, ni bultos sino tal y como dejaron constancia en el acta policial los funcionarios actuantes "SE PUDO OBSERVAR EN LA PLATAFORMA DEL CAMIÓN VARIAS BOLSAS PLÁSTICAS DE DISTINTOS COLORES".infiriéndose de esa afirmación hecha por los funcionarios de la Guardia Nacional, que los alimentos incautados iban en varias bolsas de compras en supermercados y diferentes establecimientos comerciales que habían realizado y llevaban consigo todos los familiares de la difunta que se dirigían hacia la alta guajira para llevar a cabo la ceremonia del cumple mes de fallecida de la misma y no iban a ser utilizados esos alimentos para llevarlos al vecino país de Colombia, y prueba de ello es que actualmente el Gobierno Nacional tomo la decisión de cerrar la frontera en horas de la noche para evitar la extracción de alimentos. TERCERO: igualmente, la Juez (sic) Aquo (sic) toma en consideración que mis defendidos pudieron acreditar en los autos los medios lícitos de vida en los cuales se desempeñan y que tienen domicilio fijo y conocido en el país, todo esto demostrado con las constancias de trabajo y residencia que fueron consignadas en el acto procesal de la presentación del imputado, en tal sentido quedo (sic) fehacientemente comprobado el arraigo que tienen mis defendidos en el país. Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas por la defensa y en el supuesto negado de declarar sin lugar la solicitud de desaplicación del Artículo (sic) 430 del COPP, respetuosamente solicito ratifique la recurrida por ser una decisión ajustada a derecho y por tomar en cuenta la regla del p.p.v. que es la libertad y cuya excepción es la privación de libertad, todo de conformidad a lo establecido en los Artículos (sic) 8 y 9 del COPP, asimismo, deberían ponderar Ustedes (sic) Ciudadanos (sic) Magistrados al momento de tomar la decisión correspondiente que mis defendidos tienen una buena conducta predelictual nunca han sido detenidos, son personas jóvenes y útiles para el Estado Venezolano, ejerciendo sus profesiones y oficios a los cuales se desempeñan que son totalmente lícitos y legales, en este sentido se protegería a mis representados de que puedan ser contaminados con el resto de la población penal e igualmente se evita el hacinamiento en los centros de reclusión que es la política criminal y penitenciaria que se ha adoptado por el Gobierno Nacional y más en el caso que nos ocupa donde no existen fundados elementos de convicción que permitan demostrar la comisión del hecho punible atribuido..

. (Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 3C-9738-14, de fecha 11.08.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., portadores de las cédulas de identidad Nos. 24.738.812, 13.004.890, 25.660.175 y 7.493.106, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, las apelantes refieren que en el caso de marras la Jueza de Control decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad sin tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, en virtud de la gravedad de los delitos atribuidos a los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G.. Asimismo refiere, que la Jueza a quo no estableció suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la medida de privación de libertad podía ser satisfecha por medidas cautelares menos gravosas, y que la misma se encuentra inmotivada, generando obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, la Representación Fiscal aduce, que los delitos atribuidos a los imputados de autos se adecuan a la conducta desarrollada por ellos, toda vez que, dicho actuar tiene como finalidad perjudicar la vida económica y social del país. Al respecto, la Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

En ese sentido, advierte esta Sala que ante la solicitud de cualquier medida de coerción personal, el Juez o Jueza de Instancia debe ponderar los intereses contrapuestos de las partes intervinientes, y ello requiere una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados se encuentran en las actas, por lo que el Juez deberá considerar los requisitos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, en primer término, debe analizar conjuntamente la naturaleza del o los delitos, los elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los imputados y el peligro de fuga y/o de obstaculización en la investigación, para concluir en una decisión ajustada a derecho.

Asimismo, se ha señalado que la consecución del equilibrio entre los intereses que contiene al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, no se consigue con la simple invocación de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que el respectivo Juez en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá, luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les sigue; ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos (proporcionalidad), la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño causado, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios (afirmación de libertad), la Privación Judicial Preventiva de Libertad constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Sentencia No. 102, de fecha 18.03.11).

Aunado a ello, también debe referir esta Alzada, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el Juzgado de Control, como la Alza.P., en casos de recurso de apelación de auto, deben realizar un juicio de ponderación para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, examinando todas las circunstancias fácticas que rodean el caso, así como también las condiciones particulares del imputado, contrastando todos estos elementos de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo refieren, que el pronunciamiento del Juzgado de Control debe conjugar los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de coerción personal. (Sentencia No. 2381 de fecha 19.12.07).

En efecto, verifica esta Alzada, que efectivamente, en fecha 11.08.2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión No. 3C-9738-14, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., argumentando lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los imputados H.J.V. (sic) VILCHEZ (sic), RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. Y JHOANGERT J.L.G., practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se produjo de manera legítima de según lo previsto en al articulo (sic) 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Lev de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo (sic) 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 07 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE POLICIAL, de fecha 08AGOSTO2014, (…Omissis…), 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS inserto a los folios 05 al 12 de la presente causa; 3.- ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, agregada al folio 13 y 14 de la presente causa, 4.- ACTA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO, de fecha097/08/2014, y agregadas al folio 15, de la presente causa; 5.) CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO agregado al riel del folio 16 de la presente causa. 6.) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA agregado al riel del folio 17 Y 18 de la presente causa, 7.) RESEÑA FOTOGRÁFICA agregado al riel del folio 19 de la presente causa, 8.) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, inserta al folio 20 de la presente causa, 9.) REGISTRO DE IMPRONTAS, inserta al folio 22 de la presente causa, 10.) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., insertas a los folios 26 al 29 de la presente causa, elementos estos que se dan por reproducidos en este acto, lo cual hace constatar a esta juzgadora que efectivamente la precalificación efectuada por el Ministerio Público se subsume con los delitos imputados es decir los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo (sic) 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 07 de la L.S. el delito de Contrabando; delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, y la conducta presuntamente efectuada por los hoy procesados. Por otra parte, se observa que si bien los delitos materia del presente proceso, contiene penas que exceden en su limite (sic) máximo de diez años, no es menos cierto que, aun y cuando en esta audiencia las Fiscales del Ministerio Público solicitan una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, atendiendo siempre a los f.d.p.. En tal sentido, consta en actas, tal como lo han manifestado los imputados, que los mismos tienen arraigo en el país, y debe considerar igualmente este Tribunal lo alegado y consignado en este acto por la defensa en relación a las facturas presentadas por los mismos, a los fines de ponderar una decisión que garantice los derechos que le asisten a los procesados, así como también las resultas del presente proceso. Ahora bien, no obstante la entidad del delito, las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, solo se justifican a los f.d.p., y analizada igualmente la "presunción de peligro de fuga", establecida en el Parágrafo Primero del Artículo (sic) 237, tal como lo refiere A.A.S., en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., cuando señala: (…Omissis…) por lo que por lo esgrimido se concluye que no se configura en el presente caso el peligro de fuga, pese al delito imputado pues los imputados han aportado domicilio exacto, así como documentación con la que pretenden colaborar con la presente investigación para dar lugar a la verdad verdadera como fin del proceso. Igualmente, en relación al peligro de obstaculización, es importante señalar que tal como lo señala A.A.S. en la obra señalada, citando a BINDER (…Omissis…), por lo que concluye esta Juzgadora que no existe peligro de obstaculización a la investigación, pues por el contrario se verifica en el presente caso la intención de los imputados desde esta fase incipiente del proceso en colaborar con la presente investigación. Asimismo es menester recordar que aun y cuando nos encontramos en la fase inicial del proceso en la que resulta indispensable realizar la investigación exhaustiva de los hechos para determinar de manera fehaciente la verdad verdadera de los hechos objetos del presente proceso, y a pesar que tal como ya se menciono (sic), esta juzgadora concluye que la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Publico (sic) en este acto en cuanto a los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo (sic) 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo (sic) 07 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; se compagina con los hechos y la conducta desplegada de los hoy imputados, ello con ocasión a los elementos de convicción que de actas se desprenden, no es menos cierto que con la documentación aportada en este acto por la defensa privada, correspondiente a factura de compras de generador que son los que autorizan en tener buen manejo en el almacenamiento de la mercancía, todo lo cual podría llegar, previa verificación de los mismos en el desarrollo de la investigación-, a ser la justificación de los bienes incautados en tales circunstancias, y por ende -la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación con la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo-; por lo que tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente los de Afirmación de la Libertad, Estado de Libertad, y presunción de inocencia, establecidos en los artículos 8, 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud fiscal y CON LUGAR la solicitud de la defensa privada, imponiendo en consecuencia MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos 1.-) H.J.V. (sic) VILCHEZ (sic), (…Omissis…) 2.-) RUMILIO A.B.G. (sic) (…Omissis…): 3.-) LUIS (sic) E.G.G., (…Omissis…) y 4.-) JHOANGERT J.L.G., (…Omissis…) por la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…Omissis…) y CONTRABANDO SIMPLE (…Omissis…); delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, esto es presentaciones periódica por ante este Tribunal una vez cada TREINTA (30) DÍAS y la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia económica, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la aplicación de las mismas son suficientes para garantizar las resultas del presente proceso, en consecuencia se ordena el ingreso de los mencionados ciudadanos al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite hasta tanto se constituya la correspondiente fianza de ley. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 262 y 234, del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Igualmente se DECRETA LAS MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO MARCA: FORD, MODELO: F-750, COLOR BLANCO, TIPO PLATAFORMA, PLACAS: 099-TAF, TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 271 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULOS (sic) 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y ARTICULO 45 (sic) del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE LA LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS, Y EL MISMO SEA PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES A TENOR DE LO QUE DISPONE EL REFERIDO ARTICULO. ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, evidencian estas jurisdicentes que la Jueza de instancia decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., por considerar que aun cuando los delitos imputados se compaginan con los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, no es menos cierto, que la defensa de marras presentó facturas de compra que autorizan el buen manejo en el almacenamiento de la mercancía incautada.

Sobre este argumento de la recurrida, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual prevé el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, estableciendo el legislador taxativamente que:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

Asimismo, el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, prevé:

Contrabando simple

Artículo 7.- Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

De las normas antes citadas, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente en primer plano definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

De la transcripción de las normas que regulan el CONTRABANDO SIMPLE y el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado (CONTRABANDO SIMPLE), sino también cuando desvíe alimentos de primera necesidad de su destino original autorizado de acuerdo a la ley o intente extraerlos del territorio nacional cuando se encuentran regulados por el SUDDEE, para que sean comercializados sólo dentro del territorio nacional; es decir, cuando quien los posee no puede presentar ante la autoridad competente la documentación que lo autoriza para movilizar y controlar tales bienes de primera necesidad, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre el patrimonio de tales bienes y la administración que de ellos hace el Estado en beneficio de sus habitantes, por lo que los hechos acaecidos en actas, donde el motivo de la aprehensión de los procesados de autos ha sido porque transportaban alimentos de primera necesidad, que por sus características y cantidad requieren de una permisología previa por parte del Estado, la cual no consta hayan presentado cuando les fue requerida, es por lo que provisionalmente se subsumen en la calificación jurídica de los tipo penales de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia de las actas, que los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., fueron aprehendidos en fecha 08.08.2014, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 31, comando Puerto Guerrero, específicamente en la cabecera del puente sobre el río limón, municipio M.d.E.Z., cuando observaron un vehículo con las siguientes características MARCA: FORD, MODELO: F-750, COLOR: BLANCO, TIPO: PLATAFORMA, CLASE: CAMIÓN, USO: CARGA, AÑO: 1979, PLCA: 099-TAF, que se desplazaba en sentido El Moján, procediendo, los funcionarios actuantes, a indicarle al conductor del mismo que se estacionara al lado derecho de la vía con la finalidad de efectuarle una revisión de rutina al vehículo, logrando visualizar en la parte trasera de la plataforma varias bolsas plásticas de diferentes colores y al momento de inspeccionar las bolsas, observaron en su interior varios productos de la cesta básica venezolana, correspondientes a: OCHO (08) BULTOS DE ARROZ BLANCO TIPO I, MARCA LA CRISTAL, DE 24 UNIDADES CADA BULTO, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CIENTOS NOVENTA Y DOS (192 KGMS) KILOGRAMOS DE ARROZ, DOS (02} BULTOS MÁS 17 UNIDADES DE ARROZ BLANCO TIPO I, MARCA ANACOCO, DE 24 UNIDADES CADA BULTO, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE SESENTA Y CINCO (65 KGMS) KILOGRAMOS DE ARROZ, DOS (02) BULTOS MÁS 21 UNIDADES DE ARROZ BLANCO TIPO I, MARCA LA CHINITA, DE 24 UNIDADES CADA BULTO, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE SESENTA Y NUEVE (89 KGMS) KILOGRAMOS DE ARROZ, QUINCE (15) UNIDADES DE ARROZ BLANCO TIPO I, MARCA LA CONQUISTA, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE QUINCE (15 KGMS) KILOGRAMOS DE ARROZ, DIECISIETE (17) UNIDADES DE ARROZ BLANCO TIPO I, MARCA LA DOÑA EMILIA, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE QUINCE (17 KGMS) KILOGRAMOS DE ARROZ, DOCE (12) UNIDADES DE ARROZ BLANCO TIPO I, MARCA ÉLITE PREMIUN, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE QUINCE (12 KGMS) KILOGRAMOS DE ARROZ, TREINTA Y SEIS (36) UNIDADES DE MAYONESA MARCA MAVESA EN PRESENTACIÓN DE 450 GRAMOS C/U. PARA UN TOTAL APROXIMADO DE DIECISÉIS CON DOSCIENTOS (16.200) KILOGRAMOS DE MAYONESA, DOCE (12) UNIDADES DE MAYONESA MARCA KRAFT EN PRESENTACIÓN DE 450 GRAMOS C/U, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CINCO CON CUATROCIENTOS (5,400) KILOGRAMOS DE MAYONESA, SEIS (06) BULTOS MÁS 08 UNIDADES DE AZÚCAR REFINADA, MARCA LA CHIQUINQUIRÁ, DE 24 UNIDADES CADA BULTO, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CIENTO CINCUENTA Y DOS (152 KGMS) KILOGRAMOS DE AZÚCAR, DOCE (12) UNIDADES DE AZÚCAR REFINADA, MARCA DON CHEO DE LARA, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNIDAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE DOCE (12 KGMS) KILOGRAMOS DE AZÚCAR, UN (01) BULTO MÁS DE 12 UNIDADES DE HARINA, MARCA PAN, DE 20 UNIDADES EL BULTO, EN PRESENTACIÓN DE 1 KG CADA UNICAD, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE TREINTA Y DOS (32 KGMS) KILOGRAMOS DE HARINA, DOCE (12) UNIDADES DE PASTA ALIMENTICIA DE SEMOLA DURUM MARCA PRIMOR, EN PRESENTACIÓN DE 1KG CADA UNA, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE DOCE (12 KGMS) DE PASTA LARGA, DOCE (12) UNIDADES DE PASTA ALIMENTICIA DE SEMOLA DURUM MARMA MIMESA, EN PRESENTACIÓN DE 1KG CADA UNA, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE DOCE (12KGMS) DE PASTA LARGA, SEIS (06) UNIDADES DE PASTA ALIMENTICIA DE SEMOLA DURUM MARCA SINDONI, EN PERSENTACIÓN DE 1KG CADA UNA, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE DOCE (6KGMS) DE PASTA LARGA, SIETE 07) UNIDADES DE MANTEQUILLA MARCA MAVESA EN PRESENTACIÓN DE 50 GRAMOS CADA UNA, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE TRES KILOS CON QUINIENTOS (3,500) GRAMOS DE MANTEQUILLA, ONCE (11) UNIDADES DE VINAGRE MARCA MAVESA EN PRESENTACIÓN DE 1 LITRO CADA UNO, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE ONCE (11) LITROS DE VINAGRE, DOCE (12) UNIDADES DE FÓRMULA LÁCTEA MARCA NESTLE NAN PRO DE O A 6 MESES DE CUATROCIENTOS GRAMOS CADA UNA, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CUATRO KILOS CON OCHOCIENTOS (4,800) GRAMOS DE F+ORMULA LÁCTEA, SIETE (07) UNIDADES DE CEREAL INFANTIL MARCA NESTLE NESTUM EN PRESENTACIÓN DE 900 GRAMOS CADA UNA, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE UN KILO CON OCHOCIENTOS (1,800) GRAMOS DE FÓRMULA LÁCTEA, DIECISIETE (17) UNIDADES DE DETERGENTE EN POLVO MARCA LAS LLAVES EN PRESENTACIÓN DE 1 KILOGRAMO CADA UNA, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE DIECISIETE (17) KILOGRAMOS DE DETERGENTE EN POLVO, TRES (03) UNIDADES DE DETERGENTE EN POLVO MARCA ARIEL EN PRESENTACIÓN DE 2,700 KILOGRAMOS CADA UNA, PARA UN TOTAL APROXIMADO DE OCHO KILOS CON CIEN (8,100) KILOGRAMOS DE DETERGENTE EN POLVO, CUATRO (04) CAJAS DE CERVEZA MARCA POLAR LIGHT EN PRESENTACIÓN DE 36 UNIDADES CADA UNA DE 222 ML PARA UN TOTAL APROXIMADO DE TREINTA Y UN LITRO CON NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO (31,968 ML).

En tal sentido, las normas en referencia exigen como requisitos, tanto objetivos como subjetivos, para que se configure este delito, lo siguiente:

1. - Que el o los sujetos activos del delito, mediante actos u omisiones, tengan como finalidad desviar bienes de primera necesidad del destino establecido por el órgano competente; en relación a este primer supuesto, debemos entender en consecuencia, que se trata de aquellos bienes de consumo humano, o de consumo animal con destino final a consumo humano, que se rijan por las directrices que al efecto establezca la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, y que además se encuentren regulados por la SUNDDE; siendo que además al respecto, en el caso de la superintendencia de Silos, a través del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, y mediante Gaceta Oficial No. 39.683, de fecha 27-05-2011, dictó la “RESOLUCIÓN MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS LINEAMIENTOS Y CRITERIOS QUE RIGEN LA EMISIÓN DE LA GUÍA ÚNICA DE MOVILIZACIÓN, SEGUIMIENTO Y CONTROL DE MATERIAS PRIMAS ACONDICIONADAS y DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS ACONDICIONADOS, TRANSFORMADOS O TERMINADOS, DESTINADOS A LA COMERCIALIZACIÓN, CONSUMO HUMANO Y CONSUMO ANIMAL CON INCIDENCIA DIRECTA EN EL CONSUMIO HUMANO, EN EL TERRITORIO NACIONAL”, resolución que entre otras cosas determina el requerimiento de la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control de Alimentos, que constituyan:

   1. materia prima acondicionada: siendo definida la misma por el artículo 3.1 de dicha resolución como: “conjunto de productos agrícolas de origen animal y vegetal obtenidos en la primera fase del proceso de producción, a los cuales se les han conferido las características que permitan su máximo aprovechamiento en los procesos productivos de una planta procesadora de alimentos”.

   2. Productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, constituyendo estos productos, aquellos alimentos de origen agrícola o vegetal que previo proceso biológico, físico o químico, bien artesanal o industrialmente, han sido alterados, mejorados, saneados, modificados en su estructura, o utilizados como parte para ser transformado en un nuevo bien de consumo humano y;

   3. alimentos de consumo animal, con incidencia directa en el consumo humano: siendo estos todos aquellos alimentos utilizados en el proceso de mantenimiento y engorde de animales destinados al consumo humano.

   Dentro de este particular es necesario destacar, que para la movilización de los alimentos y productos de primera necesidad, la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control de Alimentos establece en su artículo 9 lo siguiente:

   Excepción

   Artículo 9. La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano, o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

   En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y éste último está obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)

   2) Determina igualmente el delito de contrabando de extracción como segundo presupuesto de comisión delictual, el acto mediante el cual se intente extraer del territorio nacional los bienes regulados, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, lo cual requiere claramente, que dicho órgano administrativo previamente declare la regulación comercial de dicho alimento, acto que necesariamente debe ser público para poder ser del conocimiento general.

   En el caso de marras, se observa que los ciudadanos detenidos se trasladaban en el vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-750, COLOR: BLANCO, TIPO: PLATAFORMA, CLASE: CAMIÓN, USO: CARGA, AÑO: 1979, PLCA: 099-TAF, los cuales, al ser vistos de forma individual, tenían diversos rubros regulados que excedían de cien kilogramos, transportando además, diversas cantidades de alimentos regulados que exceden de la venta al detal, por lo que al tratarse de alimentos y bienes regulados que estaban sujetos a la guía SADA antes descrita, los mismos debían poseer la respectiva permisología.

   En razón de lo anterior, estiman estas Juzgadoras que en el caso de marras la Jueza de Control produjo una decisión no ajustada a derecho, cuando al momento de dictar el fallo impugnado decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a favor de los acusados de autos, sin antes haber tomado en consideración no sólo la cantidad de los productos de la cesta básica incautados y la falta de guía de movilización requerida para el transporte de la cantidad de los productos elevados por los imputados, sino también la presunta autoría o participación de los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G. en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO SIMPLE, los cuales prevén una pena superior a los diez (10) años de prisión en su límite máximo.

   En tal sentido, este Tribunal de Alzada estima, que la Jueza de Control debió considerar los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de imponer las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pues, del fallo impugnado se evidencia que la misma no verificó la concurrencia de dichos supuestos, lo cual evidentemente denota una decisión que menoscaba la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En torno a lo planteado, estas jurisdicentes evidencian de las actas, que en el presente caso se evidencian suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G. en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO SIMPLE, a saber:

1. Acta policial de fecha 08.08.2014, emitida por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 31, comando Puerto Guerrero, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

2. Acta de retención de la evidencia incautada.

3. Acta de inspección técnica.

4. Reseñas fotográficas

5. Registro de cadena de custodia de evidencia física, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectada

   Elementos que, a juicio de estas juzgadoras no fueron tomados en cuenta por la a quo al momento de decretar las medidas cautelares sustitutivas a la libertad, pues, a juicio de quienes aquí deciden, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, los mismos hacen presumir la participación de los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G. en los delitos que se les imputan, mas aun cuando del acta policial se desprende que a dichos ciudadanos les fue incautado una gran cantidad de productos de la cesta básica, los cuales fueron mencionados ut supra, de manera que, si bien la defensa de marras presentó las facturas de compra de los productos incautados, no es menos cierto que dichas facturas no forman parte de la documentación requerida por la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control de Alimentos, aunado a que la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, siendo necesario llevar a cabo un conjunto de diligencias a posteriori que permitirán establecer la veracidad de los hechos, razón por la cual, estas juzgadoras constatan que en virtud de la fase primigenia, como lo es, la audiencia de presentación de imputado, aunado a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y la entidad de los delitos imputados, las resultas del proceso solo podrían verse satisfechas con la privación de libertad.

   Siguiendo con este orden de ideas, esta Sala considera que en el caso de marras se encuentra vigente el peligro de fuga, contenido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, nos encontramos ante la presencia de delitos que son meritorios de medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud que el quantum de la pena a imponer sobrepasa el límite máximo de los diez (10) años de prisión, sumado a que los mismos son tipos penales que afectan a la colectividad, tomando en consideración el daño social sufrido tanto económico como social.

   No obstante a ello, es preciso indicar que los principios de estado de libertad y de proporcionalidad para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en este caso, se encuentran satisfechos, por lo que no proceden medidas menos gravosas y ello no atenta contra la presunción de inocencia de los hoy procesados, sino que estando satisfechos los extremos del artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho era decretar, como en efecto decreta esta Alzada, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

   En virtud de lo anterior, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo ajustado a derecho es imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., al haberse evidenciado el peligro de fuga en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.-

   Por lo tanto, en cuanto al resto de los argumentos referidos por el Ministerio Público en el escrito de apelación, resulta inoficioso para esta Alzada, entrar a analizar los mismos.

   Finalmente, estas jurisdicentes constatan que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, por lo que lo procedente en este caso, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas M.L.G. y R.M.L.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, se REVOCA la decisión No. 3C-9738-14, de fecha 11.08.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en relación a las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas, y en consecuencia, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., a quienes se les sigue causal penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.-

   V

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas M.L.G. y R.M.L.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

REVOCA la decisión No. 3C-9738-14, de fecha 11.08.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en relación a las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas, y en consecuencia, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos H.J.V. VÍLCHEZ, RUMILIO A.B.G., L.E.G.G. y JHOANGERT J.L.G., a quienes se les sigue causal penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 ejusdem y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los quince (15) días del mes de agosto del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 299-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-000937