Decisión nº 165-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 14 de Julio de 2010

Fecha de Resolución:14 de Julio de 2010
Emisor:Corte de Apelaciones 4
Número de Expediente:2454-10
Ponente:Maria A. Croce
Procedimiento:Apelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 4

Caracas, 14 de julio de 2010

200º y 151°

Expediente Nº 2454-10

Ponente: MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver los siguientes recursos de apelación:

  1. - Recurso de Apelación interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados S.A.A.L. y D.G.H., Fiscales Sexagésimo Primero y Vigésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, conforme lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 21 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., y mediante la cual otorgó las medidas cautelares contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.I.R.P., por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales, y el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros.

  2. - Recurso de Apelación interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados D.A.A.S., L.E.B.O. y S.C.L.R., registrados en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 143.394, 81.051 y 74.849, respectivamente, quienes actúan como defensores de confianza del ciudadano E.I.S.P.. Los citados abogados recurren conforme lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 22 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, y mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

  3. - Recurso de Apelación interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados C.R., O.B.P. y M.S., registrados en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 84.979, 91.625 y 79.984, respectivamente, quienes actúan como defensores de confianza del ciudadano M.S.S.. Los citados abogados recurren conforme lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 22 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, y mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia.

  4. - Recurso de Apelación interpuesto el 28 de mayo de 2010, por los abogados E.H.O. y J.C.G., registrados en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.028 y 39.816, respectivamente, quienes actúan como defensores de confianza del ciudadano P.R.C.T.. Los citados abogados recurren conforme lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 21 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, y mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

  5. - Recurso de Apelación interpuesto el 28 de mayo de 2010, por los abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., registrados en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 79.374 y 79.373, respectivamente, quienes actúan como defensores de confianza del ciudadano J.I.R.P.. Los citados abogados recurren conforme lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 21 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, y mediante la cual otorgó las medidas cautelares contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de su representado, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales, y el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, y en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros

  6. - Recurso de apelación interpuesto el 04 de junio de 2010, por los abogados D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O., defensores de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., conforme lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 1° de junio de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada el 3 de ese mes y año, a cargo del abogado S.M., mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de los citados imputados, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

  7. - Recurso de apelación interpuesto el 1° de junio de 2010, por los abogados L.A.G.S. y J.A.B.R., defensores del ciudadano R.J.R.R., conforme lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 24 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado imputado, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales.

  8. - Recurso de apelación interpuesto el 9 de junio de 2010, por los abogados R.B.H., R.T.S. y C.P.C., defensores de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., contra la decisión de 29 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 03 de junio ese mes y año, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de los referidos imputados, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    El 21 de junio de 2010, esta Sala admitió conforme a lo ordenado en los artículos 450 y cuarto aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, los primero cinco recursos interpuesto, y el 07 de julio de 2010, esta Sala procedió a admitir los tres últimos recursos que fueron acumulados a los anteriores el 02 de julio de 2010, para ser decididos de manera conjunta, para evitar decisiones contradictorias.

    Asimismo, en el auto de admisión del 07 de julio de 2010, esta Sala solicitó al Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, el expediente original, conforme al último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibido el mismo el 13 de julio de 2010, procedente de la Fiscalía 76° del Ministerio Público.

    En razón a lo expuesto, y encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de las decisiones que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Revisados los alegatos esgrimidos en los citados recursos de apelación así como los alegatos realizados en los respectivos escritos de contestación, pasa de seguidas esta Sala de Apelaciones, a resolver los medios recursivos en el orden de su interposición, en los siguientes términos:

    DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR

    LA OFICINA FISCAL REPRESENTADA POR LOS ABOGADOS

    S.A.A. y D.G.H.

    Denuncian los abogados S.A.A. y D.G.H., en su condición de Fiscales del Ministerio Público Sexagésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas y Vigésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en el escrito recursivo, lo siguiente:

    Que, durante la celebración de la audiencia de presentación contra la cual se recurre, esa Representación Fiscal fundamentó de manera oral, detallada y suficientemente las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos por los cuales se imputó al ciudadano J.I.R.P., la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, tipificado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

    Que, consideran que se encuentran satisfechos los extremos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, en relación a numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue explicado suficientemente en audiencia que fueron detectadas operaciones realizadas con algunos clientes, especialmente el caso de Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos y Valores, C.A. (expediente seleccionado en muestra) que no se pudo constatar soportes de diferentes operaciones realizadas entre ambas empresas, no obstante, se realizó una búsqueda por el sistema SICET (Sistema de C.E.d.T.V. BCV), de la cual se verificó que el 26 de marzo de 2010, ocurrió la venta de títulos por la cantidad de un millón de dólares (1.000.000,oo $), la cual no se encontraba debidamente soportada en el expediente físico, ni en el citado sistema SICET, lo cual hace presumir que estamos en presencia de una simulación de operaciones con títulos valores con el ánimo de comercializar ilícitamente divisas, toda vez que estas operaciones deberían contar con sus debidos soportes y anotaciones en cuenta que indiquen la titularidad del valor negociado.

    Que, de acuerdo a lo contenido en el estado de cuenta y movimientos de títulos del Banco Central de Venezuela, coincidentemente todos los días bursátiles esta sociedad tenía una posición inicial en títulos exactamente igual a la evidenciada al momento de cierre.

    Que, de lo anterior se puede inferir, que la sociedad con una misma cantidad o posición en títulos valores, hacía tantas operaciones como demandaban los clientes en ese día bursátil haciendo la venta y su inmediata compra mediante una empresa relacionada (Especie de centrífuga financiera), sin realizar el traspaso de su custodia a favor del cliente y quedando al final del día con su misma posición, presumiéndose como consecuencia, la simulación de una verdadera operación de compra y venta de títulos valores, en donde las casas de bolsa deben actuar como verdaderos “intermediarios” realizando sus operaciones concertando dos inversores que pretendan negociar sus valores y dejando debidamente soportado todos sus movimientos, permitiendo apreciar tanto el ingreso como el egreso de fondos y anotaciones en cuenta que reflejan la afectación financiera de la empresa, generada producto de una verdadera labor de intermediación.

    Que, en atención a lo anterior, presumen que se encuentran frente a la configuración del tipo penal descrito en el artículo 138 numeral 7 de la Ley de Mercado de Capitales, el cual tipifica la conducta de simulación de operaciones o realización de operaciones ficticias con títulos valores. Ello toda vez, que los representantes de la sociedad no pudieron demostrar fehacientemente al momento del allanamiento, la naturaleza de las operaciones, ni los soportes tanto físicos y electrónicos que justifican y fundamentan dichas operaciones.

    Que, hacen mención a correo electrónico que su físico reposaba en la carpeta del cliente sociedad mercantil “Positiva Sociedad de Corretaje”, incautada en las instalaciones de Banvalor Casa de Bolsa, (positivastvca@hotmail.com) a la empresa Banvalor (confirmacionescompra@hotmail.com), en el cual se puede leer las instrucciones de la sociedad Positiva de vender la cantidad de 1.750.000 dólares por un monto de 11.814.500 Bolívares, en dos (2) operaciones una de 1.000.000 dólares y otra por 750.000 dólares, los cuales deberían ser depositados a la cuenta de Banvalor Casa de Bolsa desde la cuenta de Positiva en la institución financiera JP Morgan.

    Que, de esa circunstancia se observa claramente que el objetivo principal de esa operación, está referido a la comercialización ilícita de divisas, lo cual está expresamente reservado al estado Venezolano por intermediación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y bajo la supervisión del Banco Central de Venezuela. En este sentido, el articulo 9, segundo aparte de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios establece que si las operaciones de compra venta de divisas supera los veinte mil (20.000 $) dólares las personas intervinientes serán objeto de una pena que oscila entre dos (2) a seis (6) años de prisión.

    Que, asimismo se verificaron las transacciones que pudieran tener el carácter ilícito o presuntamente ilegal por parte de la Casa de Bolsa Banvalor C.A., con diferentes clientes de la cartera llevada por la prenombrada. Por tal motivo se tomó un muestreo tanto de las operaciones realizadas por la casa de bolsa, como de varios expedientes físicos de cartera de clientes de personas naturales y jurídicas de los cuales se realizó un análisis detallado y minucioso a cada una de esas operaciones y expedientes, verificándose que no existen soportes de custodia ni confirmación de compra venta de títulos valores, y en el caso de las personas naturales encontraron que existen confirmaciones por parte de diversos clientes para la Casa de Bolsa Banvalor, en la cual se indica que no se registran los traslados de custodia de los títulos valores a nombre del propietario, sino a nombre de las personas que lo adquirirán en forma definitiva, obviando de esta manera el procedimiento de anotaciones en cuenta, en el cual debe constar la custodia a favor de los clientes que realizaban esas operaciones.

    Que, en cuanto al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede observar claramente de los estatutos de la sociedad mercantil Banvalor Casa de Bolsa, que el ciudadano J.I.R.P., fungía como Director Gerente de dicha empresa lo cual lo hace responsable de todas y cada una de las actividades y operaciones que en la misma se realizaban, teniendo como integrante de la Junta Directiva el dominio del acto en todas las operaciones materializadas por esa entidad.

    Que, con respecto al peligro de fuga, requisito este consagrado por el Legislador patrio en el numeral 3 del artículo 250 eiusdem, observan que el numeral 1 del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece que se presume el peligro de fuga, cuando el sub iudice tiene posibilidades de sustraerse de la justicia saliendo del territorio nacional.

    Que, es evidente que el imputado de autos tiene la capacidad económica y medios necesarios para evadirse del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, lo cual se evidencia de las actividades económicas a las cuales se dedica, que comporta el manejo de grandes sumas de dinero con las cuales puede salir del territorio nacional con suma facilidad. Considerando por ello, que la medida judicial preventiva privativa de libertad es la medida cautelar proporcional y que más se ajusta para garantizar las resultas del presente proceso que apenas se encuentra en su génesis.

    Que, el bien jurídico tutelado por los tipos penales imputados provisionalmente en la audiencia de presentación, están referidos a la protección del orden socio-económico.

    Que, los delitos precalificados cobijan bajo su esfera de protección, primordialmente al sistema económico, y subsidiariamente a la propiedad privada particular que en específico resulta lesionada durante su ejecución, toda vez que, estas actividades socavan las actividades económicas legítimas y desalientan la inversión, considerando a tal actividad como un bien colectivo susceptible de protección y vigilancia.

    Que, los delitos económicos y financieros plantean la materialización de una situación de riesgo o amenaza a largo plazo que afecta de alguna manera el desarrollo socio-económico, pacífico y democrático de las actividades de ahorro y crédito.

    Que, los mercados financieros no pueden prosperar en los países donde las actividades económicas y financieras ilegales y no reguladas sean aceptadas por la sociedad, porque dependen de la existencia de normas profesionales, jurídicas y éticas estrictas, que en carencia de ellas puede causar un daño económico a las estructuras del sistema económico y por ende su estabilidad, llegando a afectar a todo el conglomerado social.

    Que, en virtud de los alegatos antes expuestos consideran que se encuentran satisfechos en su totalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO

    POR LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Analizados los alegatos esgrimidos por los Representantes del Ministerio Público, así como lo invocado por la Defensa del imputado J.I.R.P., en el escrito de contestación presentado el 02 de junio de 2010, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

    El Juzgado de Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 21 de mayo de 2010, cuyo auto fundado fue publicado el 24 de ese mes y año, declaró parcialmente con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público, por cuanto consideró que no existen elementos de convicción suficientes para acreditar los tipos penales señalados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y por tanto se apartó de las calificaciones previstas en el artículo 4 referente a la LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y la contenida en el artículo 6 referente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin embargo, consideró acreditada la comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS Y SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, previstos y sancionados en los artículos 9 y 138 de la Ley de Mercado de Capitales.

    Por otra parte, declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público referente a la medida privativa de libertad, y en su lugar acordó la imposición para el ciudadano J.I.R.P., las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizado el escrito de apelación interpuesto, ha verificado que el thema decidendum se circunscribe a determinar si el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, actuó ajustado a derecho al imponer al ciudadano J.I.R.P., las medidas cautelares sustitutivas contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto, advierte esta Alzada, tal como lo señaló el Ministerio Público, aparece en el presente caso acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Tal aseveración deviene del allanamiento practicado el 17 de mayo de 2010, a la Casa de Bolsa Banvalor, ubicada en Chacao, en la que se practicó la detención del ciudadano J.I.R.P., Director General de dicha Empresa, y en la cual se constataron una serie de operaciones cambiarias no reflejadas en los expedientes llevados por dicha Casa de Bolsa, así como el particular hecho que, la citada Casa de Bolsa iniciaba el día con un determinado monto y se realizaban diversas operaciones durante el día para finalizar la jornada con el mismo monto, además de otras irregularidades a las cuales haremos referencia posteriormente y que hacen presumir la comisión de los delitos señalados por el Ministerio Público en su escrito de apelación contenidos en numeral 7 del artículo 138 de de la Ley de Mercado de Capitales que tipifica el delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, y el contenido en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros, que tipifica el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS.

    Por otra parte, y de acuerdo a lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se constatan los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.I.R.P., es partícipe de esos hechos imputados por el Ministerio Público.

    Así tenemos, que los elementos de convicción derivan de los diversos instrumentos y documentos incautados durante el allanamiento practicado por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la Sede de la Casa de Bolsa Banvalor, siendo uno de ellos, el relativo al expediente (seleccionado aleatoriamente) correspondiente a la sociedad mercantil, Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos de Valores, C.A., en el cual no constaban los recaudos que sustentaran legalmente las diferentes operaciones realizadas entre dicha empresa y la Casa de Bolsa Banvalor.

    En virtud de lo anterior, los Funcionarios actuantes realizaron búsqueda a través del sistema SICET (Sistema de C.E.d.T.V. BCV), en donde se verificó que el 26 de marzo de 2010, ocurrió la venta de títulos por la cantidad de un millón de dólares (1.000.000,oo $), siendo que dicha operación bursátil no fue debidamente soportada en el expediente físico, ni en el citado sistema SICET.

    De igual manera, en dicho allanamiento se verificó, que el estado de cuenta y movimientos de títulos del Banco Central de Venezuela coincidían todos los días bursátiles, los cuales tenían una posición inicial en títulos exactamente igual a la evidenciada al momento de cierre, presumiéndose que la Casa de Bolsa Banvalor, con una misma cantidad o posición en títulos valores y en un mismo día bursátil, hacía tantas operaciones cambiarias como demandaban los clientes, efectuando la compra-venta de títulos valores a través de una empresa relacionada, sin realizar el traspaso de su custodia a favor del cliente y además sin notificar tales operaciones al Banco Central de Venezuela.

    En efecto, para este Órgano Colegiado con lo constatado durante el allanamiento, surge acreditada en esta etapa del proceso una ficción de operaciones bursátiles, con el objeto de comerciar ilegalmente divisas; toda vez que, éstas operaciones debieron estar respaldadas, para así poder constatar tanto el ingreso como el egreso de fondos en cuenta, la titularidad del valor negociado y la afectación financiera de la empresa, vale decir, que la sociedad mercantil Casa de Bolsa Banvalor, dejó de actuar como intermediaria de las operaciones bursátiles, resultando acertada la adecuación provisional que hiciera la recurrida de la conducta del imputado en el tipo penal de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES sancionado en el artículo 138 numeral 7 de la Ley de Mercado de Capitales.

    Por otra parte, refiere el Ministerio Público en el escrito recursivo que, durante el allanamiento aludido fue localizado el físico de un correo electrónico que reposaba en la carpeta del cliente sociedad mercantil “Positiva Sociedad de Corretaje”, incautada en las instalaciones de Banvalor Casa de Bolsa, (positivastvca@hotmail.com) a la empresa Banvalor (confirmacionescompra@hotmail.com), en el cual se puede leer las instrucciones de la sociedad Positiva de vender la cantidad de 1.750.000 dólares por un monto de 11.814.500 Bolívares, en dos (2) operaciones una de 1.000.000 dólares y otra por 750.000 dólares los cuales deberían ser depositados a la cuenta de Banvalor Casa de Bolsa desde la cuenta de Positiva en la institución financiera JP Morgan.

    Con relación a lo anterior, estima esta Alzada que la razón asiste al recurrente en cuanto a que la operación cambiaria anteriormente ordenada, denota prima facie la comercialización ilícita de divisas, lo cual está expresamente reservado al Estado Venezolano por intermediación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y bajo la supervisión del Banco Central de Venezuela. En este sentido, el segundo aparte del artículo 9, de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios establece, que si las operaciones de compra venta de divisas supera los veinte mil (20.000 $) dólares, serán objeto las personas intervinientes de una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión.

    Por último, es de destacar que surge del acta de allanamiento, que los funcionarios actuantes verificaron transacciones por parte de la Casa de Bolsa Banvalor C.A. con diferentes clientes de la cartera llevada por la misma, que pudieran tener el carácter ilícito o presuntamente ilegal, tal afirmación surge por la muestra aleatoria que se tomó, tanto de las operaciones realizadas, como de varios expedientes físicos de cartera de clientes de dicha sociedad mercantil, conformada por personas naturales y jurídicas, realizándose una revisión detallada y minuciosa a cada una de esas operaciones y expedientes, detectándose que no existían soportes de custodia ni confirmación de compra venta de títulos valores; y en el caso de las personas naturales encontraron que existían confirmaciones para la Casa de Bolsa Banvalor, por parte de diversos clientes quienes advertían que no se registraran los traslados de custodia de los títulos valores a nombre de quien realizaba la operación, sino a nombre de la persona que lo adquiría en forma definitiva, resultando infructuoso constatar la custodia a favor de los clientes que realizaban esas operaciones.

    De todas las operaciones ilegales asentadas en el acta de allanamiento practicado el 18 de mayo de 2010, acreditadas con la documentación incautada, surgen los fundados elementos de convicción exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir la participación del ciudadano J.I.R.P., dada la condición de Director Principal de la Compañía, según consta al folio 235 de la pieza N° 1 del expediente original, lo cual, lo hace presuntamente responsable de todas y cada una de las actividades y operaciones realizadas en dicha Casa de Bolsa, además por desempeñar el cargo de Gerente, tal como quedó asentando tanto en el acta de aprehensión de 18 de mayo de 2010, cursante al folio 162 de la Pieza 1 del expediente original y acta de audiencia celebrada el 21 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 219 al 230 de la pieza 1 del expediente original.

    En cuanto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, esta Alzada advierte lo siguiente:

    En el caso bajo análisis, es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

    Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

    3. La magnitud del daño causado;

    4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    5. La conducta predelictual del imputado

    .

    El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal referido al peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. A tal efecto, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

    En razón al punto antes referido, es menester destacar que el Juzgado de Control, consideró que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales y OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros.

    Tales delitos, si bien no comportan una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años, ello no es la única circunstancia a considerar para determinar el peligro de fuga en un caso particular.

    Tal como lo señala el Ministerio Público, se presume el peligro de fuga cuando el sub judice tiene las posibilidades de sustraerse de la justicia saliendo del territorio nacional, y siendo que el ciudadano J.I.R.P., se desempeña como Director Gerente de la Casa de Bolsa Banvalor, cuya actividad económica comporta el manejo de grandes sumas de dinero, esto hace presumir que el mismo posee medios suficientes para abandonar el país o esconderse con facilidad, acreditándose de tal manera la circunstancia exigida en el numeral 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye el peligro de fuga del citado ciudadano.

    De igual manera, ha de considerarse en este caso la magnitud del daño social causado, puesto que con la conducta desplegada por el imputado se perturbó el normal desenvolvimiento de la actividad económica del Estado al burlar el sistema cambiario estatuido por el Banco Central de Venezuela para el manejo de divisas, lo cual además deterioró la credibilidad de las Instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a la pena corporal establecida en los delitos imputados, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar medida cautelar sustitutiva de libertad.

    Con relación al peligro de obstaculización, tenemos que subsiste la posibilidad de que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, todo lo cual, redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

    Por todo lo expuesto, concluye este Órgano Colegiado que le asiste la razón al recurrente, cuando afirma que, en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga, resultando procedente REVOCAR la decisión dictada el 21 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada el 24 de ese mes y año, mediante la cual impuso al ciudadano J.I.R.P., las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad conforme lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del referido ciudadano conforme lo previsto en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales y OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros. Y así se decide.

    Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Y así también se decide.

    En razón a lo aquí decidido, deberá el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, realizar todos los trámites pertinentes para lograr la captura del citado ciudadano, en caso que se haya ejecutado la medida acordada, y establecer el Centro de Reclusión correspondiente, a tenor de lo previsto en el artículo 254.5 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se decide.

    DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO E.I.S.P.

    Denuncian los abogados D.A.A.S., L.E.B.O. y S.C.L.R., defensores del ciudadano E.I.S.P., en el escrito recursivo, lo siguiente:

    Que, la presente investigación es nula de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, el origen del presente proceso parte de una denuncia interpuesta el 13 de mayo de 2010, por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, ciudadano T.S., mediante la cual se pone en conocimiento al Ministerio Público de las presuntas irregularidades en las operaciones realizadas entre varias Casas de Bolsa.

    Que, les resulta inconcebible que ninguno de los representantes del Ministerio Público, que asistieron a la audiencia para oír al imputado, consignara oportunamente a las actuaciones la respectiva denuncia, para así ellos poder conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometieron las presuntas irregularidades, así como las personas que participaron en ellas.

    Que, la ausencia del escrito de denuncia, o el acta levantada al respecto si es que la misma fue formulada de forma verbal, le demuestra un violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que desconocen incluso la forma bajo la cual fue recibida la referida denuncia.

    Que, no reposa en las actuaciones que conforman la presente causa, la correspondiente orden de inicio de investigación, a la cual ha sido sometido su defendido E.I.S.P..

    Que, al momento de concederle indebidamente al Ministerio Público, el derecho a réplica en la audiencia para oír al imputado, uno de los representantes fiscales, pretendió incorporar al expediente una copia simple de una orden de inicio a la investigación identificada bajo el Nº NN-F23-0004-10, de cuyo contenido pudieron avistar (porque no les fue exhibida), que estaba relacionada con presuntas irregularidades en las operaciones realizadas por las sociedades mercantiles Italbursatil Casa de Bolsa, C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores, C.A.

    Que, al Ministerio Público le concedieron el derecho a réplica en una oportunidad no prevista por el legislador para la fase preparatoria, y también le permitieron incorporar una copia fotostática que para su juicio, no puede surtir los efectos jurídicos correspondientes por ser sencillamente una copia.

    Que, al no correr inserta la respectiva orden de inicio en el expediente, se pone en tela de juicio la legalidad de todo lo actuado.

    Que, a su criterio, la omisión de esta orden no es una formalidad no esencial, es la piedra angular del proceso, pues sin orden de inicio no hay investigación, no hay proceso ni delito ni mucho menos imputado.

    Que, solicitan la nulidad absoluta de todas aquellas diligencias que dependen y emanan de la orden de inicio de investigación omitida, que data según lo señalado por el Ministerio Público, de 14 de mayo de 2010, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, en tal sentido, solicitan de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta del allanamiento y de la audiencia para oír al imputado del 22 de mayo de 2010 y demás actuaciones, no autorizadas y contenidas en una orden de inicio individualizada, toda vez que a través de esas irregularidades, se fundamentó el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

    Que, basta con revisar las actuaciones, para confirmar que su defendido tiene arraigo en el país, según consta en la propia acta de audiencia oral, desde el inicio del proceso su representado ha tenido buen comportamiento, acudiendo oportunamente al requerimiento que se le hiciere cuando practicaron el allanamiento, aunado a que el mismo no tiene antecedentes penales.

    Que, por tener un sistema acusatorio, en el que la titularidad de la acción penal recae sobre el Ministerio Público, es a él quien le corresponde demostrar que su defendido se fugará u obstaculizará la investigación, situación que resulta difícil debido a que la empresa de la cual es Director el ciudadano E.S., ha sido intervenida por la Comisión Nacional de Valores, lo que conlleva a afirmar que no se cumplen los supuestos del periculum in mora.

    Que, al no establecer la recurrida la existencia de una presunción razonable de que el imputado se sustraerá del proceso penal, a su criterio lo procedente y ajustado a derecho es que el Tribunal decretara la libertad plena del ciudadano E.S. y por tal motivo así lo solicitan.

    Que, la resolución judicial mediante la cual se ha sometido a su defendido a una medida de coerción personal, como la medida privativa de libertad, es inmotivada.

    Que, desconocen de donde ha extraído el Juzgador los fundamentos jurídicos conforme a los cuales, ha impuesto a su representado la medida de privación de libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, en el presente caso no sólo no aparecen fehacientemente satisfechos los extremos legales requeridos para la aplicación de una medida privativa de libertad en contra de E.I.S.P., sino que no existe el peligro de fuga ni de obstaculización, pues no fue acreditado por el Ministerio Público, no obstante la inmotivación alegada, es decretada la medida privativa de libertad que hoy impugnan.

    Que, con tal pronunciamiento, se ha vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al decidir en franca contradicción con la Constitución y la ley, la imposición de una medida privativa de libertad sin que exista el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

    Que, solicitan se declare improcedente la medida privativa de libertad decretada por el Tribunal Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, por no concurrir los requisitos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar, sea declarada la nulidad absoluta de todo lo actuado, incluyendo el pronunciamiento contenido en el particular tercero del acta de audiencia oral para oír al imputado, de fecha 22 de mayo de 2010 y sea acordada la libertad plena de E.I.S.P., quien se compromete a colaborar con la presente investigación.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO

    POR LA DEFENSA DE E.I.S.P.

    Analizados los alegatos esgrimidos por la Defensa del ciudadano E.I.S.P., así como los alegatos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en el escrito de contestación presentado el 03 de junio de 2010, ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

    El Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 22 de mayo de 2010, y en la cual se acordó la privación de libertad del ciudadano E.I.S.P., conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    Estima la Defensa que la investigación está viciada de nulidad, toda vez que, el Ministerio Público no presentó en la audiencia de presentación de detenidos la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S.M., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, a objeto de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre las presuntas irregularidades, así como las personas que lo cometieron o participaron en el.

    Reitera la Defensa que, la ausencia del escrito contentivo de la denuncia, demuestra una flagrante violación al derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto se desconoce la forma como fue presentada la misma.

    En relación a la citada denuncia, es importante advertir que si bien el Ministerio Público manifestó en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 22 de mayo de 2010, que la investigación se inició el 14 de mayo de 2010, en virtud de la denuncia interpuesta el 13 de ese mismo mes y año, por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, la cual cursa al folio 125 de la pieza 2 del expediente original, no es menos cierto, que como consecuencia de la denuncia interpuesta, la Oficina Fiscal dio inicio a las investigaciones tal y como lo establecen los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consta al folio 127 de la Pieza 2 del expediente original.

    En este orden de ideas, tenemos que al existir previamente orden de inicio a la investigación, lo que implica la realización de todas las diligencias necesarias para investigar y hacer constar la comisión del delito, el Ministerio Público solicitó al Órgano Jurisdiccional, orden de allanamiento, siendo practicado dicho registro el 19 de mayo de 2010 en la sede de Venevalores Casa de Bolsa C.A., con presencia del Ministerio Público, arrojando como resultado la localización de diversos instrumentos y documentos de cuyo contenido surge la realización de operaciones bursátiles ficticias practicadas al margen de la Ley que rige la materia, razón por la cual fue aprehendido el ciudadano E.I.S.P., como presunto autor o participe de los hechos imputados, quien funge como Director General de la referida sociedad mercantil, todo ello con base a lo previsto en el encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que define la flagrancia.

    Por tanto, la presentación del imputado ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, fue conforme a los parámetros del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el procedimiento a seguir en caso de aprehensión en la comisión de un hecho flagrante, razón por la cual, estima esta Alzada que el Ministerio Público no vulneró el derecho a la defensa ni el debido proceso al ciudadano E.I.S.P., al no consignar en la audiencia celebrada el 22 de mayo de 2010, la orden de inicio de la investigación y la denuncia respectiva, toda vez que, como se indicó, no se trata de una detención por orden de aprehensión dictada por el Juzgado de Control, conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que deba exigírsele al Ministerio Público la presentación de todos los soportes que sustentan la misma. En tal sentido, cursa al folio 253 de la Pieza 1 del expediente original, orden de inicio de investigación dictada como consecuencia de la aprehensión in fraganti del imputado al momento del registro de la Casa de Bolsa Venevalores.

    Adicionalmente, es pertinente señalar que, habiéndose decretado la privación judicial preventiva de libertad en la audiencia celebrada el 22 de mayo de 2010, por considerar el Juzgado de Control llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa del imputado de autos puede acceder a las actas de investigación conforme lo prevé el primer aparte del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, así como proponer la práctica de diligencias tal como lo señala el artículo 305 eiusdem.

    En base a las consideraciones expuestas, estima esta Alzada, que en modo alguno el Ministerio Público quebrantó el derecho a la defensa y debido proceso al imputado E.I.S.P., en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 22 de mayo de 2010, razón por la cual, se declara SIN LUGAR dicho alegato de Defensa. Y así se decide.

    Cabe destacar que la denuncia sobre supuestas irregularidades ocurridas en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 22 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, referente al derecho a réplica que le fuera concedido al Representante del Ministerio Público una vez concluido los alegatos de la Defensa, ello en modo alguno vicia de nulidad los pronunciamientos decretados en la misma, por el contrario, de ello puede deducirse que el Juez a quo garantizó que se cumpliera con el principio de contradicción que rige el sistema acusatorio, según lo dispone el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por otra parte, alegan los recurrentes, que los pronunciamientos emitidos en la audiencia de presentación vulneraron el derecho a la defensa y debido proceso de su representado, no obstante, los denunciantes omitieron mencionar cuáles y de qué forma los “pronunciamientos” dictados en la audiencia quebrantan los citados derechos, por lo tanto, estima este Órgano Colegiado, que tal argumento debe necesariamente ser desestimado por manifiestamente infundado. Así se decide.

    Por otra parte, los recurrentes solicitan a esta Alzada, decrete la nulidad absoluta del allanamiento practicado, de la audiencia para oír al imputado del 22 de mayo de 2010, y demás actuaciones, que según refiere, no fueron autorizadas ni están contenidas en la orden de inicio de investigación, por lo que consideran que el decreto de privación judicial preventiva de libertad debe ser objeto nulidad conforme lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Respecto a dicha denuncia, advierte esta Alzada, que la orden de inicio de la investigación faculta al Ministerio Público a practicar todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión de los hechos que se investigan, según lo dispone el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, entre esos actos de investigación está el allanamiento contenido en el artículo 210 eiusdem.

    Ahora bien, en el caso de marras cursa orden de inicio de investigación de fecha 14 de mayo de 2010, con base a la cual el Ministerio Público solicitó el registro de la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsa C.A., durante el cual fue aprehendido in fraganti el ciudadano E.I.S.P., en virtud de las evidencias incautadas, quien fue presentado ante el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, las actuaciones realizadas con posterioridad a la orden de inicio de investigación fueron debidamente autorizadas por el Órgano Jurisdiccional y debidamente practicadas por el Órgano de Investigación, en razón a ello, la orden de allanamiento, el registro propiamente dicho, la aprehensión practicada y la audiencia de presentación de aprehendido, se encuentran ajustadas a las formas previstas en la Ley Adjetiva Penal, razón por la cual no asiste la razón a los recurrentes con relación a este punto impugnado. Y así se decide.

    Efectivamente, ello es así, por cuanto la denuncia presentada por la Comisión Nacional de Valores, generó la respectiva orden de inicio a la investigación (folio 127 de la Pieza 2 del expediente original) y con ella el registro de la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsas C.A, siendo que en el caso de marras, una vez realizado el allanamiento, y con base al contenido de los instrumentos útiles para la investigación encontrados en el inmueble allanado, el Ministerio Público consideró necesario poner a la disposición del Órgano Jurisdiccional, al ciudadano E.I.S.P., conforme lo previsto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 253 de la Pieza 1 del expediente original).

    En base a lo señalado, estima esta Alzada que las actuaciones impugnadas se encuentran ajustadas a derecho, por cuanto la falta de incorporación de la orden de inicio de la investigación en la audiencia de presentación de detenidos, y la cual fue dictada como consecuencia de la denuncia interpuesta, en modo alguno vicia de nulidad dicho acto ni los pronunciamientos dictados en ella, razón por la cual se declara SIN LUGAR dicho alegato de Defensa. Y así se decide.

    Por otra parte, alega la Defensa respecto a la medida privativa de libertad dictada contra su defendido, que el mismo tiene arraigo en el país, según consta del acta de audiencia oral, además sostiene la Defensa, que su representado ha tenido buen comportamiento, atendiendo el requerimiento que se le hiciere cuando practicaron el allanamiento, aunado a que no tiene antecedentes penales.

    Arguye la Defensa, que es al Ministerio Público a quien le corresponde acreditar el peligro de fuga y ello no reposa en el legajo de actuaciones ni en la decisión impugnada.

    Aduce por otra parte, que la Empresa de la cual es Director el ciudadano E.I.S.P., ha sido intervenida por la Comisión Nacional de Valores, lo que conlleva a afirmar que no se cumplen los supuestos del periculum in mora.

    Por último y en relación a este punto, alega que al no establecer la recurrida la existencia de una presunción razonable de que el imputado se sustraerá del proceso penal, lo procedente es decretar la libertad plena del mismo.

    En relación a dichos planteamientos, advierte esta Sala de Apelaciones, que el periculum in mora, está vinculado con el tercer requisito de procedencia de la medida privativa de libertad (artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal), y no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

    Evidencian estos Juzgadores, que en el caso bajo análisis, es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

    Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

    La magnitud del daño causado;

    El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    La conducta predelictual del imputado

    .

    El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal referido al peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. A tal efecto, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

    Con relación a la pena que pudiera llegarse a imponer, conviene señalar que al mencionado imputado le fue atribuida la presunta comisión de los delitos la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, delitos éstos que comportan una pena de gran magnitud.

    Aunado a ello, ha de considerarse, tal como lo hizo la recurrida, la magnitud del daño social causado, acreditado en este caso con la conducta desplegada por el imputado que perturbó el normal desenvolvimiento de la actividad económica del Estado al burlar el sistema cambiario estatuido por el Banco Central de Venezuela para el manejo de divisas, lo cual además deterioró la credibilidad de las Instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con relación al peligro de obstaculización, tenemos que subsiste la posibilidad de que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, todo lo cual, redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

    Por todo lo supra mencionado, concluye este Órgano Colegiado que no asiste la razón a los recurrentes, cuando afirma que no fue acreditado el peligro de fuga por la recurrida, razón por la cual se declara SIN LUGAR el alegato de defensa. Y así se decide.

    Por último, alegan los recurrentes en el escrito de apelación, que la decisión impugnada adolece de motivación. Refiere que desconoce de dónde ha extraído el Juzgador los fundamentos jurídicos conforme a los cuales ha impuesto a su representado la medida privativa de libertad.

    Señala que el pronunciamiento recurrido carece de lógica y congruencia con las exigencias legales, y además que el Juzgador incurre en flagrante inmotivación, pues considera que no están dados los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En base a ello, estima la Defensa que fue vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al decidir en franca contradicción con la constitución y la ley, al imponer una medida privativa de libertad sin que exista peligro de fuga y de obstaculización.

    Solicitó la Defensa, a esta Corte de Apelaciones, se declare improcedente la medida privativa de libertad decretada por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, por no concurrir, en su criterio, los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar sea declarada la nulidad absoluta de todo lo actuado, incluyendo el pronunciamiento contenido en el numeral tercero del acta de audiencia oral para oír al imputado de 22 de mayo de 2010, y sea acordada la libertad plena de E.I.S.P..

    Respecto al alegato de inmotivación de la recurrida, denunciado por la Defensa, es preciso determinar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, que contemplan lo siguiente:

    Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

    1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

    2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

    3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252;

    4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

    La apelación no suspende la ejecución de la medida.

    Artículo 173: Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

    Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

    Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

    Cumple la recurrida con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando identifica plenamente al imputado con todos los datos personales.

    Respecto al numeral 2° del citado artículo, la recurrida realizó la enunciación sucinta del hecho que se le atribuye al imputado, en los siguientes términos:

    “…(Omisiss)…En fecha 14 de mayo del presente año se dio formal inicio a la presente investigación en virtud de una denuncia interpuesta por el Presidente de la Comisión de valores (sic), todo ello de conformidad a lo establecido en los artículo (sic) 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 17 de mayo se hicieron distintas solicitudes de allanamiento, por lo que el Tribunal Tercero (3º) de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad a lo establecido en el articulo 210 de la misma norma adjetiva libró (sic) las correspondiente ordenes de allanamiento, entre estas ordenes de visita domiciliaria se encontró la de Venevalores Casa de Bolsas, ubicada en Chacao, razón por el cual Funcionarios de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, efectuaron dicha visita a las dos y treinta (2:30) horas de la tarde, del día 19 del mes de mayo, presentándose a la referida casa de bolsa, en la cual estaban presentes empleados de la misma, no encontrándose para el momento presentes (sic) los Directivos, pero luego fueron llamados e hicieron acto de presencia los ciudadanos hoy imputados: SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., en compañía de uno de los abogados de la Empresa y solicitaron que se les explicará que pasaba y fueron informados tanto por el Ministerio Público, como por la comisión de delincuencia organizada las razones de hecho y de derecho por la cual se estaba realizando allanamiento, dejándoles claro que obedecía a una orden emanada de un Órgano Jurisdiccional (3º de Control de Caracas), se le entregó copia de la orden de allanamiento y se le dio inicio al procedimiento, luego de revisadas una serie de documentaciones, las computadoras que ellos poseen allí, se conversó con una parte del personal que labora allí, que se encarga de la parte de operaciones, de la referida Casa de Bolsas; se encontró una serie de elementos que hacen presumir al Ministerio Público la existencia de una serie de irregularidades en lo que es el funcionamiento de la casa de Bolsa, en lo que es la realización de la operaciones con títulos de valores, estos elementos de convicción se pueden enumerar en los siguientes: Primero: Durante el procedimiento de inspección los funcionarios de la Policía Científica en compañía del Representante del Ministerio Público procedieron a solicitar la cartera de clientes con la finalidad de evaluar las operaciones de compra y venta de títulos de valores, tanto personas naturales como jurídicas, la transferencia de estos (sic) y todas aquellas transacciones y operaciones relacionada con la casa de bolsa; al tener esa cartera de clientes se procedió con los mismos, se comenzó a revisar expedientes incluso de manera aleatoria, y se revisó gran cantidad de expedientes, y hubo una serie de elementos que encontramos en la revisión de los mismos, hay un expediente relacionado con una persona jurídica llamada “Compañía Servicios y Suministros de Oriente SSOCA”, con esta persona jurídica la casa de bolsa realiza la compra-venta de títulos de valores, y nos hemos encontrado, observamos que la compra títulos valores llamados Ticket al 94 por ciento de su valor, como consta en el folio 221 de la pieza Nº 2, y luego estos mismos títulos en pocos días son vendidos a un precio menor al 33,8 por ciento, como consta en el folio 226 de la pieza Nº 2, esa diferencia enorme o bastante significativa en valor con que se compra un título y luego se vende nos llama poderosamente la atención, porque entendemos que aparentemente eso parece como si fuese una pérdida para la casa de bolsa, existiendo serias irregularidades que permiten presumir al Ministerio Público la comisión de hechos punibles tipificado en nuestro ordenamiento jurídico vigente, porque compras un titulo al 94% de su valor, luego casi inmediatamente lo vendes a un valor muy por debajo del suyo como lo es un 33,8% de su valor, y empezamos a revisar una serie de operaciones, y vimos que no solo se verificaba en este caso, sino que también en otros casos había este tipo de irregularidad, pero continuando con la revisión de este expediente de Servicios y Suministros de Oriente SSOCA, nos encontramos también que hay una transferencia de una cantidad de 600 mil dólares y luego de un millón de dólares, como cursa en la pieza Nº 2, que ordena a un tercero, con quien Venevalores casa de bolsa no tiene ningún tipo de relación, es un tercero, que es el ciudadano J.G.C., cédula de identidad Nº 9.826.108, eso está también documentada en la pieza Nº 2, en los folios 44 y 45, en la cual se ordena esa transferencia por seiscientos (600) mil dólares y luego por un (01) millón de dólares, todas estas operaciones fundamenta el ministerio público deben ser objeto de experticias a los fines de determinar con certeza si efectivamente violaban la normativa que regula tales operaciones, igualmente en el transcurso de la inspección el Ministerio Público la existencia (sic) de un tercero que representa una compañía llamada “HAY SUPPLY”, y empezamos a revisar lo correspondiente a la información que se tiene hoy de ese tercero allí en Venevalores casa de bolsa, consta también allí que él representa aparentemente también a ese (sic) compañía “HAY SUPPLY”, la cual tiene su sede en Barbados, cuando nosotros revisamos de una manera rápida obtenemos la dirección de este ciudadano (sic) posee, a través de la información que nos suministra el CNE, nos encontramos que este señor vive o tiene dirección en un barrio de valencia, como es posible que una persona en esta condición que viva en un barrio va a manejar una cantidad, por lo menos en un día, un millón seiscientos mil dólares, empezamos a manejar esa información y encontramos que en efecto, el oficial de cumplimiento nos manifestó que éste era un tercero y que los bancos en el exterior no le pedían ningún tipo de información sobre ese tercero, SEGUNDO: Otro elemento importante que nos apareció allí, en las evidencias encontradas, fue que en efecto Venevalores Casa de Bolsa realizó varias operaciones con Italbursatil casa de bolsa, que es también una casa de bolsa que está intervenida por la Comisión Nacional de Valores, el hecho es que realizando diversa (sic) operaciones, cuando se solicitó lo relativo al registro de las operaciones realizadas, entre esas dos casas de bolsa, encontramos que no estaban los consolidados del Banco Central de Venezuela, es decir, lo que emite el BCV como el documento donde se registran las diversas operaciones, que es lo que se registra en el sistema de c.e.d.t., como es el cambio de poseedor de título o el cambio de la tenencia del título; le preguntamos a uno de los empleados que porque faltaba tanta documentación e indicaron que Italbursátil les había manifestado que no poseían el título y eso nos inclinó a recabar la documentación con la relación con Italbursátil porque sabemos que siempre en una operación con títulos de valores debe existir en algún lugar y que debe quedar debidamente documentado, es preciso señalar que en todo este procedimiento que la Casa de Bolsa Venevalores esta organizada en cuanto a su funcionamiento, y nos parecía algo extraño que en ese momento no podían aportarnos la información, todo el procedimiento efectuado fue atendido al respecto de los derechos humanos, a los derechos constitucionales de los hoy aquí presentes y se efectuó con dos testigos instrumentales, los cuales están plenamente identificados en las presentes actuaciones, los mismos estuvieron presente en el proceso, desde que comenzamos hasta que se termino (sic), donde fueron aprehendidos los ciudadanos SIERVO SARBARSKY M.M. y SACCO P.E.I.. Es todo. TERCERO: Una vez practicado el allanamiento en fecha 19 de mayo de 2010 se pudo verificar que efectivamente como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal se hizo en compañía de dos testigos instrumentales, a saber: R.M.N.J. (sic), titular de la cédula de identidad Nº 4.819.256 y el ciudadano DIAZ NARANJO O.L., titular de la cédula de identidad Nº 15.332.980… (Omissis)…“.

    Así también señala la recurrida, contrario a lo que alega la Defensa, los elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano E.I.S.P., y así aparece plasmado a los folios 339 y 340 del cuaderno de incidencias, los siguientes elementos:

    - Acta de Allanamiento de fecha 19 de mayo de 2010, emanada del Tribunal Tercero de Control del Área Metropolitana de Caracas, realizada por funcionarios adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en compañía del Fiscal del Ministerio Público, practicado en la sede de VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A., ubicada en la Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, Caracas, Distrito Capital.

    - Orden de Allanamiento de fecha 17 de mayo de 2010, Nº 034-10 acordada por la ciudadana JEANNA C.M.V., Jueza Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal.

    .- Acta de Investigación Penal de fecha 19 de mayo de 2010, de 29 de abril de 2010, levantada en la sede de la División de Investigaciones de los Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana D.Y.C.R..

    .- Copias simples de los distintos documentos que fueron colectados en el procedimiento de allanamiento practicado en la sede principal de VENEVALORES CASA DE BOLSA, C.A. entre ellos tenemos: Deal Ticket de fecha 06 de mayo de 2010, confirmación de compra de títulos valores, dirigido a ITALBURSATIL CASA DE BOLSA, C.A. de fecha 30 de abril de 2010, movimientos definitivos de cuentas corrientes, operaciones de divisas de fecha 30 de abril de 2010, movimientos definitivos de cuentas corrientes de fecha 19 de mayo de 2010.

    .- Copia simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil Venevalores Casa de Bolsa C.A., protocolizada ante la oficina del Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.

    .- Copias simples del expediente de la Empresa Servicios y Suministros de Oriente SSO, C.A.

    Cabe destacar, que los fundados elementos de convicción, exigidos para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que surjan de las actas que el sujeto activo con su conducta es el presunto autor o partícipe de un hecho punible, de allí que ello surta el efecto de convencer al juzgador que el imputado se encuentra incurso en la comisión del hecho punible atribuido, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

    Respecto al numeral 3 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252 de la citada Ley Adjetiva Penal, la recurrida cumplió con tal requisito cuando indicó lo siguiente:

    … (Omissis)…Del contenido de las actas se evidencia que hay operaciones bursátiles que los señalan como los autores de los hechos presuntamente punibles. Así mismo, se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 14-05-2.010; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible imputado; pues del contenido que emanan de las actas que conforman el presente expediente, y de todos los documentos recabados en el allanamiento, todo este material deberá ser clasificado por expertos en el área financiera y económica para poder practicar todas las experticias de ley en el transcurso de la fase preparatoria, igualmente los funcionarios adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quienes describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las actas de entrevistas tomadas a los testigos instrumentales quienes verificaron que todo el procedimiento policial de (sic) desarrollara (sic) conforme a la Ley y en todo momento respetando los derechos y granarías (sic) de los investigados, existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, motivado a la magnitud del daño causado, lo complejo del caso y el factor económico, y por cuanto el mismo se asoció con el fin de cometer el hecho punible. Todo ello concatenado al Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño referido a la estabilidad económica del Estado y el poder de credibilidad que tienen estas instituciones Bursátiles; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Considerándose además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado al Estado y analizado los hechos aquí planteados por la vindicta pública, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica en una forma categórica, que debe imperar la información de la libertad, sin embargo nuestro Legislador a concebido la medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso de los investigados, por ser los presuntos autores de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo término máximo es superior a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del Aprehendido, desde el momento en que llevó a cabo la ejecución del hecho punible, ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe una gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según nuestra n.a.p. podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris, entendiéndose por este la apariencia de buen derecho, todo ello en razón de los requisitos exigidos en nuestro proceso penal, para determinar si es procedente o no dictar una prisión preventiva y al perinculim (sic) in mora, que no es mas que el peligro en el retraso o en la demora procesal, recordando que el derecho penal es el derecho del fracaso habiéndose agotado todas las vías útiles se acude a este derecho para castigar una conducta penada por la ley…(Omissis)…

    Por último, cumple la recurrida con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando refiere que la medida acordada se decreta conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    De tal manera que, estima esta Alzada, que no le asiste la razón a la Defensa, toda vez que, la recurrida sí fue debidamente fundamentada conforme lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, al cumplir con todos los requisitos exigidos en dicha norma, razón por la cual se declaran SIN LUGAR los alegatos esgrimidos por la Defensa en relación a este particular. Y así se decide.

    Por todas las razones antes señaladas, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 27 de mayo de 2010, los abogados D.A.A.S., L.E.B.O. y S.C.L.R., defensores del ciudadano E.I.S.P., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de 22 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO M.S.S.

    Denuncian los abogados C.R., O.B.P. y M.S., defensores del ciudadano M.S.S., en el escrito recursivo, lo siguiente:

    Que, la detención sufrida por M.S.S. fue irregular, no cónsona con el debido proceso, no ajustada a la Constitución y a la Ley.

    Que, no hubo orden judicial para practicar la detención del ciudadano M.S.S., y tampoco fue sorprendido de forma flagrante en la comisión de un delito, ni a poco de haberse cometido el mismo, ni perseguido por el clamor público, la víctima, las autoridades policiales competentes, como tampoco sorprendido con elementos o instrumentos que hagan presumir su autoría.

    Que, al efecto el ciudadano M.S.S. lo detienen en virtud de haberse practicado un allanamiento en la sede de la Casa de Bolsa que preside, “Venevalores”, e incluso, al cual se presentó por requerimiento del Ministerio Público, en concreto la Dra. G.S., Fiscal 23° de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Que, es palmaria e innegable la violación del estado de libertad en contra de su representado M.S.S., a tenor de lo consagrado en el artículo 44.1 Constitucional.

    Que, es evidente lo señalado, sin orden judicial que medie, ni sorpresa en flagrancia, además del impedimento legal expreso de detener mediante una orden de allanamiento, que luce inconstitucional e ilegal el procedimiento para detener al ciudadano M.S.S., habida cuenta que, no tiene asidero entonces la forma como fue traído ante la autoridad judicial, esto es violatorio del Debido Proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Tutela Judicial Efectiva que instaura el artículo 26 eiusdem.

    Que, el Tribunal reconoció el error, es decir declaro efectivamente irrita la detención, pero solo acordó la nulidad del acta de aprehensión, dejando vivos los efectos de la aprehensión inconstitucional, el deber ser manda que se decretase la nulidad del procedimiento íntegro pues se desnaturalizó, se utilizó un acto de allanamiento para aprehender, en tanto ha debido declararse nulo todo el procedimiento y ordenar la libertad inmediata de su defendido, conforme a lo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, además de las violaciones ya descritas, se evidenció en el transcurso de la audiencia celebrada el día 22 de mayo de 2010, que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concretamente la División Nacional contra la Delincuencia Organizada, que participó en el presente caso, quebrantó las reglas de la actuación policial, concretamente la prevista en el artículo 117 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a “no presentar a los detenidos ni detenidas ante ningún medio de comunicación social, sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia de su defensor o defensora y se hará constar en las diligencias respectivas”.

    Que, el asunto se convirtió en un hecho notorio comunicacional, sin embargo, como el criterio vinculante Jurisprudencial de la Sala Constitucional respecto al tema, llama a acreditar en autos la ocurrencia del hecho, se remiten a las actas de entrevistas realizadas a los testigos del allanamiento, de donde se desprende que, los mismos tuvieron conocimiento de lo que hacían en la sede de “Venevalores” por lo que vieron en las noticias.

    Que, la actuación policial y Fiscal va en contra de los Principios Constitucionales y legales antes indicados, motivo por el cual debe ser declarada nula al quebrantarse tales reglas del debido proceso, tal como se evidencia en autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196, todos del texto adjetivo penal.

    Que, si el cúmulo de violaciones descritas es insuficiente para evidenciar el desquicio del Debido Proceso en el presente caso, se suman a ellas, la ausencia de “ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN”, en tanto en ninguna parte de la decisión recurrida se evidencia que el Tribunal haya podido justificar esta omisión de la Fiscal.

    Que, debe declararse la nulidad de todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 Constitucional, adminiculado con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196 del texto adjetivo penal.

    Que, fue ápice de esa defensa a favor de M.S.S., el hecho cierto de que, no cursa en actas experticia financiera alguna para determinar si efectivamente ocurrió o no una irregularidad de carácter penal, un hecho punible, atribuible a mi representado en la conducción y dirección de “Venevalores Casa de Bolsa”.

    Que, no ha debido el juez dictar decisión al respecto, pues lo mismo seria dictar prisión preventiva en un caso de drogas sin siquiera tener la experticia química que define como ilícita a la sustancia, el porte ilícito de arma sin tener aval técnico de que el arma existe o existió, etc.

    Que, el fallo es asombroso por lo contradictorio, reconoce aquí la recurrida que no tiene las experticias a la mano y a la vista, es decir en actas y sin embargo insiste y efectivamente lo hizo, en dictar prisión preventiva.

    Que, visto esto, en tanto y cuanto el Tribunal basa su decisión solo en las suposiciones Fiscales, coloca en un rol de expertos a las partes, dándole validez a sus dichos como si de dictámenes periciales se trataren lo cual viola el contenido de este artículo y con ello el debido proceso, siendo este otro motivo por el cual se debe anular la decisión dictada en contra de su defendido, de conformidad con los dispuesto en el artículo 25 Constitucional.

    Que, puede extraerse del texto de la supuesta motivación de la decisión e incluso del acta de audiencia, como ya se ha precisado arriba, a consideración de esta defensa y en apoyo de la jurisprudencia actual, comporta la inmersión de la decisión recurrida en inmotivación por ser incongruente en sus fundamentos. Se refieren en ese aspecto, de nuevo al hecho de contradecirse dictando prisión preventiva pese a reconocer que no hay experticia que avale el potencial delito perseguido y que haga presumir la ocurrencia de un eventual daño.

    Que, de la decisión impugnada, se desprende que en ella no se dejó plasmado en el auto, el proceso intelectual realizado por el juzgador para justificar la validez de su decisión, lo que significa inmotivación, ello pues no se debe, ni puede decretar una medida sin que estén dados los extremos legales íntegros.

    Que, no se evidenció de la decisión lo que motivó al Juzgador a estimar acreditados los supuestos del artículo 250 del texto adjetivo penal, pese a no constar en autos la existencia de las experticias que el mismo reconoce como ausentes.

    Que, el juez a quo incurrió en falta de motivación, lo cual no es de ninguna manera subsanable, necesariamente debe declararse la nulidad absoluta de la decisión por violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y así formalmente piden sea declarado.

    Que, el Tribunal acordó la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, de los delitos de obtención ilícita de divisas, previsto y sancionado en el artículo 9 segundo aparte de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, simulación de operaciones bursátiles, previsto y sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales y asociación para delinquir, tipificado como punible en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

    Que, no es que esa defensa este conforme del todo con las dos primeras imputaciones, pues ya lo descrito en capítulos anteriores deja visto su postura, sin embargo, menos pueden estar de acuerdo con una precalificación “…halada de los cabellos…” que no tiene la menor adaptación a los requerimientos legales, la cual es, la de asociación para delinquir, prevista y sancionada en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

    Que, el caso que nos ocupa no versa acerca de más de dos personas, se requiere un mínimo de tres (03), ahora bien, tampoco aplica la excepción a esta regla de la ley, la cual consta en el artículo 2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, para a partir de allí decir que nuestro representado se ha asociado para delinquir.

    Que, en el presente caso, el que dicha asociación dada como precalificación errónea por parte de la Fiscalía y lamentablemente acogida por el Tribunal, puede efectuarse para delitos distintos de los previstos en esa Ley contra la Delincuencia Organizada, es decir, se pretende calificar asociación para delinquir en unos tipos penales colaterales que nada tienen que ver con esta Ley.

    Que, de desestimar todas las denuncias anteriores, pedimos formal y respetuosamente a esa Corte que examine la situación y de estimar que a esa defensa le asiste el derecho y la razón, se sirva dictar una medida cautelar sustitutiva a su defendido, habida cuenta de la variación de las circunstancias de la detención el existir una precalificación menos en el proceso ya que ésta debe ser anulada por inviable.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO

    POR LA DEFENSA DE M.S.S.

    Analizados los alegatos esgrimidos por la Defensa del ciudadano M.S.S., así como los alegatos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en el escrito de contestación presentado el 03 de junio de 2010, ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

    El Juzgado de Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 22 de mayo de 2010, y en la cual se acordó la privación de libertad del ciudadano M.S.S., conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    En dicha audiencia, el Juzgado de Control, como punto previo acordó lo siguiente:

    …(Omissis)…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de la defensa, en cuanto a la nulidad de la aprehensión, este Tribunal observa que practicó una aprehensión que no cumplió con los requisitos del artículo 44 Constitucional, este Tribunal con el fin de garantizar todos los derechos y garantías de cualquier persona que puede ser objeto de una investigación penal, y en virtud de que esta aprehensión no cumplió con los requisitos del art. 44 de la Constitución va a declarar La Nulidad del Acta de Aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

    .

    Ahora bien, el Juzgado de Control acordó la predicha nulidad al considerar que la aprehensión del ciudadano M.S.S., no cumplió con lo previsto en el artículo 44 Constitucional.

    Al respecto, conviene mencionar, que el presente caso se inició el 14 de mayo de 2010, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, y fue ordenado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de mayo de 2010, el allanamiento a la Empresa Venevalores Casa de Bolsa, ubicada en Chacao, el cual fue practicado el 19 de ese mes y año, en el acta que recoge dicho procedimiento, se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente:

    …(Omissis)…luego de una minuciosa búsqueda en los archivos físicos relacionados con la cartera de clientes naturales, jurídicos y de terceras personas, llevados por la referida casa de bolsa, pudimos percatarnos que existe una operación de compra venta de Títulos Valores definitivas, que ocurre entre la Empresa Servicios y Suministro de Oriente C.A, (SSO) y Venevalor Casa de Bolsa, en la cual se compran títulos al 93% y se venden al 36%, con una aparente pérdida por un monto importante, la Casa de Bolsa recibe divisa en dólares en una cuenta en el extranjero de parte de un tercero que no es la contraparte del negocio, quien alega mantener relación comercial con la empresa con la cual pactó la prenombrada Casa de Bolsa, en estas operaciones de venta en general de Títulos Valores, se inicia por un monto exactamente igual con el saldo con el que se cierra al final del día, de lo que se infiere que no hubo operaciones reales con Títulos de Valores. Así mismo se encontró una operación con la Empresa ITALBURSATIL CASA DE BOLSAS, en la cual no se realizó el debido cruce de operaciones ante el Banco Central de Venezuela…(Omissis)…

    .

    Como se puede apreciar, durante el allanamiento practicado el 19 de mayo de 2010, a la Empresa Venevalor Casa de Bolsa, se verificó la comisión de un delito flagrante, cuando al practicarse el allanamiento a dicha Empresa de la cual el imputado M.S.S. es Presidente y quien se encontraba presente durante el allanamiento, se pudo constatar la existencia de una operación de compra venta de títulos valores definitiva, que ocurre con la Empresa Servicios y Suministros de Oriente C.A., (SSO) y Venevalor Casa de Bolsa, en la cual compran títulos al 93% y se venden al 36% con una aparente perdida por un monto importante.

    Se determinó además que dicha Casa de Bolsa recibe divisas en dólares en una cuenta en el extranjero de parte de un tercero que no es la contraparte del negocio, quien alega mantener relación comercial con la empresa con la cual pactó la prenombrada Casa de Bolsa, estas operaciones de venta en general de títulos valores se inician por un monto exactamente igual con el saldo con el que cierra al final del día, de lo que se infiere que hubo operaciones reales con títulos valores. Asimismo se encontró una operación con la Empresa Italbursatil Casa De Bolsa, con la cual no se realizó el debido cruce de operaciones ante el Banco Central de Venezuela.

    Determinado lo anterior, estima este Órgano Superior, que como se ha indicado insistentemente en el extenso de los párrafos anteriores que resuelven recursos de apelaciones, si bien en el caso bajo análisis existía una orden de inicio de investigación, no era necesaria la exigencia de la orden de aprehensión para proceder a la detención del ciudadano M.S.S., toda vez que dicha detención, surgió como consecuencia del allanamiento practicado, el cual arrojó como resultado la presunta comisión de un delito in fraganti, estando facultado el Órgano de Investigación a practicar la aprehensión amparado en el artículo 44.1 Constitucional y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asumir la posición contraria, sería tanto como exigirle al Ministerio Público que en un procedimiento en el cual preceda una investigación y en el que se ordene el registro a una morada, localizándose armas ilegales o sustancias de prohibida tenencia, no puedan ser aprehendidos los sospechosos del hecho si no media una orden de aprehensión.

    Respecto a la detención in fraganti aun cuando exista investigación respecto de los hechos por los cuales se aprehende al sospecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1181 de 18 de septiembre de 2009, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ha señalado lo siguiente:

    …(omissis)…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…

    . (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    En base a ello, estima esta Sala de Apelaciones que el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, incurrió en error al decretar la nulidad de la aprehensión del ciudadano M.S.S., toda vez que, su aprehensión se encontraba amparada bajo los supuestos de la flagrancia, conforme lo indica el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En razón a ello, estima esta Alzada que los alegatos esgrimidos por la Defensa del citado ciudadano, respecto a este particular, deben ser declarados SIN LUGAR. Y así se decide.

    Por otra parte, alegan los recurrentes que fue quebrantado el numeral 4 del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse convertido en hecho notorio comunicacional la detención de su defendido, por cuanto los testigos del allanamiento manifestaron en el acta de entrevista que ellos tuvieron conocimiento de lo que hacían en la sede de Venevalores, por que lo vieron en las noticias.

    Al respecto, estima esta Sala de Apelaciones, que dicha manifestación, en modo alguno, encuadra en lo previsto en el numeral 4 del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, dicha norma es clara al señalar que las autoridades de policía de investigación no deberán presentar a los detenidos ni detenidas ante ningún medio de comunicación social, sin el expreso consentimiento de ellos, y en el caso bajo análisis no consta que el imputado haya sido expuesto a medio alguno, solo refiere la Defensa que los testigos manifestaron haber tenido conocimiento de lo que hacían en la sede de Venevalores por lo que vieron en las noticias, de lo que se desprende una presunta información del caso en general a través de los medios de comunicación social, no así la exposición visual del imputado, que es a lo que refiere la norma aludida.

    En razón a lo anterior, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad planteada por la Defensa en este particular, toda vez que, no se constató el quebrantamiento de la norma denunciada como infringida. Y así se decide.

    Denuncia la Defensa, la ausencia de la orden de inicio de investigación, solicitando sea declarada la nulidad de lo actuado de conformidad con lo previsto en el artículo 25 Constitucional y 190, 191 y 196 del Texto Adjetivo Penal.

    Por otra parte, refiere la Defensa que el Representante del Ministerio Público se presentó a última hora en la audiencia de presentación de detenidos con una denuncia que no corresponde con los datos de la presente investigación ni con los datos de los imputados, en razón a ello solicitan los recurrentes se declare la nulidad de todo lo actuado de conformidad con lo establecido en los artículos 25 Constitucional, adminiculado con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Esta Alzada, siguiendo el criterio sostenido con respecto a este punto, cuando resolvió en párrafos anteriores en el escrito recursivo intentado por los abogados D.A.A.S., L.E.B.O. y S.C.L.R., defensores del ciudadano E.I.S.P., advirtió lo siguiente:

    Si bien el Ministerio Público manifestó en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 22 de mayo de 2010, que la presente investigación se inició el 14 de mayo de 2010, en virtud de la denuncia interpuesta el 13 de ese mismo mes y año, por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, no es menos cierto que la aprehensión del ciudadano M.S.S., se produjo el 19 de ese mes y año, como consecuencia de la realización de un registro en el domicilio de Venevalores Casa de Bolsas C.A, y en virtud haberse localizado instrumentos que de alguna manera hacen presumir con fundamento, que el referido imputado es el presunto autor del hecho, tal como lo prevé el encabezamiento del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que define la flagrancia.

    Por tanto, la presentación del imputado ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, fue conforme a los parámetros del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el procedimiento a seguir en caso de aprehensión en la comisión de un hecho flagrante, razón por la cual, estima esta Alzada que el Ministerio Público no vulneró el derecho a la defensa ni el debido proceso del ciudadano M.S.S., por no consignar en la audiencia celebrada el 22 de mayo de 2010, la orden de inicio de la investigación y la denuncia respectiva, toda vez que, como se indicó, ut supra, no se trata de una detención por orden de aprehensión dictada por el Juzgado de Control, conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que deba exigírsele al Ministerio Público la presentación de todos los recaudos que sustentan la orden de aprehensión.

    No obstante, habiéndose decretado la privación judicial preventiva de libertad en la audiencia celebrada el 22 de mayo de 2010, por considerar el Juzgado de Control llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa del imputado de autos puede acceder a las actas de investigación conforme lo prevé el primer aparte del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, así como proponer la práctica de diligencias tal como lo señala el artículo 305 eiusdem.

    En base a las consideraciones expuestas, estima esta Alzada, que en modo alguno el Ministerio Público quebrantó el derecho a la defensa y debido proceso al imputado M.S.S., en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 22 de mayo de 2010, al no consignar en dicho el auto de inicio de investigación y la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, razón por la cual, se declara SIN LUGAR dicho alegato de Defensa. Y así se decide.

    Alegan los recurrentes, que fue vulnerado el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, no cursa experticia financiera alguna para determinar si efectivamente ocurrió o no una irregularidad de carácter penal, un hecho punible atribuible a su representado en la conducción y dirección de Venevalores Casa de Bolsa.

    En primer término, es preciso advertir, que en el caso bajo análisis el Representante del Ministerio Público, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Fiscal deberá ordenar la practica de todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad del imputado, o por el contrario exculpar al mismo.

    Tal como ha sostenido esta Alzada, en las resoluciones de los recursos de apelación anteriores, los “fundados elementos de convicción”; exigidos para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, se refieren a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para convencer al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

    En razón a ello, no se verifica el quebrantamiento del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por el hecho de no constar en las actas experticias financieras, toda vez que las mismas deberán practicarse en la fase de investigación, ya que es en la fase de juicio, de llegarse a presentar acusación fiscal, que el acervo probatorio será susceptible de apreciación o valoración jurisdiccional, atendiendo a la sana crítica, reglas de la lógica y las máximas de experiencia, por ser esta la naturaleza del procedimiento ordinario acordado en el presente caso, siendo ello señalado por la recurrida en los siguientes términos:

    …(omisiss)…tales elementos de convicción podemos encontrar todos los documentos que fueron recabados en el allanamiento que deberán ser sometidos a distintas experticias contables y financieras para determinar si efectivamente estamos en presencia de algún hecho punible de los plasmados por el Ministerio Público y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación,…(omissis)… Del contenido de las actas de evidencia que hay operaciones bursátiles que los señalan como los autores de los hechos presuntamente punibles. Así mismo, se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 14-05-2.010; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputad ha sido autor o partícipe en la comisión de hecho punible imputado; pues del contenido que emanan de las actas que conforman el presente expediente, y de todos los documentos recabados en el allanamiento, todo este material deberá ser clasificado por expertos en el área financiera y económica para poder practicar todas las experticias de ley en el transcurso de la fase preparatoria, igualmente los funcionarios adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quienes describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las actas de entrevistas tomadas a los testigos instrumentales quienes verificaron que todo el procedimiento policial de (sic) desarrollara conforme a la Ley y en todo momento respetando los derechos y garantías del investigado, existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, motivado a la magnitud del daño causado, lo complejo del caso y el factor económico, y por cuanto el mismo se asocio con el fin de cometer el hecho punible. Todo ello concatenado al Artículo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hecho punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación, por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño referido a la estabilidad económica del Estado y el poder de credibilidad que tienen estas instituciones Bursátiles (sic); y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Considerándose además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado al Estado y a.l.h.a. planteados por la vindicta pública, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro Legislador a concebido la medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del investigado, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo término máximo es superior a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del Aprehendido, desde el momento que llevó a cabo la ejecución del hecho punible, ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según nuestra n.a.P. podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris, entendiéndose por ese la apariencia de buen derecho, todo ello en razón de los requisitos exigidos en nuestro proceso penal, para determinar si es procedente o no dictar una prisión preventiva y al perinculim (sic) in mora, que no es más que el peligro en el retraso o en la demora procesal, recordando que el derecho penal es el derecho del fracaso habiéndose agotado todas las vías útiles se acude a este derecho para castigar una conducta penada por la ley. ASI SE DECLARA…(omissis)…

    .

    En base a lo señalado, y aun cuando no se contaba para el momento de la decisión recurrida con ningún tipo de experticia financiera, cursan en autos una serie de documentos incautados durante el allanamiento practicado a la Empresa Venevalores Casa de Bolsa, el 19 de mayo 2010, los cuales fueron descritos por la recurrida en la fundamentación de 24 de mayo de 2010, y que sirvieron de base para establecer los fundados elementos de convicción exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir la participación del imputado en el hecho punible atribuido por el Ministerio Público, en razón a ello, lo procedente en este caso, es declarar SIN LUGAR el presente argumento esgrimido por la defensa. Y así se decide.

    Alega la Defensa que la recurrida se encuentra inmotivada, ya que no se dejó plasmado en ella el proceso intelectual del Juzgador para justificar la validez de la decisión.

    Señala que no se evidenció de la decisión lo que motivó al Juzgador a estimar acreditados los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    A fin de determinar si efectivamente la recurrida se encuentra motivada, es preciso verificar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, que contemplan lo siguiente:

    Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

    1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

    2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

    3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252;

    4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

    La apelación no suspende la ejecución de la medida.

    Artículo 173: Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

    Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

    Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

    Revisados los requisitos que debe contener el auto de privación judicial preventiva de libertad, tenemos que, la recurrida cumple con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando identifica plenamente al imputado con todos los datos personales.

    Respecto al numeral 2° del citado artículo, la recurrida realizó la enunciación sucinta del hecho que se le atribuye al imputado, en los siguientes términos:

    “…(omisiss)…en virtud de la denuncia, de fecha 13 de mayo de los corrientes, realizada por el ciudadano T.S., quien el presidente de la Comisión nacional (sic) de Valores, en virtud de la serie de averiguaciones que ellos venían adelantando a las deferentes (sic) Casa de Bolsas, a través de la cual detectaron una serie de situaciones que llevaron al Ministerio Público para que fuesen investigadas formalmente; en fecha 14 de mayo del presente año se dio inicio a la investigación y en virtud de la misma, en fecha 17 de mayo se hizo la solicitud de las distintas ordenes de allanamiento, por lo que el Tribunal Tercero (3º) de Control de este Circuito Judicial Penal, libro orden de allanamiento, a la sede de Venevalores Casa de Bolsas, ubicada en Chacao, razón por el cual Funcionarios de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, efectuaron dicha orden a las dos y treinta (2:30) horas de la tarde, del día 19 del mes de mayo, presentándose a la referida casa de bolsa, en la cual estaban presentes empleados de la misma, y sus directivos no se encontraban presentes, pero luego fueron llamados e hicieron acto de presencia los ciudadanos hoy imputados: SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., en compañía de unos abogados y solicitaron que se les explicará (sic) que pasaba y fueron informados por el Ministerio Público, de que estaba apegado a la legalidad, se le entregó copia de la orden de allanamiento y se le dio inicio al procedimiento, y en virtud del mismo, luego de revisadas una serie de documentaciones, las computadoras que ellos poseen allí, se conversó con una parte del personal que labora allí, que se encarga de la parte de operaciones, de la referida Casa de Bolsas; se encontró una serie de elementos que hacen presumir al Ministerio Público la existencia de una serie de irregularidades en lo que es el funcionamiento, en lo que es la realización de la (sic) operaciones con títulos de valores y específicamente esos elementos los voy a describir a continuación. Primero: nos encontramos que la Casa Venevalores, antes de realizar el allanamiento se le solicitó la cartera de clientes, tanto personas naturales como jurídicas, con que la casa de bolsa mantiene relaciones y realiza transacciones y operaciones, en compra-venta de Títulos de Valor, la transferencia de éstos y todas aquellas transacciones y operaciones relacionada con la casa de bolsa; al tener esa cartera de clientes se procedió a con los mismos, se comenzó a revisar expedientes incluso de manera aleatoria, y se revisó gran cantidad de expedientes, y hubo una serie de elementos que encontramos en la revisión de los mismos, hay un expediente relacionado con una persona jurídica llamada “Compañía Servicios y Suministros de Oriente SSOCA”, con esta persona jurídica la casa de bolsa realiza la compra venta de títulos de valores, y nos hemos encontrado, observando que la compra de títulos valores llamados Ticket al 94 por ciento de su valor, como consta en el folio 221 de la pieza Nº 2, y luego estos mismo títulos en pocos días son vendidos a un precio menor al 33,8 por ciento, como consta en el folio 226 de la pieza Nº 2, esa diferencia enorme o bastante significativa en valor con que se compra un titulo (sic) y luego se vende nos llama poderosamente la atención, porque entendemos que aparentemente eso parece como si fuese una perdida (sic) para la casa de bolsa, porque compras un titulo (sic) al 94% de su valor, luego casi inmediatamente lo vendes a un valor muy por debajo del suyo como lo es un 33,8% de su valor, y empezamos a realizar una serie de operaciones, y vimos que no solo se verificaba en este caso, sino que también en otros casos había este tipo de situaciones, pero continuando con la revisión de este expediente de Servicios y Suministros de Oriente SSOCA, nos encontramos también que hay una transferencia de una cantidad de 600 mil dólares y luego de un millón de dólares, como cursa en la pieza Nº 2, que ordena un tercero, con quien Venevalores casa de bolsa no tiene ningún tipo de relación, es un tercero, que es el ciudadano J.G.C., cédula de identidad Nº 9.826.108, eso está también documentada en la pieza Nº 2, en los folios 44 y 45, en la cual se ordena esa transferencia por seiscientos (600) mil dólares y luego por un (01) millón de dólares, nos llamo (sic) bastante la atención por la cantidad que una persona, que es un tercero que representa a una compañía llamada “HAY SUPPLY”, y empezamos a revisar lo correspondiente a la información que se tiene hoy de ese tercero allí en Venevalores casa de bolsa, consta también allí que él representa aparentemente también a esa compañía “HAY SUPPLY”, la cual tiene su sede en Barbados, cuando nosotros revisamos de una manera rápida obtenemos la dirección de este ciudadano (sic) posee, a través de la información que nos suministra el CNE, nos encontramos que este señor vive o tiene dirección en un barrio de valencia, como es posible que una persona en esta condición que viva en un barrio va a manejar una cantidad, por lo menos en un día, de un millón seiscientos mil de (sic) dólares, empezamos a manejar esa información y encontramos que en efecto, el oficial de cumplimiento nos manifestó que éste era un tercero y que los bancos en el exterior no le pedían ningún tipo de información sobre ese tercero, otro elemento importante que nos apareció allí, en las evidencia encontradas, fue que en efecto Venevalores Casa de Bolsa realizó varias operaciones con Italbursatil casa de bolsa, que es también una casa de bolsa que esta intervenida por la Comisión Nacional de Valores, el hecho es que realizando diversa (sic) operaciones, cuando se solicitó lo relativo al registro de las operaciones realizadas, entre esas dos casas de bolsa, encontramos que no estaban los consolidados del Banco Central de Venezuela, es decir, lo que emite el BCV como el documento donde se registran las diversas operaciones, que es lo que se registra en el sistema de c.e.d.t., como es el cambio de poseedor de titulo o el cambio de la tenencia del titulo (sic); le preguntamos a uno de los empleados que porque faltaba tanta documentación e indicaron que Italbursatil les había manifestado que no poseían el título y eso nos inclinó a recabar la documentación relacionada con la relación con Italbursatil porque sabemos que siempre en una operación con títulos valores debe existir en algún lugar y que debe quedar debidamente documentado, es preciso señalar que en todo este procedimiento que la Casa de Bolsa Venevalores esta organizada en cuanto a su funcionamiento, y nos parecía algo extraño que en ese momento no podían aportarnos la información, todo el procedimiento efectuado fue atendido al respecto de los derechos humanos, a los derechos constitucionales de los hoy aquí presentes y se efectuó con dos testigos instrumentales, los cuales están plenamente identificados en las presentes actuaciones, los mismos estuvieron presentes en el proceso, desde que comenzamos hasta que se termino, donde fueron aprehendidos los ciudadanos SIERVO SABARSKY M.M. y SACCO P.E.I., Es todo…(omissis)…“.

    Así también señala la recurrida, los elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano M.S.S., y así aparece plasmado a los folios 339 y 340 del cuaderno de incidencias, los siguientes elementos:

    - ACTA DE ALLANAMIENTO: De fecha 19 de mayo de 2010, emanada del Tribunal Tercero de control del área (sic) Metropolitana de Caracas, realizada por funcionarios adscritos a la División de Delincuencia organizada (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en compañía del Titular (sic) del ejercicio de la acción penal, practicado en la sede de VENEVALORES CASA DE BOLSA C.A.

    .- ORDEN DE ALLANAMIENTO: De fecha 17 de mayo de 2010, Nro. 034-10 acordada por la ciudadana JEANNA C.M.V., Juez Tercero de Control de Caracas, donde fundamentan el pedimento en el sentido de poder encontrarse elementos de convicción relacionados con la presente investigación.

    - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 19 de mayo de 2010 tomada en fecha 29 de abril de 2010, en la sede de la División de Investigaciones de los Delitos en la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la ciudadana D.Y.C.R..

    - COPIAS SIMPLES de los distintos documentos que fueron colectados en el procedimiento de allanamiento practicado en la sede principal de VENEVALORES CASA DE BOLSA C.A., entre ellos tenemos: Deal Ticket, de fecha 06-05-2010, donde se deja constancia que la contraparte de la operación es ITALBURSDATIL (sic) CASA DE BOLSA C.A (FOLIO 09 ACTUACIONES COMPLEMENTARIAS Nº 1) CONFIRMACIÓN DE COMPRA DE TITULOS VALORES, dirigido a ITALBURSATIL CASA DE BOLSA C.A., de fecha 30-04-2010, movimientos definitivos de cuentas corrientes, estableciendo como saldo definitivo para el 30-04-2010 3.540.984,56 en moneda nacional, OPERACIONES DE DIVISAS DE FECHA 30-04-2010, DONDE SE DEJA CONSTANCIA DEL VENDEDOR Y EL COMPRADOR POR MONTOS DE MAS DE 900.000 DOLARES, MOVIMIENTO DEFINITIVO DE CUENTAS CORRIENTES DE FECHA 19-05-2010, dejando constancia de las operaciones realizadas hasta esa fecha.

    - COPIA SIMPLE DEL ACTA CONSTITUTIVA REALIZADA ANTE LA OFICINA DEL REGISTRO MERCANTIL QUINTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA: Donde se deja constancia que los imputados plenamente identificados son parte de la persona jurídica VENEVALORES CASA DE BOLSA C.A y forman parte de la directiva, pudiendo tener responsabilidad personal de los hechos investigados.

    - COPIAS SIMPLES DEL EXPEDIENTE DE LA EMPRESA SERVICIOS Y SUMINISTROS DE ORIENTE SSO C.A donde se colecto entre otras cosas todos los documentos referentes al acta constitutiva ante el registro mercantil, así como las diferentes transacciones, venta de títulos, confirmación de ventas, entre otras cosas, toda esta documentación presentada por el ministerio público a dejado expresa constancia que será sometido a las experticias de ley correspondientes.

    Respecto al numeral 3 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el presente caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252 de la citada Ley Adjetiva Penal, la recurrida cumplió con tal requisito cuando indicó lo siguiente:

    …(omisiss)…existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes (sic) en la comisión del hecho punible imputado; pues del contenido que emanan de las actas que conforman el presente expediente, y de todos los documentos recabados en el allanamiento, todo este material deberá ser clasificado por expertos en el área financiera y económica para poder practicar todas las experticias de ley en el transcurso de la fase preparatoria…(omissis)… existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, motivado a la magnitud del daño causado, lo complejo del caso y el factor económico, y por cuanto el mismo se asocio con el fin de cometer el hecho punible. Todo ello concatenado al Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dura la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado referido a la estabilidad económica del Estado y el poder de credibilidad que tienen estas instituciones Bursátiles; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Considerándose además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado al Estado y analizado los hechos aquí planteados por la vindicta pública, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro Legislador a concebido la medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso de los investigados, por ser los presuntos autores de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo término máximo es superior a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del Aprehendido (sic), desde el momento en que llevo a cabo la ejecución del hecho punible, ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según nuestra n.a.P. podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris, entendiéndose por este la apariencia de buen derecho, todo ello en razón de los requisitos exigidos en nuestro proceso penal, para determinar si es procedente o no dictar una prisión preventiva y al perinculim (sic) in mora, que no es mas que el peligro en el retraso o en la demora procesal, recordando que el derecho penal es el derecho del fracaso habiéndose agotado todas las vías útiles se acude a este derecho para castigar una conducta penada por la ley…(omissis)…

    .

    Por último, cumple la recurrida con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, cuando refiere que la medida acordada se decreta conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    De tal manera que, estima esta Alzada que no le asiste la razón a los Defensores, toda vez que, la recurrida sí fue debidamente fundamentada conforme lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al cumplir con todos los requisitos exigidos en dicha norma, razón por la cual se declaran SIN LUGAR los alegatos esgrimidos por la Defensa en relación a este particular. Y así se decide.

    Por último, alega la defensa respecto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos imputados a su defendido y los cuales fueron acogidos por el Juzgado de Instancia, específicamente en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, que en el caso que nos ocupa no versa acerca de más de dos personas, se requiere un mínimo de tres (03). Asimismo refiere la defensa, que se pretende calificar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en unos tipos penales colaterales que nada tienen que ver con la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    Respecto a tal denuncia, cabe destacar que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, es de carácter provisional, pues ésta será definitiva cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente y luego será el Juez de Control en la audiencia preliminar el que determine cuál será el delito objeto del debate. Sólo a los efectos de la medida privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y la adecuación provisional de la conducta desplegada por el agente en el tipo penal, esto a los fines de acreditar la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el a quo.

    En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

    …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    .

    En esta etapa inicial del proceso, no puede exigírsele al Juez de Control en la fundamentación de la medida privativa de libertad, las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, y así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799 de 14 de noviembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

    En razón a lo expuesto y con vista a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera esta Alzada, que lo procedente es declarar SIN LUGAR el alegato esgrimido por los recurrentes respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Instancia. Y así se decide.

    Por último, solicita la Defensa, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad para su representado, en caso de desestimar las denuncias anteriores.

    En cuanto a dicho petitorio, advierte esta Sala de Apelaciones, que en el caso bajo análisis además de estar acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, también está acreditado el numeral 3 del citado artículo, referido al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

    Evidencian estos Juzgadores, que en el caso bajo análisis, es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

    Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

    La magnitud del daño causado;

    El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    La conducta predelictual del imputado

    .

    El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesaria la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal referido al peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. A tal efecto, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

    Con relación a la pena que pudiera llegarse a imponer, conviene señalar que al mencionado imputado le fue atribuida la presunta comisión de los delitos la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, delitos éstos que comportan una pena de gran magnitud.

    Aunado a ello, ha de considerarse, tal como lo hizo la recurrida, la magnitud del daño social causado, acreditado en este caso con la conducta desplegada por el imputado que perturbó el normal desenvolvimiento de la actividad económica del Estado al burlar el sistema cambiario estatuido por el Banco Central de Venezuela para el manejo de divisas, lo cual además deterioró la credibilidad de las Instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al igual que en los casos anteriores, reitera esta Alzada que, debe considerarse en este caso la magnitud del daño social causado, puesto que con la conducta desplegada por el imputado se perturbó el normal desenvolvimiento de la actividad económica del Estado al burlar el sistema cambiario estatuido por el Banco Central de Venezuela para el manejo de divisas, lo cual además deterioró la credibilidad de las Instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con relación al peligro de obstaculización, tenemos que subsiste la posibilidad de que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, todo lo cual, redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

    Por todo lo supra mencionado, concluye este Órgano Colegiado que no asiste la razón a los recurrentes, cuando afirman que no están dados los supuestos exigidos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual además fue acreditado suficientemente por la recurrida.

    No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva ciudadano M.S.S., en los hechos que se investigan, toda vez que, al ser presentado por el Ministerio Publico el respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

    En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

    Considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano M.S.S., no afecta el derecho a la presunción de inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

    ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

    .

    Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 27 de mayo de 2010, por los abogados C.R., O.B.P. y M.S., defensores de confianza del ciudadano M.S.S., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de 22 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO

    P.R.C.T.

    Denuncian los abogados E.H.O. y J.C.G., defensores del ciudadano P.R.C.T., en el escrito recursivo, lo siguiente:

    Que, resulta totalmente improcedente la medida dictada el 21 de mayo de 2010, y pretendidamente fundamentada en auto separado el 24 de ese mes y año.

    Que, debió tenerse como nulo y sin efecto alguno el acto de audiencia especial de presentación realizado en la misma fecha, en virtud de haberse previamente declarado en la misma decisión la nulidad por inconstitucionalidad de la aprehensión practicada sobre el ciudadano P.R.C.T., al determinar el sentenciador que la aprehensión no cumplió con los requisitos del artículo 44 Constitucional.

    Que, la declaratoria de nulidad de la aprehensión como la del acta respectiva debió traer como consecuencia necesaria la de los dos actos procesales posteriores que se llevaron a cabo con ocasión de la misma y por supuesto de ese acto de presentación del aprehendido como si fuere sorprendido in fraganti, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debió establecer a cuales actos se extiende la nulidad de la aprehensión decretada, y siendo que el acto de presentación del aprehendido y los pronunciamientos allí emitidos es consecuencia inmediata y necesaria de esa aprehensión declarada nula, debió decretar igualmente nulo dicho acto de presentación.

    Que, el ciudadano P.R.C.T., fue citado en el acto de allanamiento para declarar como testigo de la investigación, cursando boleta de notificación en el expediente, lo cual desvirtúa que existiere alguno de los supuestos de la aprehensión en flagrancia.

    Que, el Ministerio Público, admitió que no hubo tal aprehensión in fraganti al indicar en la audiencia de presentación que se inició la investigación el 14 de mayo de 2010 y que fue practicada la aprehensión del citado ciudadano por razones de necesidad y urgencia.

    Que, los Funcionarios no le comunicaron al ciudadano P.R.C.T., al momento de su aprehensión, los hechos por los cuales fue privado de su libertad, lo que es evidente del propio contenido del acta policial en la que se observa tal omisión, incluso en el acta de lectura de derechos, sólo consta en forma genérica tal comunicación, más no sobre el hecho concreto por el cual se investiga, en los términos exigidos en el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal, y en franca violación al numeral 1° del artículo 49 Constitucional, situación que genera la nulidad del procedimiento de aprehensión.

    Que, tal como se indicó en la audiencia de presentación de detenidos, reitera la Defensa la existencia de una privación judicial de libertad ilegítima del ciudadano P.R.C.T., por cuanto fue aprehendido por Funcionarios Policiales sin existir previamente una orden judicial o situación de flagrancia en delito que la haga procedente.

    Que, la Comisión Nacional de Valores, ordenó la suspensión de actividades de la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje, la cual había sido objeto de intervención por ese Organismo, por lo que, durante esos días previos al allanamiento dicha Empresa de Corretaje no estaba realizando operaciones, por lo que, en criterio de la Defensa, no se estaba perpetrando o acabando de perpetrar hecho alguno constitutivo de delito para justificar una calificación de flagrancia.

    Que, el acta de allanamiento carece de firma del imputado, quien aparece mencionado como persona interviniente en el acto, situación que contraviene el contenido del artículo 169 y el último aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, no consta que se le haya impuesto al ciudadano P.R.C.T., del derecho a estar asistido por un abogado durante el procedimiento de allanamiento, incluso antes de su privación de libertad, tal y como lo dispone el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, en criterio de la Defensa, genera la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento y subsecuentemente del procedimiento especial de flagrancia.

    Que, lo decidido contra el ciudadano P.R.C.T., es violatorio del debido proceso y negador de una tutela judicial efectiva, por ser un pronunciamiento que tuvo lugar dentro de un acto que debe tenerse como nulo y como consecuencia de una aprehensión violatoria de la Constitución, que fue expresamente declarada nula.

    Que, solicitan a esta Corte de Apelaciones que se revoque la privativa de libertad decretada contra P.R.C.T. y se ordene la libertad plena y sin restricciones del mismo.

    Por otra parte, alega la Defensa del ciudadano P.R.C.T., lo siguiente:

    Que, no indica la recurrida cuáles son los elementos de convicción que le sirvieron para acreditar la presunta comisión de los hechos punibles y acoger la calificación jurídica de los mismos.

    Que, no indica la recurrida cuáles fueron los elementos fácticos que le permitieron establecer la presunta participación de su representado en los hechos que el Ministerio Público le atribuye.

    Que, la recurrida omitió precisar las circunstancias de modo, tiempo y lugar y cuáles fueron las acciones, que en concreto ejecutó P.R.C.T., o le son atribuidas.

    Que, no se determina en la recurrida, en cuál de las hipótesis del tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, sancionado en el artículo 4 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, encuadra la conducta que considera realizada por el ciudadano P.R.C.T., y nada se señala o fundamenta en relación a qué hecho o hechos consideró como constitutivos de ese delito, que es el de mayor entidad sancionatoria de los que le fueron imputados.

    Que, omitió la recurrida señalar con quién o quiénes y cuándo se asoció supuestamente su defendido para delinquir y en qué consistió esa asociación, para subsumir su conducta en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    Que, tampoco señala la recurrida, cómo, dónde, cuándo comete supuestamente P.R.C.T., los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 segundo aparte de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la ley de Mercado de Capitales.

    Que, lo señalado se traduce en omisión de motivación o del pronunciamiento debido, lo que es igual en vicio de inmotivación en perjuicio de su defendido, al no darle razones suficientes apoyadas en elementos de convicción que haya apreciado para ello con criterio propio, por lo cual, la recurrida vulneró el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional, y la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 Constitucional.

    Que, en base a lo alegado solicita la Defensa a esta Corte de Apelaciones, se declare con lugar el recurso de apelación recurrido por el motivo alegado.

    Continúa la Defensa del ciudadano P.R.C.T., en el escrito recursivo planteando los siguientes alegatos:

    Que, la recurrida no determina cuáles elementos serios, precisos e incontrastables le sirven de apoyo al tribunal para establecer que existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    Que, la recurrida para fundamentar el peligro de fuga, hace suyo el planteamiento que sobre el particular hizo el Ministerio Público en su petitorio de medida cautelar privativa de libertad, expresando que la Representación Fiscal ha dejado establecido en la audiencia que los hechos investigados están directamente relacionados con la estabilidad económica de la República y el orden cambiario, y que estos hechos pueden de una u otra forma influir en la credibilidad que poseen las Casas de Bolsa para todas las personas jurídicas y naturales del Estado Venezolano.

    Que, la recurrida señaló que las personas que están siendo sometidas a investigación, poseen recursos económicos suficientes para facilitar el no sometimiento al proceso, es decir, existe por lo complejo del caso y la facilidad económica del imputado una presunción razonada para el Juzgador de un inminente peligro de fuga.

    Que, el decisor incurre en un falso supuesto de hecho, al atribuirle a su defendido una condición económica que no surge de manera alguna de las actas de investigación y que por lo demás nada se dice en esa decisión sobre elemento alguno que le haya permitido tener esa apreciación del ciudadano P.R.C.T..

    Que, la capacidad, solvencia o poder económico de una persona deben ser acreditados, no como “hecho notorio”, o sea ampliamente conocido por una colectividad, sino por los bienes que integran su patrimonio y el nivel de sus ingresos, lo que no necesariamente se corresponde con la naturaleza e intensidad de sus actividades comerciales.

    Que, no tiene por qué estimarse que determinada persona situación económica de un individuo lo hace propenso para salir del país y eludir la persecución penal, ya que de prevalecer ese criterio, se estaría, en criterio de la Defensa, propiciando un trato discriminatorio por razón de la condición económica y social de la persona.

    Que, contrariamente a toda consideración sobre un posible propósito de nuestro defendido para irse del país, ocultarse o sustraerse de alguna forma de la investigación y las exigencias del proceso, debe tomarse en cuenta que mucho antes de practicarse el allanamiento en la sede de la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje, C.A. y de la cual su defendido era Gerente, se estaban llevando a cabo procesos de investigación y hasta de intervención sobre Casas de Bolsa y sociedades de corretaje por supuestas irregularidades en el mercado de valores, sin embargo, según alega la Defensa, dicho ciudadano se mantuvo siempre al frente de sus responsabilidades y hasta se hizo presente en esa Sede al momento de llevarse a cabo el allanamiento.

    Que, no hay fundamentos serios para que se considere la existencia de un peligro de fuga en razón a la entidad de la pena que podría llegar a imponerse por los delitos imputados, habida cuenta que, en relación al delito más grave que es el de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, contempla una pena que en su límite máximo excede ligeramente de los diez años de prisión, no se encuentra elemento alguno de convicción fundado que permita la atribución de ese hecho punible al imputado como autor o partícipe.

    Que, además de la gravedad de los hechos y la alta entidad sancionatoria de su tipicidad penal son elementos que por si justifican una medida extrema, también hay que tomar en cuenta el arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, así como el comportamiento del imputado en el proceso.

    Que, no hay elemento alguno que desvirtúe el arraigo de P.R.C.T. en el país, siendo que ha ejercido con alta responsabilidad como Gerente de la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje C.A., de profesión ingeniero, venezolano, con residencia y domicilio en la ciudad de Caracas, en la misma dirección que siempre ha indicado y que consta en autos, donde habita con su esposa e hijos, por lo cual, en criterio de la defensa no puede establecerse la presunción razonable sobre un posible peligro de fuga.

    Que, respecto al peligro de obstaculización nada hay en las actas de investigación que le sirva de sustento al Ministerio Público, lo cual no fue objeto de estimación por la recurrida que si tomó en cuenta las otras circunstancias.

    En base a los alegatos planteados en el escrito recursivo y luego de hacer la Defensa ciertas consideraciones respecto a la procedencia de la medida privativa de libertad, el deber de los jueces de interpretar y aplicar el derecho a la tutela judicial efectiva, solicita a esta Sala de Apelaciones se reintegre al ciudadano P.R.C.T., su estado de libertad, por considerar que dicha medida es improcedente, por no haber peligro de fuga ni de obstaculización y por cuanto no se encuentran llenos lo es extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO DE APELACIÓN

    INTENTADO POR LA DEFENSA DE P.R.C.T.

    Analizados los alegatos esgrimidos por la Defensa del ciudadano P.R.C.T., así como los alegatos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en el escrito de contestación presentado el 03 de junio de 2010, ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

    El Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 21 de mayo de 2010, y en la cual se acordó la privación de libertad del ciudadano P.R.C.T., conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    En dicha audiencia, el Juzgado de Control, como punto previo acordó lo siguiente:

    …(Omissis)…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de la defensa, en cuanto a la nulidad de la aprehensión, este Tribunal observa que practicó una aprehensión que no cumplió con los requisitos del artículo 44 Constitucional, este Tribunal con el fin de garantizar todos los derechos y garantías de cualquier persona que puede ser objeto de una investigación penal, y en virtud de que esta aprehensión no cumplió con los requisitos del art. 44 de la Constitución va a declarar La Nulidad del Acta de Aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

    .

    Ahora bien, el Juzgado de Control acordó la predicha nulidad al considerar que la aprehensión del ciudadano P.R.C.T., no cumplió con lo previsto en el artículo 44 Constitucional.

    Al respecto, cabe destacar que el presente caso se inició el 14 de mayo de 2010, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, y fue ordenado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de mayo de 2010, el allanamiento a la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos de Valores C.A., ubicada en la Avenida Libertador, Edificio Xerox, Piso 10, oficina A-1, Bello Campo, Caracas, el cual fue practicado el 18 de ese mes y año, en el acta que recoge dicho procedimiento, se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente:

    …(Omissis)…En el interior del inmueble solicitamos el listado de operaciones por mes de los clientes de la empresa a fin de constatar la veracidad de las transacciones realizadas por cada uno de ellos, en una fecha estimada desde el 01-01-2010 hasta la presente fecha, luego de tener dicha información se escogieron al azar tres de los clientes que haya realizado operaciones cambiarias con la empresa objeto del procedimiento, siendo estos los siguientes: Equitas Casa de Bolsas, C.A., (…) Banvalor Casa de Bolsa, C.A., (…) E.I., C.A., (…) de las cuales se les solicitó los respaldos respectivos manifestando el mismo no tenerlo en su poder, asimismo se verificó la existencia del pago de las operaciones anteriormente mencionadas en impreso del Sistema de C.E.d.T. (SICET), otorgado por el Banco Central de Venezuela, en sus respectivos meses, no logrando constatar la existencia de los pagos, lo que determina que las operaciones señaladas fueron realizadas presuntamente de manera ilegal; se solicitó el expediente del cliente E.I., C.A.; observando en la ficha de Registro del Cliente, que la empresa tiene su dirección fiscal en la calle Real de Prados de María, casa Nº 28, urbanización Los Rosales y que las personas que figuran como representantes legales son los ciudadanos J.d.J.T.Z. y A.M.D.F.P., titulares de la cédula de identidad V-15.208.222 y V-15.367.022, persona jóvenes, por lo que se presume que por las altas sumas de dinero con las que realizan las operaciones entre dicha empresa y Positiva Sociedad de Corretaje, se encuentran incurriendo en el delito de Legitimación de Capitales…(omissis)…

    .

    Como se puede apreciar, durante el allanamiento practicado el 18 de mayo de 2010, a la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje C.A., se verificó la comisión de un delito flagrante, cuando al serle solicitado al ciudadano P.R.C.T., Accionista y Director Principal de dicha Empresa, el respaldo de algunas transacciones realizadas, éste manifestó no tenerlas en su poder, constatando además la existencia del pago de las operaciones que fueron seleccionadas al azar por el Sistema de C.E.d.T. (SITEC), otorgado por el Banco Central de Venezuela, en sus respectivos meses, no logrando constatar la existencia de pagos, lo que determinó que las operaciones señaladas fueron realizadas de manera ilegal.

    Determinado lo anterior, estima este Órgano Superior, que si bien en el caso bajo análisis existía una orden de inicio de investigación, no era necesaria la exigencia de la orden de aprehensión para proceder a la detención del ciudadano P.R.C.T., toda vez que, surgió del allanamiento practicado la comisión de un delito in fragranti que facultaba al Órgano de Investigación a practicar la detención amparado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asumir la posición contraria sería, como se ha dicho en párrafos anteriores con ocasión a la resolución de los recursos de apelación precedentes, exigirle al Ministerio Público que en un procedimiento que le preceda una investigación y en la cual se ordene el registro a una morada, se localicen armas ilegales o sustancias de prohibida tenencia, y no puedan ser aprehendidos los sospechosos del hecho si no media una orden de aprehensión.

    Respecto a la detención in fraganti aun cuando exista investigación respecto de los hechos por los cuales se aprehende al sospechoso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1181 de 18 de septiembre de 2009, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ha señalado lo siguiente:

    …(Omissis)…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…

    . (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    En base a ello, estima esta Sala de Apelaciones que el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, incurrió en error al decretar la nulidad de la aprehensión del ciudadano P.R.C.T., por encontrarse amparada bajo los supuestos de la flagrancia, conforme lo indica el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En razón a ello, estima esta Alzada que los alegatos esgrimidos por la Defensa del citado ciudadano, respecto a este particular, se declaran SIN LUGAR. Y así se decide.

    Por otra parte, denuncia la Defensa que los Funcionarios policiales no le comunicaron a su representado, al momento de su aprehensión, los hechos por los cuales fue privado de su libertad, lo que es evidente del propio contenido del acta policial en la que se observa tal omisión, incluso en el acta de lectura de derechos, sólo consta en forma genérica tal comunicación, más no sobre el hecho concreto por el cual se investiga, en los términos exigidos en el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal, y en franca violación al numeral 1° del artículo 49 Constitucional, situación que genera la nulidad del procedimiento de aprehensión.

    Al respecto, observa esta Alzada, que el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por la Defensa en este particular, se refiere al supuesto en el cual preceda una orden de aprehensión, lo cual no encuadra en el presente caso, ya que, como se indicó anteriormente la detención del ciudadano P.R.C.T., fue in fragranti cuando se constató en el acto de allanamiento practicado a la Empresa de la cual es accionista y Directivo Principal una serie de actos presuntamente punibles, en tal sentido se declara SIN LUGAR tal alegato de Defensa. Y así se decide.

    Sostienen los recurrentes, que el acta de allanamiento carece de firma del imputado, quien aparece mencionado como persona interviniente en el acto, situación que contraviene el contenido del artículo 169 y el último aparte del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Sobre este particular, se destaca que el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos de validez de las actas en los siguientes términos:

    Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

    El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

    La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

    De la lectura del referido artículo, se desprende que si bien los intervinientes en el acta deberán suscribirla, no obstante, el acta a que hace referencia el Titulo VI De los actos procesales y las nulidades, Capitulo I De los actos procesales, SECCIÓN PRIMERA, Disposiciones Generales, artículo 169 de la Ley Adjetiva Penal, es aquella acta que realiza el Órgano Jurisdiccional que presencie un acto dentro del proceso penal, la cual sólo será nula cuando se omita la fecha y la misma no pueda establecerse con certeza.

    En el caso bajo análisis, a criterio de esta Alzada, la normativa a aplicar es la referida a los artículos 210 y 117.8 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “…El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta…”, exigiéndose además que las autoridades de policía de investigaciones deben detener a los imputados en los casos que el Código ordena, cumpliendo con una serie de requisitos de actuación previstas en el artículo 117 de la Ley Adjetiva Penal, a saber “…8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable…”.

    En efecto, en el acta de investigación de 18 de mayo de 2010, se hizo constar que en el allanamiento practicado a Positiva Sociedad de Corretaje C.A., estuvieron presentes el Detective C.L., adscrito a la División de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, Inspector Jefe E.C., Inspector O.O., Sub Inspector J.P., Detective W.T., Agente L.F. y el abogado S.A., Fiscal 61° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, así como de los testigos MARYELIS DEL VALLE ZARRAGA CAMPOS y GRAGIRENA G.D.D., así como el ciudadano P.R.C.T., imputado de autos. Así mismo, se establecieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue practicada la aprehensión, y se indicó la fecha en la cual se realizó la misma, no siendo exigible la rúbrica del imputado en dicha acta, por lo que la falta de firma del imputado en el acta de allanamiento, en modo alguno constituye un vicio de nulidad, no obstante, cursa al cuaderno de incidencias a los folios 86 y 87, acta de visita domiciliaria, en la que aparecen las firmas de los Funcionarios actuantes, así como de los testigos del allanamiento, por lo que en base a ello, se declara SIN LUGAR la citada denuncia. Y así se decide.

    Por otra parte, alegan los recurrentes, que no consta que se le haya impuesto al ciudadano P.R.C.T., que tenía derecho a estar asistido por un abogado durante el procedimiento de allanamiento, incluso antes de su privación de libertad, tal y como lo dispone el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, en criterio de la Defensa, genera la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento y subsecuentemente del procedimiento especial de flagrancia.

    Al respecto, cabe destacar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, exige como requisito de validez que el allanamiento se practique en presencia de dos testigos hábiles, lo cual ocurrió en el presente caso. Asimismo refiere que si el imputado está presente y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista.

    Se observa, que en el allanamiento practicado a la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje C.A., de la cual es accionista y Director principal el ciudadano P.R.C.T., estuvieron presentes, además de los funcionarios policiales y testigos, el mencionado ciudadano, no obstante, estima esta Alzada que ello en modo alguno vicia de nulidad dicho acto, toda vez que, el mismo fue corroborado por los testigos identificados en el acta de allanamiento la cual fue suscrita por éstos.

    Aunado a lo anterior, se tiene que en el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se exige la presencia de un defensor o de otra persona que asista al imputado si se encuentra presente durante el registro, siendo necesario destacar que para el momento del allanamiento practicado a la mencionada sociedad mercantil, el ciudadano P.R.C.T., no ostentaba la cualidad de imputado como lo exige la norma, toda vez que la adquirió en la audiencia para oír al aprehendido celebrada el 21 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo requerida dicha imputación conforme a lo ordenado en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Ministerio Público en la orden de inicio de investigación con ocasión a la presentación ante el Órgano Jurisdiccional del aprehendido por flagrancia, razón por la cual se declara SIN LUGAR tal alegato de Defensa. Y así se decide.

    Como complemento de lo anterior, se constata que en el acta de investigación de 18 de mayo de 2010, y la cual cursa a los folios 82 al 85 del cuaderno de incidencias, se dejó constancia que se le informó al ciudadano P.R.C.T., que podía comunicarse con un familiar o persona de confianza, quien realizó llamada telefónica a la ciudadana K.M..

    Continúan alegando los recurrentes en el escrito de apelación, que no indica la recurrida cuáles son los elementos de convicción que le sirvieron para acreditar la presunta comisión de los hechos punibles y acoger la calificación jurídica de los mismos.

    Que, no indica la recurrida cuáles fueron los elementos fácticos que le permitieron establecer la presunta participación de su representado en los hechos que el Ministerio Público le atribuye.

    Que, la recurrida omitió precisar las circunstancias de modo, tiempo y lugar y cuáles fueron las acciones, que en concreto ejecutó P.R.C.T., o le son atribuidas.

    De tales alegatos, infiere esta Alzada, que la Defensa denuncia la falta de fundamentación de la recurrida, por lo que, es preciso determinar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, que contemplan lo siguiente:

    Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

    1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

    2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

    3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252;

    4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

    La apelación no suspende la ejecución de la medida.

    Artículo 173: Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

    Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

    Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

    Cumple la recurrida con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando identifica plenamente al imputado con todos los datos personales.

    Respecto al numeral 2° del citado artículo, la recurrida realizó la enunciación sucinta del hecho que se le atribuye al imputado, en los siguientes términos:

    “…(Omissis)…DE LOS HECHOS Se dio formalmente inicio a la investigación con ocasión de una denuncia interpuesta ante el Ministerio Público en fecha 14 de mayo de 2010 por el ciudadano T.S., en su carácter de PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, en relación presuntos (sic) hechos irregulares cometidas (sic) por sociedades mercantiles, personas jurídicas y naturales dedicadas a la ilícita intermediación en operaciones cambiarias, obviando los procedimientos válidamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico vigente, e incluso sin estar debidamente facultados para ello, (…) se hizo la solicitud formal de una orden de registro y allanamiento, para realizar la verificación revisión (sic) de las operaciones de diversas Casas de Bolsa, en este caso el día 18 de mayo de los corrientes, se realizó una visita domiciliaria se produjo por Funcionarios de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quienes fueron autorizados por el Juzgado Tercero de Control de Caracas, en compañía de dos (02) ciudadanos, que fungieron como testigos instrumentales, (…) De acuerdo al acto de revisión de dicha empresa se logro incautar entre otras evidencias copia de los documentos estatutarios de la empresa Positiva Sociedad de Corretaje, al revisar estos estatutos, al momento de designar las respectivas autoridades o Representantes Legales de dicha empresa al ciudadano P.R.C.T., en calidad de Director Principal y se encuentran otros ciudadanos; los funcionarios de la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en presencia del Fiscal del Ministerio Público, realizó en primer lugar, la petición de diversos recados al ciudadano P.C.T., recudo que entre ellos están los listados de la (sic) operaciones realizadas por la sociedad de corretajes y Casa de Bolsa, y fueron extraídos del sistema computarizado de dicha sociedad, bajo un sistema, que es denominado comúnmente como L.A. Sistemas, de este servidor se extrajo una recaudación de todas y cada una de las operaciones que desde el 13 de enero hasta la presente fecha del año 2010, había realizado con la compra y venta (sic) había realizado la casa de Bolsa positiva, de esta relación que consta en actas, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hicieron un respectivo cotejo con los documentos que soportaban la efectiva realización de estas operaciones bursátiles, en este caso se le pidieron el Ticket, que es lo que produce el sistema L.A., se le pidió el ofrecimiento por parte de los tenedores de los títulos valores a las otras personas que estaban interesadas, la confirmatoria de la aprobación de la aceptación de ese ofrecimiento, y principalmente está determinar si efectivamente si esas operaciones bursátiles se habían realizado, porque es una regla que regula a este tipo de actividad, se necesita que el pago o transferencia de dinero sea efectivamente realizado, por parte del tenedor o el que vaya a comprar ese título de valor, y más aun se está verificando con un documento que se denomina consolidada histórico de operaciones en divisas emanadas del BCV, que en este caso la sociedad de corretaje lo tenía en una forma mensual, porque hay casa de bolsa que los tienen semanal, hasta diario, es por lo que los funcionarios del CICPC hicieron una verificación al azar de diversas operaciones bursátiles, para determinar si efectivamente estaban realizando o habían sido realizadas, en este sentido como consta en el acta de aprehensión, en un acta que levanta el funcionario C.L., observó que operaciones bursátiles realizadas entre la empresa Positiva, actuando como sociedad de corretaje, en compra cuenta de títulos valor, contra y a favor de la casa de valores Ekitas, la cual también ha sido objeto de revisión por parte del Ministerio Público, se encontraron diversas operaciones bursátiles que no estaban debidamente soportadas con los recaudos y no estaban registrados dentro de la relación que emana del BCV, en este sentido tenemos operaciones con alta sumas de dinero, tenemos también operaciones con otra casa de bolsa, que también está intervenida por la Comisión Nacional de Valores, todas estas operaciones se encuentran plasmadas dentro del acta policial, el funcionario investigador al momento de hacer la petición de los soportes y más aún al revisar el control del BCV, se pudo observar que las misma no se encontraban, por último se logró ubicar y de la revisión de los clientes de esta empresas una empresa que el Ministerio Público considera que es sobre la cual estamos en presencia de hechos más graves, la empresa E.I., consta en el expediente en copia, porque el original esta en el CICPC, realizándole experticias, fue creada en fecha 8 de mayo del año 2009, fue registrado por dos ciudadanos, J.d.J.T.C. y A.M.d.F. P, esta empresa de acuerdo con lo que establece los estatutos, se dedica al área inmobiliaria y al área de compra-venta de acciones, llamo la atención del Ministerio Público, que la dirección fiscal de esta empresa, se la (sic) calle real de Prado de María, casa Nº 28, los Rosales, y al ser consultado la dirección por partes (sic) del CICPC, de los ciudadanos que fungen como Representantes viven en la zona de el paraíso, y no es una empresa que tenga conocimiento público dedicada a este tipo de actividades, y llama la atención porque dentro de las operaciones realizadas entre Positiva y Everest, se observaron una gran cantidad de operaciones que suman o van más allá de los cuarenta millones de bolívares fuertes, y al momento de hacer el cotejo de las operaciones de mayor monto realizado por esta empresa vemos que no tenemos lo soportes o las confirmatorias por parte del banco central, de las fecha que se desprende en actas, y esta circunstancia de la audiencia de los soportes motivaron la aprehensión del ciudadano aquí presente aunado a que al momento de la revisión de la empresa positiva se estaba realizando en forma conjunta a la empresa Banvalor, de la cual también se encuentra una persona aprehendida y puesto a la orden de este órgano jurisdiccional, el Ministerio Público va a dejar constancia de la consignación de copias simples de esta transacción bursátil la cual está debidamente cotejada en el otro expediente 13.609-10, donde consta una operaciones (sic) bursátiles donde se incautó en el allanamiento en la casa de bolsa Banvalor dentro del expediente administrativo que lleva esta empresa un mail relacionada con la confirmación de de (sic) una operación de transferencia de dinero, porque no la podemos llamar bursátil toda vez que no consta los instrumentos valores para realizar esto, en este mail se observa la realización de la compra y venta de divisas la cual está prohibida por nuestra legislación y sancionada…(Omissis)…“.

    Así también señala la recurrida, contrario a lo que alega la Defensa, los elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano P.R.C.T., y así aparece plasmado a los folios 111 y 112 del cuaderno de incidencias, los siguientes elementos:

    - El acta de investigación de 18 de mayo de 2010, en la que se deja constancia de la realización del allanamiento practicado a la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje C.A. y de todos los documentos que le fueron solicitados a dicha Empresa, entre ellos actas de operaciones con las Empresas Equitas Casa de Bolsa C.A., Banvalor Casa de Bolsa C.A., y E.I. C.A.

    .- La Orden a Allanamiento de 17 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Control de este Circuito Judicial Penal.

    .- Copias simples de todos los documentos relacionados con el acta constitutiva de la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A., donde se constata que el ciudadano P.R.C.T., funge como Director principal.

    - Copias simples de los documentos que fueron colectados en el procedimiento de allanamiento practicado a la Empresa Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores C.A.

    - Acta de entrevista realizada a los testigos del allanamiento practicado a la citada Empresa.

    - Copias simples de los documentos relacionados con el acta constitutiva de la Empresa E.I. C.A., donde consta que el ciudadano P.R.C.T., funge como Director Principal.

    Cabe destacar, como se ha indicado anteriormente que, los “fundados elementos de convicción”; exigidos para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

    Respecto al numeral 3 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252 de la citada Ley Adjetiva Penal, la recurrida cumplió con tal requisito cuando indicó lo siguiente:

    …(Omissis)…tales elementos de convicción podemos encontrar todos los documentos que fueron recabados en el allanamiento que deberán ser sometidos a distintas experticias contables y financieras para determinar si efectivamente estamos en presencia de algún hecho punible de los plasmados por el Ministerio Público y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, (…) Del contenido de las actas de evidencia que hay operaciones bursátiles que los señalan como los autores de los hechos presuntamente punibles. Así mismo, se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 14-05-2.010; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de hecho punible imputado; pues del contenido que emanan de las actas que conforman el presente expediente, y de todos los documentos recabados en el allanamiento, todo este material deberá ser clasificado por expertos en el área financiera y económica para poder practicar todas las experticias de ley en el transcurso de la fase preparatoria, igualmente los funcionarios adscritos a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quienes describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como las actas de entrevistas tomadas a los testigos instrumentales quienes verificaron que todo el procedimiento policial de (sic) desarrollara conforme a la Ley y en todo momento respetando los derechos y garantías del investigado, existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, motivado a la magnitud del daño causado, lo complejo del caso y el factor económico, y por cuanto el mismo se asocio con el fin de cometer el hecho punible. Todo ello concatenado al Artículo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hecho punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación, por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño referido a la estabilidad económica del Estado y el poder de credibilidad que tienen estas instituciones Bursátiles (sic); y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Considerándose además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado al Estado y a.l.h.a. planteados por la vindicta pública, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro Legislador a concebido la medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del investigado, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo término máximo es superior a diez años, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del Aprehendido, desde el momento que llevó a cabo la ejecución del hecho punible, ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según nuestra n.a.P. podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris, entendiéndose por ese la apariencia de buen derecho, todo ello en razón de los requisitos exigidos en nuestro proceso penal, para determinar si es procedente o no dictar una prisión preventiva y al perinculim (sic) in mora, que no es más que el peligro en el retraso o en la demora procesal, recordando que el derecho penal es el derecho del fracaso habiéndose agotado todas las vías útiles se acude a este derecho para castigar una conducta penada por la ley. ASI SE DECLARA… (Omissis)…

    .

    Por último, cumple la recurrida con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, cuando refiere que la medida acordada se decreta conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    De tal manera que, estima esta Alzada que no le asiste la razón a los impugnantes, toda vez que, la recurrida sí fue debidamente fundamentada conforme lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al cumplir con todos los requisitos exigidos en dicha norma, razón por la cual se declaran SIN LUGAR los alegatos esgrimidos por la Defensa en relación a este particular. Y así se decide.

    Por otra parte, alegan los Defensores, que no se determina en la recurrida, en cuál de las hipótesis del tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, sancionado en el artículo 4 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, encuadra la conducta que considera realizada por el ciudadano P.R.C.T., y nada se señala o fundamenta en relación a qué hecho o hechos consideró como constitutivos de ese delito, que es el de mayor entidad sancionatoria de los que le fueron imputados.

    Que, omitió la recurrida señalar con quién o quiénes y cuándo se asoció supuestamente su defendido para delinquir y en qué consistió esa asociación, para subsumir su conducta en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    Que, tampoco señala la recurrida, cómo, dónde, cuándo comete supuestamente P.R.C.T., los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 segundo aparte de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la ley de Mercado de Capitales.

    Que, lo señalado se traduce en omisión de motivación o del pronunciamiento debido, lo que es igual en vicio de inmotivación en perjuicio de su defendido, al no darle razones suficientes apoyadas en elementos de convicción que haya apreciado para ello con criterio propio, por lo cual, la recurrida vulneró el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional, y la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 Constitucional.

    Respecto a tales denuncias, ha de señalar esta Alzada que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, es de carácter provisional, pues ésta será definitiva cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente y luego será el Juez de Control en la audiencia preliminar el que determine cuál será el delito objeto del debate. Sólo a los efectos de la medida privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el a quo.

    En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

    …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    .

    Cabe destacar además, que en esta etapa inicial del proceso, no puede exigírsele al Juez de Control en la fundamentación de la medida privativa de libertad, las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, y así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799 de 14 de noviembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

    En razón a lo expuesto y con vista a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera esta Alzada, que lo procedente es declarar SIN LUGAR el alegato esgrimido por los recurrentes respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Instancia. Y así se decide.

    Por último, denuncia la Defensa en el escrito recursivo, que no existen en el expediente razones para considerar acreditados el peligro de fuga y obstaculización de su representado.

    Respecto a este particular, estima esta Alzada que el periculum in mora, está estrechamente vinculado con el tercer requisito de procedencia de la medida privativa de libertad (artículo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal), no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

    Evidencian estos Juzgadores, que en el caso bajo análisis, es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

    Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

    La magnitud del daño causado;

    El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    La conducta predelictual del imputado

    .

    A través del precitado artículo, la Legislación Procesal consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal referido al peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. A tal efecto, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

    En el caso de marras, el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, prevé una sanción de ocho (08) a doce (12) años de prisión, lo que significa que es un hecho punible de gravedad, aunado a la magnitud del daño social causado dirigido a perturbar la actividad económica del Estado y a influir negativamente sobre la credibilidad en las Instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Así observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

    En cuanto al peligro de obstaculización, existe la posibilidad de que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, todo lo cual, redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

    Como se ha sostenido a lo largo del presente fallo, debe considerarse la magnitud del daño social causado, puesto que con la conducta desplegada por el imputado se perturbó el normal desenvolvimiento de la actividad económica del Estado al burlar el sistema cambiario estatuido por el Banco Central de Venezuela para el manejo de divisas, lo cual además deterioró la credibilidad de las Instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por todo lo supra mencionado, concluye este Órgano Colegiado que no asiste la razón a los recurrentes, cuando afirman que no están dados los supuestos exigidos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual además fue acreditado suficientemente por la recurrida.

    No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva ciudadano P.R.C.T., en los hechos que se investigan, toda vez que, al ser presentado por el Ministerio Publico el respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a su favor, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

    En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

    Considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano P.R.C.T., no afecta el derecho a la presunción de inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

    ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

    .

    Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 28 de mayo de 2010, por los abogados E.H.O. y J.C.G., defensores de confianza del ciudadano P.R.C.T., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de 21 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE

    J.I.R.P.

    Denuncian los abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., defensores del ciudadano J.I.R.P., en el escrito recursivo, lo siguiente:

    Que, la infracción a los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con simultánea evasión de deberes jurisdiccionales según artículo 282 eiusdem, vulnera los límites de competencia del artículo 137, así como impone inobservancia al deber jurisdiccional contenido en el artículo 25, en simultánea violación al Derecho de L.I. estipulado en el artículo 44 y los tres últimos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Que, la recurrida, pese a dictar la nulidad del procedimiento de aprehensión dada su inconstitucionalidad y agravio contra al Derecho de L.I., procedió sin embargo también a dictar medidas cautelares sustitutivas contra su defendido, de las previstas en el artículo 256, numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, la recurrida en primer lugar, infringe los límites de su competencia en lo relativo a la actitud del Juez de Control para imponer medidas de coerción personal, según están planteadas por los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, de esta suerte, dado que en el presente proceso la detención fue ilegítima como bien reconoció la recurrida expresamente, ocurre que no se verificaron los presupuestos procesales del artículo 250 del Código Adjetivo (previa solicitud fiscal), ni los del 373 eiusdem (detención in fraganti) siendo por ello que el a-quo en la recurrida, carecía de poder y atribuciones cautelares o coercitivas y le estaba vedado dictado distinto que ordenar la libertad del inconstitucionalmente aprehendido. Es por ello que al imponer una medida coercitiva (incluso una cautelar sustitutiva) pese a la advertida inconstitucionalidad de la detención, la recurrida actuó sin presupuesto legal de competencia, e incluso, contrarió sus límites jurisdiccionales, causa por la cual vulneró –por indebida aplicación- lo dispuesto en los artículos 250 y 373 del Código adjetivo penal, tal como piden sea declarado.

    Que, la recurrida reconoce que la aprehensión de su defendido es “nula” por inconstitucional, y en tal sentido, que no se produjo previa orden judicial ni bajo el supuesto in-fraganti, no hace más que reconocer el motivo de su propia incompetencia para mantener aquella inconstitucional medida de coerción personal cualquiera sea.

    Que, el fallo apelado infringió lo establecido por los artículos 250 y 373, así como evadió los deberes jurisdiccionales estipulados por el artículo 282, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual de forma simultánea, vulneró la garantía de L.I. estipulada en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como desacató lo dispuesto por los artículos 25 y 137, también de la Constitución de la República. Por cuyas razones el fallo apelado, en cuanto al dictado e imposición de medidas cautelares sustitutivas contra su mandante, debe revocarse y declararse nulo de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y así piden sea decidido.

    Que, existe infracción por inobservancia de lo establecido por el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, concatenado al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con simultánea violación a la garantía de L.I. del 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Que, la clara infracción que la recurrida impone sobre los parámetros dispuestos por el artículo 250 en concatenación con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar medida sustitutiva a la privación de libertad, sin la existencia de elementos de convicción que hagan estimar la efectiva comisión de un hecho punible, así como, sin demostración siquiera de elementos de convicción que permitan estimar culpabilidad o coautoría en la comisión de un hecho punible, y no menos grave, sin la existencia de elemento alguno que presuponga o sugiera peligro de fuga u obstaculización.

    Que, al respecto se observe de los autos lo siguiente:

  9. - La total inexistencia siquiera de un modo de proceder, al punto que no cursa denuncia alguna, ni orden de apertura de investigación, sino al contrario, sólo lo relativo a un procedimiento de allanamiento y aprehensión (anulado).

  10. - La total inexistencia de medios de convicción, que permitan presumir la comisión de hecho punible alguno. Tanto más cuanto el expediente sólo se acompaña de copias fotostáticas de autorizaciones que para la compra y venta (permutas) de bonos, formularon clientes a la Casa de Bolsa, siendo por ende que, en tanto autorizaciones para una actividad legal a la fecha de sus suscripción (permutas permitida por la Ley de Mercado de Capitales tanto como por la entonces vigente Ley de Ilícitos Cambiarios), no evidencia hecho punible alguno.

  11. - La total inexistencia en autos de documentación, relativa a las operaciones que el Ministerio Público – en la Audiencia – dijo cuestionar entre BANVALOR Casa de Bolsa y la empresa que la parte Fiscal mencionó como “Positiva – Casa de Bolsa”, por supuestos – según dijo – UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES ($1.750.000,00).

  12. - La absoluta inexistencia de testimonios, peritajes, documentos y cualquier medio conviccional, que apenas sugiera la comisión de un delito y su culpable.

  13. - Y no menos importante, la total inexistencia de cualquier elemento, que apenas sugiera que su mandante, por sus hechos y actuaciones en ejercicio de su calidad de Director de la Casa de Bolsa, haya incurrido en cualquier modo de conducta, ya positiva o negativa, por la cual haya realizado los delitos de simulación de operaciones bursátiles u obtención ilícita de divisas.

    Que, no existía presupuesto legal alguno que, conforme exigen los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiera el dictado y ejercicio del poder coercitivo o cautelar penal. Y antes al contrario, al tiempo de constatar el tribunal toda inexistencia de peligro de fuga y peligro de obstaculización, se encontraba entonces ya impedido de dictar las medidas cautelares objeto de esa impugnación, lo propio impedido ante la inexistencia en autos tan siquiera de una investigación formal y legalmente iniciada, así como de elementos de convicción tanto para hacer presumir el cuerpo del delito como culpabilidad.

    Que, la decisión recurrida infringió por inobservancia, la disposición de dichos artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y así piden sea declarado.

    Que, solicitan que la decisión sea revocada y anulada con arreglo a lo previsto por los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado el doble grado de cognición atribuido a esta Alzada, piden se ordene la libertad plena de su defendido.

    Que, existe inmotivación de la recurrida, la cual genera infracción por inobservancia de lo establecido en los artículos 173, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con simultánea violación a las garantías del Derecho a la Defensa y L.I., estipulados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela.

    Que, el auto recurrido no menciona cuales son los elementos de convicción que acreditan la comisión de un hecho punible. A su vez tampoco señala cuales son los elementos de convicción, que permiten estimar autoría o participación de su defendido en un hecho punible. Y no menos importante que el mismo auto desestima la existencia de peligro de obstaculización por una parte, en tanto que por la otra, nada menciona sobre las circunstancia del peligro de fuga.

    Que, puede así notarse que es una decisión completamente infundada e inmotivada, que por ende, ha incurrido en inobservancia de los deberes que al respecto establecen los artículos 173 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo así nula de nulidad absoluta.

    Que, la recurrida omite la mención de la razones que dan lugar a un dictado cautelar, impidiendo con ello no solo su entendimiento sobre la consistencia y contenido de la imposición judicial, sino también consiguientemente, imposibilitando sus derechos de impugnación concreta y delimitadamente entendida.

    Que, por las razones expuestas, la decisión apelada es nula con arreglo a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al infringir por inobservancia, los deberes de motivación y fundamentación dispuestos en los artículos 173, 250 y 256 eiusdem y así solicitan sea declarado, ordenándose la libertad plena de su defendido.

    Que, existe infracción por inobservancia de lo establecido en el artículo 256 in-fine del Código Orgánico Procesal Penal, con simultánea vulneración a la garantía de l.i., estipulada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Que, el aparte in-fine del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas”. Se trata de una limitación al poder cautelar del Juez penal, que le obliga a no imponer más de dos (02) medidas cautelares, la cual opera en función y protección del ámbito de L.I. estipulado por la Constitución de la República.

    Que, puede observarse que la decisión recurrida impuso tres (03) medidas cautelares sustitutivas, esto es: 1) Libertad bajo fianza, 2) Prohibición de salida del país y 3) Régimen de presentaciones periódicas cada ocho (08) días.

    Que, el fallo recurrido traspasa el límite de imposiciones cautelares permitido, infringiendo así por inobservancia el máximo de dos (02) a que refiere el aparte in-fine del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, sin perjuicio de las denuncias anotadas supra, el fallo de marras debe ser anulado, también considerando que la imposición cautelar así excedida, afecta y repercute (ilegalmente) contra el ámbito de L.I. garantizado por el artículo 44 de la Constitución de la República, motivo por el cual solicitan que la decisión impugnada sea declarada absolutamente nula.

    En base a los alegatos planteados en el escrito recursivo, solicitó la Defensa, se declare con lugar el presente recurso y en tal sentido se revoque y anule la decisión apelada. Se ordene la libertad plena de su defendido J.I.R.P., todo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 191 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la restitución de su garantía de l.i., estipulada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO

    POR LA DEFENSA DE J.I.R.P.

    Analizados los alegatos esgrimidos por la Defensa del ciudadano J.I.R.P., así como los alegatos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en el escrito de contestación presentado el 03 de junio de 2010, ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

    El Juzgado de Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 21 de mayo de 2010, cuyo auto fundado fue publicado el 24 de ese mes y año, declaró parcialmente con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público, por cuanto consideró que no existen elementos de convicción suficientes para acreditar los tipos penales señalados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y por tanto se apartó de las calificaciones previstas en el artículo 4 referente a la LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y la contenida en el artículo 6 referente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sin embargo, consideró acreditada la comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS Y SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, previstos y sancionados en los artículos 9 y 138 de la Ley de Mercado de Capitales.

    En dicha audiencia, el Juzgado de Control, como punto previo acordó lo siguiente:

    …(Omissis)…PUNTO PREVIO: Una vez verificado los argumentos de las partes este juzgador la (sic) solicitud de los hechos que planteara el ministerio público y la defensa y la exposición del hoy investigado formalmente imputado por los titulares de la acción este Tribunal dicta los siguientes pronunciamientos: En cuanto con (sic) a la solicitud de nulidad tal y como lo ha planteado el Tribunal Supremo de Justicia debo hace mención en forma previa a la solicitud de la defensa en aras de la transparencia y pulcritud de este proceso siempre tomando en cuenta la presunción de inocencia y de los derechos fundamentales de los cuales usted goza, la defensa hace solicitudes de nulidad, en primer lugar este Tribunal respecto a la aprehensión del imputado plenamente identificado, y comparte el criterio de la defensa que efectivamente se violaron los fundamentos del artículo 44 Constitucional, ya que estamos (sic) no estábamos en presencia de un Tribunal competente que restrinja su libertad, es por lo que este tribunal va a anular el acta de aprehensión que fue aplicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…(omissis)…

    .

    Ahora bien, el Juzgado de Control acordó la predicha nulidad al considerar que la aprehensión del ciudadano J.I.R.P., no cumplió con lo previsto en el artículo 44 Constitucional.

    Al respecto, cabe destacar que el presente caso se inició el 14 de mayo de 2010, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, y fue ordenado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de mayo de 2010, el allanamiento a la Empresa Casa de Bolsa Banvalor, el cual fue practicado el 18 de ese mes y año.

    En dicho allanamiento, tal y como quedó asentado en el acta respectiva, fueron detectadas operaciones realizadas con algunos clientes, especialmente el caso de Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos de Valores, C.A. (expediente seleccionado en muestra) que no se pudo constatar soportes de diferentes operaciones realizadas entre ambas empresas, no obstante, se realizó una búsqueda por el sistema SICET (Sistema de C.E.d.T.V. BCV), de la cual se verificó que en fecha 26 de marzo de 2010, ocurrió la venta de títulos por la cantidad de un millón de dólares (1.000.000,oo $), la cual no se encuentra debidamente soportada en el expediente físico, ni en el citado sistema SICET.

    Asimismo, se verificó en el estado de cuenta y movimientos de títulos del Banco Central, que coincidentemente todos los días bursátiles esta sociedad tenía una posición inicial en títulos exactamente igual a la evidenciada al momento de cierre.

    Por otra parte, se constató en el allanamiento practicado a la Casa de Bolsa, que con una misma cantidad o posición en títulos de valores, hacía tantas operaciones como demandaban los clientes en ese día bursátil haciendo la venta y su inmediata compra mediante una empresa relacionada (Especie de centrífuga financiera), sin realizar el traspaso de su custodia a favor del cliente y quedando al final del día con su misma posición, presumiéndose como consecuencia, la simulación de una verdadera operación de compra y venta de títulos de valores, en donde las casas de bolsa deben actuar como verdaderos “intermediarios” realizando sus operaciones concertando dos inversores que pretendan negociar sus valores y dejando debidamente soportado todos sus movimientos, permitiendo apreciar tanto el ingreso como el egreso de fondos y anotaciones en cuenta que reflejan la afectación financiera de la empresa, generada producto de una verdadera labor de intermediación.

    En dicho registro además se detectó, el físico de un correo electrónico que reposaba en la carpeta del cliente sociedad mercantil “Positiva Sociedad de Corretaje”, incautada en las instalaciones de Banvalor Casa de Bolsa, (positivastvca@hotmail.com) a la empresa Banvalor (confirmacionescompra@hotmail.com), en el cual se puede leer las instrucciones de la sociedad Positiva de vender la cantidad de 1.750.000 dólares por un monto de 11.814.500 Bolívares, en dos (2) operaciones una de 1.000.000 dólares y otra por 750.000 dólares los cuales deberían ser depositados a la cuenta de Banvalor Casa de Bolsa desde la cuenta de Positiva en la institución financiera JP Morgan.

    Asimismo se verificaron durante el allanamiento en cuestión, las transacciones que pudieran tener el carácter ilícito o presuntamente ilegal por parte de la Casa de Bolsa Banvalor C.A., con diferentes clientes de la cartera llevada por la prenombrada sociedad mercantil. Por tal motivo se tomó un muestreo tanto de las operaciones realizadas por la casa de bolsa, como de varios expedientes físicos de cartera de clientes de personas naturales y jurídicas realizándose un análisis detallado y minucioso a cada una de esas operaciones y expedientes, de lo cual se verificó que no existen soportes de custodia ni confirmación de compra ventas de títulos valores, y en el caso de las personas naturales encontraron que existen confirmaciones por parte de diversos clientes para la Casa de Bolsa Banvalor, en la cual se indica que no se registrase los traslados de custodia de los títulos valores a nombre del propietario, sino a nombre de las personas que lo adquirirán en forma definitiva, obviando de esta manera el procedimiento de anotaciones en cuenta el cual debe constatar la custodia a favor de los clientes que realizaban esas operaciones.

    Como se puede apreciar, durante el allanamiento practicado el 18 de mayo de 2010, a la Casa de Bolsa Banvalor, se logró el hallazgo de documentos cuyo contenido denotan la comisión de un hecho flagrante, que hacen presumir que el objetivo principal de las operaciones realizadas por la Casa de Bolsa, está referido a la comercialización ilícita de divisas, lo cual está expresamente reservado al Estado Venezolano por intermediación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y bajo la supervisión del Banco Central de Venezuela, aunado a que el representante de la sociedad no presentó los soportes físicos y electrónicos que justifiquen y fundamenten dichas operaciones.

    Razón por la cual, estima este Órgano Superior, que si bien en el caso bajo análisis existía una orden de inicio de investigación, no era necesaria la exigencia de la orden de aprehensión para proceder a la detención del ciudadano J.I.R.P., toda vez que, surgió del allanamiento practicado, la comisión de un delito in fraganti que facultaba al Órgano de Investigación a practicar la detención, conforme al supuesto del artículo 44.1 Constitucional y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Reitera esta Alzada que, asumir la posición contraria, sería tanto como exigirle al Ministerio Público que en un procedimiento que le preceda una investigación y en la cual se ordene el registro a una morada, se localicen armas ilegales o sustancias de prohibida tenencia, y no puedan ser aprehendidos los sospechosos del hecho si no media una orden de aprehensión.

    Respecto a la detención in fraganti aun cuando exista investigación respecto de los hechos por los cuales se aprehende al sospechoso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1181 de 18 de septiembre de 2009, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ha señalado lo siguiente:

    …(Omissis)…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…

    . (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    En base a ello, estima esta Sala de Apelaciones que el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, incurrió en error al decretar la nulidad de la aprehensión del ciudadano J.I.R.P., por encontrarse amparada bajo los supuestos de la flagrancia, conforme lo indica el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En razón a ello, estima esta Alzada que los alegatos esgrimidos por la Defensa del citado ciudadano, respecto a este particular, deben ser declarados SIN LUGAR. Y así se decide.

    Alega la Defensa, que no están dados los extremos legales exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Respecto a este punto, cabe señalar que esta Sala de Apelaciones, al resolver el escrito recursivo interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados S.A.A. y D.G.H., en su condición de Fiscales del Ministerio Público Sexagésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas y Vigésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, contra la misma decisión que impugnan los abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., defensores del ciudadano J.I.R.P., analizó cada uno de los numerales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se dan por reproducidos en los siguiente términos:

    …(Omissis)…Al respecto, advierte esta Alzada, tal como lo señaló el Ministerio Público, aparece en el presente caso acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Tal aseveración deviene del allanamiento practicado el 17 de mayo de 2010, a la Casa de Bolsa Banvalor, ubicada en Chacao, en la que se practicó la detención del ciudadano J.I.R.P., Director General de dicha Empresa, y en la cual se constataron una serie de operaciones cambiarias no reflejadas en los expedientes llevados por dicha Casa de Bolsa, así como el particular hecho que, la citada Casa de Bolsa iniciaba el día con un determinado monto y se realizaban diversas operaciones durante el día para finalizar la jornada con el mismo monto, además de otras irregularidades a las cuales haremos referencia posteriormente y que hacen presumir la comisión de los delitos señalados por el Ministerio Público en su escrito de apelación contenidos en numeral 7 del artículo 138 de de la Ley de Mercado de Capitales que tipifica el delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, y el contenido en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros, que tipifica el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS.

    Por otra parte, y de acuerdo a lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se constatan los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.I.R.P., es partícipe de esos hechos imputados por el Ministerio Público.

    Así tenemos, que los elementos de convicción derivan de los diversos instrumentos y documentos incautados durante el allanamiento practicado por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la Sede de la Casa de Bolsa Banvalor, siendo uno de ellos, el relativo al expediente (seleccionado aleatoriamente) correspondiente a la sociedad mercantil, Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos de Valores, C.A., en el cual no constaban los recaudos que sustentaran legalmente las diferentes operaciones realizadas entre dicha empresa y la Casa de Bolsa Banvalor.

    En virtud de lo anterior, los Funcionarios actuantes realizaron búsqueda a través del sistema SICET (Sistema de C.E.d.T.V. BCV), en donde se verificó que el 26 de marzo de 2010, ocurrió la venta de títulos por la cantidad de un millón de dólares (1.000.000,oo $), siendo que dicha operación bursátil no fue debidamente soportada en el expediente físico, ni en el citado sistema SICET.

    De igual manera, en dicho allanamiento se verificó, que el estado de cuenta y movimientos de títulos del Banco Central de Venezuela coincidían todos los días bursátiles, los cuales tenían una posición inicial en títulos exactamente igual a la evidenciada al momento de cierre, presumiéndose que la Casa de Bolsa Banvalor, con una misma cantidad o posición en títulos valores y en un mismo día bursátil, hacía tantas operaciones cambiarias como demandaban los clientes, efectuando la compra-venta de títulos valores a través de una empresa relacionada, sin realizar el traspaso de su custodia a favor del cliente y además sin notificar tales operaciones al Banco Central de Venezuela.

    En efecto, para este Órgano Colegiado con lo constatado durante el allanamiento, surge acreditada en esta etapa del proceso una ficción de operaciones bursátiles, con el objeto de comerciar ilegalmente divisas; toda vez que, éstas operaciones debieron estar respaldadas, para así poder constatar tanto el ingreso como el egreso de fondos en cuenta, la titularidad del valor negociado y la afectación financiera de la empresa, vale decir, que la sociedad mercantil Casa de Bolsa Banvalor, dejó de actuar como intermediaria de las operaciones bursátiles, resultando acertada la adecuación provisional que hiciera la recurrida de la conducta del imputado en el tipo penal de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES sancionado en el artículo 138 numeral 7 de la Ley de Mercado de Capitales.

    Por otra parte, refiere el Ministerio Público en el escrito recursivo que, durante el allanamiento aludido fue localizado el físico de un correo electrónico que reposaba en la carpeta del cliente sociedad mercantil “Positiva Sociedad de Corretaje”, incautada en las instalaciones de Banvalor Casa de Bolsa, (positivastvca@hotmail.com) a la empresa Banvalor (confirmacionescompra@hotmail.com), en el cual se puede leer las instrucciones de la sociedad Positiva de vender la cantidad de 1.750.000 dólares por un monto de 11.814.500 Bolívares, en dos (2) operaciones una de 1.000.000 dólares y otra por 750.000 dólares los cuales deberían ser depositados a la cuenta de Banvalor Casa de Bolsa desde la cuenta de Positiva en la institución financiera JP Morgan.

    Con relación a lo anterior, estima esta Alzada que la razón asiste al recurrente en cuanto a que la operación cambiaria anteriormente ordenada, denota prima facie la comercialización ilícita de divisas, lo cual está expresamente reservado al Estado Venezolano por intermediación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y bajo la supervisión del Banco Central de Venezuela. En este sentido, el segundo aparte del artículo 9, de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios establece, que si las operaciones de compra venta de divisas supera los veinte mil (20.000 $) dólares, serán objeto las personas intervinientes de una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión.

    Por último, es de destacar que surge del acta de allanamiento, que los funcionarios actuantes verificaron transacciones por parte de la Casa de Bolsa Banvalor C.A. con diferentes clientes de la cartera llevada por la misma, que pudieran tener el carácter ilícito o presuntamente ilegal, tal afirmación surge por la muestra aleatoria que se tomó, tanto de las operaciones realizadas, como de varios expedientes físicos de cartera de clientes de dicha sociedad mercantil, conformada por personas naturales y jurídicas, realizándose una revisión detallada y minuciosa a cada una de esas operaciones y expedientes, detectándose que no existían soportes de custodia ni confirmación de compra venta de títulos valores; y en el caso de las personas naturales encontraron que existían confirmaciones para la Casa de Bolsa Banvalor, por parte de diversos clientes quienes advertían que no se registraran los traslados de custodia de los títulos valores a nombre de quien realizaba la operación, sino a nombre de la persona que lo adquiría en forma definitiva, resultando infructuoso constatar la custodia a favor de los clientes que realizaban esas operaciones.

    De todas las operaciones ilegales asentadas en el acta de allanamiento practicado el 18 de mayo de 2010, acreditadas con la documentación incautada, surgen los fundados elementos de convicción exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir la participación del ciudadano J.I.R.P., dada la condición de Director Principal de la Compañía, según consta al folio 235 de la pieza N° 1 del expediente original, lo cual, lo hace presuntamente responsable de todas y cada una de las actividades y operaciones realizadas en dicha Casa de Bolsa, además por desempeñar el cargo de Gerente, tal como quedó asentando tanto en el acta de aprehensión de 18 de mayo de 2010, cursante al folio 162 de la Pieza 1 del expediente original y acta de audiencia celebrada el 21 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 219 al 230 de la pieza 1 del expediente original.

    En cuanto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, esta Alzada advierte lo siguiente:

    En el caso bajo análisis, es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

    Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

    3. La magnitud del daño causado;

    4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    5. La conducta predelictual del imputado

    .

    El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal referido al peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado. A tal efecto, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

    En razón al punto antes referido, es menester destacar que el Juzgado de Control, consideró que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales y OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros.

    Tales delitos, si bien no comportan una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años, ello no es la única circunstancia a considerar para determinar el peligro de fuga en un caso particular.

    Tal como lo señala el Ministerio Público, se presume el peligro de fuga cuando el sub judice tiene las posibilidades de sustraerse de la justicia saliendo del territorio nacional, y siendo que el ciudadano J.I.R.P., se desempeña como Director Gerente de la Casa de Bolsa Banvalor, cuya actividad económica comporta el manejo de grandes sumas de dinero, esto hace presumir que el mismo posee medios suficientes para abandonar el país o esconderse con facilidad, acreditándose de tal manera la circunstancia exigida en el numeral 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye el peligro de fuga del citado ciudadano.

    De igual manera, ha de considerarse en este caso la magnitud del daño social causado, puesto que con la conducta desplegada por el imputado se perturbó el normal desenvolvimiento de la actividad económica del Estado al burlar el sistema cambiario estatuido por el Banco Central de Venezuela para el manejo de divisas, lo cual además deterioró la credibilidad de las Instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a la pena corporal establecida en los delitos imputados, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar medida cautelar sustitutiva de libertad.

    Con relación al peligro de obstaculización, tenemos que subsiste la posibilidad de que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, todo lo cual, redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

    Por todo lo expuesto, concluye este Órgano Colegiado que le asiste la razón al recurrente, cuando afirma que, en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga, resultando procedente REVOCAR la decisión dictada el 21 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada el 24 de ese mes y año, mediante la cual impuso al ciudadano J.I.R.P., las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad conforme lo dispuesto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del referido ciudadano conforme lo previsto en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales y OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, previsto en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros. Y así se decide…”.

    Advertido lo anterior, estima esta Sala de Apelaciones que fue suficientemente motivada por el Tribunal a quo la procedencia de la medida privativa de libertad contra el imputado J.I.R.P., al estar acreditados todos los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara SIN LUGAR el alegato de la Defensa respecto a este particular. Y así se decide.

    Por otra parte, denuncia la Defensa la inmotivación de la recurrida, alega que no cumplió con lo exigido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ni con lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que las medidas cautelares sustitutivas deben ser motivadas.

    Al respecto, observa esta Alzada, de la lectura del auto motivado de 24 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, que el mismo cumple con las exigencias del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto que, señala cuáles son los hechos imputados por el Ministerio Público, los elementos de convicción que sirvieron de base para sustentar la medida acordada, así como las consideraciones jurídicas sobre la precalificación de los delitos imputados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos.

    Razón por la cual, estima quien aquí decide, que los alegatos realizados respecto a este particular deben ser declarados SIN LUGAR. Y así se decide.

    Por ultimo, alega la Defensa que la recurrida incumplió con el aparte in fine del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponer a su defendido J.I.R.P., más de tres medidas cautelares.

    En relación a este alegato, cabe advertir que esta Sala de Apelaciones, al resolver el escrito recursivo interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados S.A.A. y D.G.H., en su condición de Fiscales del Ministerio Público Sexagésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas y Vigésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, REVOCÓ las medidas cautelares sustitutivas impuestas al referido ciudadano por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de mayo de 2010, en razón a que están acreditados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, eiusdem, razón por la cual, estima inoficioso esta Alzada entrar a resolver tal alegato de defensa dado que fueron revocadas las medidas cautelares impuestas al ciudadano J.I.R.P.. Y así se decide.

    Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 28 de mayo de 2010, por los abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., defensores de confianza del ciudadano J.I.R.P.. Y así se decide.

    DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DE

    WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O.

    Denuncian los abogados D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O.L., defensores de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., en el escrito recursivo, lo siguiente:

    Que, sus defendidos, fueron detenidos en fecha 28 de mayo de 2.010 como resultado de la visita domiciliaria realizada a las instalaciones de Multinvest Casa de Bolsa, con ocasión a la orden de allanamiento acordada por el Juzgado Décimo Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual fue dirigida única y exclusivamente a obtener elementos de interés criminalístico que pudieran establecer la existencia de un hecho punible sin que en dicha orden se haya ordenado la captura o aprehensión de persona alguna, salvo que la misma surgiera como consecuencia de un hecho flagrante.

    Que, el Tribunal de la Causa, escuchó a la defensa de los dos imputados, ciudadanos WILTON CASTELLANOS y J.A.O.D., por lo que declaró ”…la nulidad de la aprehensión de los IMPUTADOS de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal con efectos de lo establecido en el artículo 196 ejusdem…” sin embargo señaló, seguidamente que ”...quedando los actos subsiguientes al acta de aprehensión en total vigencia y validez por no existir ninguna violación al debido proceso..”

    Que, por lo antes expuesto solicitaron, muy respetuosamente, con base a la declaración de nulidad de la aprehensión de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS y J.A.O., dictada por el Juzgado Décimo Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que SE ORDENEN SUS LIBERTADES SIN RESTRICCIONES.

    Que, durante la celebración de la audiencia realizada en fecha 1° de junio de 2010, ante el Juzgado 16° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el Ministerio Público le atribuyó, en forma por demás genérica, a nuestros asistidos la comisión de los delitos de “Comercialización Ilícita de Divisas”, tipificados en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y en el artículo 6 en relación con el artículo 16 en su ordinal 4° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, sin especificar cuál fue la conducta desplegada por cada uno de ellos que pudiera ser subsumida dentro de los tipos penales indicados.

    Que, para la configuración del tipo penal, es menester que concurran las circunstancias descritas en éste, a saber: la falta de intervención del Banco Central de Venezuela en las operaciones de compra-venta en dólares, situación que no ocurre en el caso que nos ocupa, toda vez que en la operación cuestionada por el Ministerio Público durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, ocurrida entre Multinvest Casa de Bolsa y Aserca, se ejecutó simplemente una transacción con títulos valores, específicamente Títulos de Capital Cubierto (TICC), que para la fecha de su realización no se encontraba prohibida por la Ley, aunado a que esta fue correctamente cruzada en el SICET (Sistema Integrado de C.d.T. llevado por el Banco Central de Venezuela) y así se encuentra debidamente acreditado en las actas que integran el expediente, no existiendo prohibición legal alguna que limitara la compra-venta de estos títulos valores, acordando las partes, de mutuo acuerdo, el valor de la transacción, por tratarse de una operación privada realizada entre particulares en forma también privada.

    Que, en cuanto al delito de “Asociación para Delinquir”, tipificado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 en su ordinal 4° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se evidencia que en criterio del Ministerio Público el simple hecho que la Junta Directiva de una empresa o Compañía se encuentre conformada por tres o más personas ya constituye delito, situación completamente absurda toda vez que las regulaciones para la conformación de una Junta Directiva se encuentran definidas en el Código de Comercio, el cual establece únicamente los deberes y obligaciones mínimos exigidos por la Ley para su funcionamiento, no haciéndose mención alguna en cuanto a la cantidad de integrantes que la deben conformar, por lo que, para la configuración de este tipo penal se hace menester demostrar el “El Dolo de la Asociación” lo que hasta el presente no ha podido demostrar la Fiscalía y menos en el caso de MULTINVEST CASA DE BOLSA, que es una empresa con una trayectoria de más de 20 años y, cuya directiva ha ido rotando en el devenir de los años.

    Que, así mismo, en el caso específico de J.A.O.D., este NO es “Directivo” de la empresa, es solo “Accionista”, por lo que por razones obvias desconoce cualquier tipo de decisión tomada por la Directiva de MULTINVEST CASA DE BOLSA, siendo inexplicable las razones de su detención, salvo que para el momento había hecho acto de presencia en la sede de la compañía para colaborar con la investigación, lo que mal puede, per sé, constituir delito alguno.

    Que, en cuanto a la medida de coerción personal requerida por la fiscalía sobre sus defendidos y que fuera acordada por el tribunal de la causa, en criterio de la Fiscalía los “representantes o directivos de Multinvest Casa de Bolsa, son autores o partícipes de los hechos punibles…” por los cuales fueron imputados, que en cuanto al daño causado “…se determinará durante la investigación a cuanto asciende el monto a estas operaciones …” y que en cuanto “…al arraigo en el país, los imputados presentes en esta audiencia tienen toda la posibilidad, tanto en logística, en recursos económicos para sustraerse al proceso penal venezolano…”, por lo que “…pudieran salir del país…”.

    Que, nada más absurdo que pensar que por el solo hecho de formar parte de la Junta Directiva de una empresa se es autor o partícipe de un hecho punible. En ningún momento durante la realización de la audiencia para escuchar a los hoy imputados, el Ministerio Público enumeró y desglosó los elementos de convicción que obraban en contra de cada uno de los detenidos.

    Que, el domicilio de sus asistidos se encuentra en la ciudad de Caracas en donde ambos tienen el asiento principal de negocios e intereses así como su hogar, ya que es un hecho público, notorio y comunicacional que todas las casas de bolsas están siendo allanadas y detenidos sus directivos; sin embargo, ambos imputados, optaron en forma voluntaria en permanecer en el lugar a los fines de dar las explicaciones técnicas requeridas por las autoridades y, colaborar con la investigación.

    Que, por último, menciona el Fiscal, como fundamento de su petición de Privación de Libertad que “…el artículo 253 ejusdem, en la cual establece que si un delito tiene una pena que en su límite sea hasta 3 años, improcederá una medida de Privación de Libertad, en el presente caso, excede de los tres años, lo que a su dicho se traduce, en que no resulta improcedente la aplicación de una medida de privación de libertad…” si bien tal afirmación es completamente cierta, no es menos cierto que el parágrafo primero del artículo 251 establece la presunción legal del peligro de fuga.

    Que, si bien es cierto a la luz del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal es viable una medida privativa de libertad en el caso que nos ocupa, no es menos cierto que también es posible, para el aseguramiento de los imputados al proceso, una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, más cuando en el presente caso y, como bien lo reconociera el Tribunal a lo largo de su exposición, NO QUEDA DESVIRTUADA LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS y J.A.O. en los hechos cuya autoría se le pretende atribuir, los cuales tienen penas inferiores a los 10 años.

    Que, se declare con lugar el recurso de apelación contenido en el presente escrito.

    Que, se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS y J.A.O. (como ya lo hizo el Juzgado A-quo) toda vez que han sido inobservados los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Adjetiva Penal, así como leyes y resoluciones que rigen la materia, y como consecuencia de tal declaratoria se ORDENEN SUS LIBERTADES INMEDIATAS, de conformidad con el contenido de los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, se desestime la calificación jurídica proferida por el Ministerio Público, la cual deviene de las inexistencias de soportes ni fundamento alguno.

    Que, en todo caso, subsidiariamente solicitaron sean acordadas medidas sustitutivas en contra de los hoy imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes tienen derecho a ser juzgados en libertad por no existir peligro de fuga ni obstaculización de la investigación.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO

    POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS

    WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O.

    Analizados los alegatos esgrimidos por la Defensa de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., así como los alegatos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en el escrito de contestación, presentado el 15 de junio de 2010, ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

    El Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 1° de junio de 2010, cuya fundamentación fue publicada en esa misma fecha, acordó la privación de libertad de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    En dicha audiencia, el Juzgado de Control, como punto previo acordó lo siguiente:

    …(Omissis)…PUNTO PREVIO: En primer lugar este Tribunal como punto previo y en razón de la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa del acta de aprehensión en flagrancia realizada en contra de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS y J.A.O.D., por considerar que no cumple con las excepciones previstas en el artículo 44 de la Constitución, ni con las disposiciones del COPP, así como las disposiciones de la gaceta oficial N° 39433, de fecha 27 de mayo de 2010, resolución n 153, del Ministerio del Poder Popular de Relaciones de Interior y Justicia, donde se establece que los órganos policiales no están facultados para realizar aprehensiones, salvo cuando estén en presencia de la comisión de un hecho flagrante, al respecto este Tribunal debe considerar lo siguiente: Del análisis de las presentes actuaciones se verificó que efectivamente no estamos en presencia de un hecho flagrante ya que los hechos que investiga el Ministerio Público no acaban de cometerse, de igual forma no existió una orden judicial que autorizara a los órganos policiales a materializar la captura de los hoy imputados plenamente identificados en autos, sin embargo en esta audiencia de presentación de imputados el Ministerio Público a (sic) establecido unos hecho (sic) y ha realizado una formal imputación por estar presuntamente incurso los IMPUTADOS en los delitos de compra ilícita y asociación para delinquir. Manifestando el Ministerio Público de conformidad a lo establecido en el artículo 131 del COPP una serie de elementos de convicción que les permitió subsumir la presunta conducta desplegada por los IMPUTADOS en los tipos penales ya señalados. Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgador declara con lugar la nulidad de la aprehensión de los IMPUTADOS de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del COPP con efectos de lo establecido en el artículo 196 ejusdem, sin embargo por el acto formal de la imputación que ha realizado el Ministerio Público este Juzgador pasa a verificar si están llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del COPP, quedando los actos subsiguientes al acta de aprehensión en total vigencia y validez por no existir ninguna violación al debido proceso. De seguido este Juzgador pasa a pronunciase respecto a los pedimentos tanto del ministerio público, como de la Defensa Técnica: Ya habiendo una orden de inicio presentada por el Ministerio Público para que este Tribunal haya practicado diferentes actos de procedimiento, de conformidad a lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal….(Omissis)…

    Ahora bien, el Juzgado de Control acordó la predicha nulidad al considerar que la aprehensión de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., no cumplió con lo previsto en el artículo 44 Constitucional.

    Al respecto, cabe destacar que el presente caso se inició el 14 de mayo de 2010, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, y fue ordenado por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, el 17 de mayo de 2010, el allanamiento a Multinvest Casa de Bolsa, ubicada en la Plaza La Castellana, Torre Multinvest, Piso 5, Oficina 5-A, Caracas, el cual fue practicado el 28 de ese mes y año.

    El Representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación de detenidos, celebrada el 1° de junio de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló, respecto a la documentación localizada en dicha Casa de Bolsa durante el allanamiento practicado, expresó lo siguiente:

    …(Omissis)… en el lugar se ubicó un dispositivo de almacenamiento masivo, un CPU, los cuales quedan colectados como evidencia de interés criminalístico, se colectaron estos elementos como soporte físico a los fines de ser remitidos a las divisiones correspondientes para las experticias que en el rigor de la investigación ordenara el Ministerio Público. Así las cosas, resulta importante indicar que durante la verificación del allanamiento se hizo el requerimiento por conducto de los funcionarios que conformaban la comisión policial en compañía de los representantes fiscales, de estos soportes documentales en relación a la operatividad de esas casas de bolsa, y de las operaciones que realizan de manera habitual, logrando detectar de manera presuntiva irregularidades con las operaciones, específicamente con TICC, en la cuales (sic) se evidencia el traspaso de custodia y además transferencia de dinero en moneda extranjera, este es el punto neurálgico que a través del Ministerio Público durante la visita a esa casa de bolsa, logró evidenciar, a menos de manera presuntiva, en esta primigenia fase de proceso penal, este tipo de irregularidades. Estos TICC son emitidos por el Banco Central de Venezuela, y consta en gaceta oficial que se establece que el pago correspondiente a estos títulos debe hacerse en Venezuela y en bolívares. En el caso que nos ocupa se estaban realizando operaciones con la fachada o a través de operaciones con títulos de valores, para darle el carácter de licitud dentro de los (sic) que es el mercado; en lo que se pudo recabar en el allanamiento, una operación en la cual ASERCA le vende un Título a Multinvest Casa de Bolsa, y hace la transacción bajo la cuanta (sic) 023, hay una confirmación de la operación, ambas partes confirman 92.70% el valor inicial de la operación de ese TICC, la segunda parte es la siguiente: Multinvest Casa de Bolsa bajo cuenta 023 le vende a TICC a ASERCA, le traspasa a un valor de confirmación de 33,32%, esto esta en el folio 34 y 35 del expediente, que ocurre que ASERCA como contraprestación del traspaso del TICC le envía un pago en dólares a Multinvest Casa de Bolsa, los montos de las operaciones de ese día 18-03-2010, folios 33, ocurre una primera operación en el que Multinvest Casa de Bolsa le compra el TICC a ASERCA, Multinvest Casa de Bolsa pone en la cuenta de ASERCA 670.959,20 bolívares, está en los folios 31 y 32 del expediente, y el espejo de la operación, el mismo día ASERCA le envía a Multinvest Casa de Bolsa a un banco en el exterior 99.994$ esto está en el folio 35 y 36, es decir, esto que ocurrió acá es una conocida operación de arbitraje de TICC, cundo (sic) se hace una simple operación aritmética de división se puede verificar que el monto que recibe de los 679.959 bolívares entre los 99.000$, da la tasa implícita de arbitraje de 6,8 bolívares por dólares, esta operación detectada durante la visita domiciliaria, a través del grupo de expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y los funcionarios del SEBIN que estaban presentes en la visita domiciliaria…

    Como se puede apreciar, durante el allanamiento practicado el 28 de mayo de 2010, a Multinvest Casa de Bolsa, fue localizada documentación de cuyo contenido se determinó la realización de operaciones bursátiles ilegales por parte de los imputados, configurándose la presunta comisión de un delito in fraganti, en base a lo cual se produjo la aprehensión de los mismos.

    En consecuencia, estima quien aquí decide, que en el caso de marras no era necesaria la exigencia de la orden de aprehensión para proceder a la detención de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., toda vez que, como se indicó, surgió del allanamiento practicado la comisión de un delito in fragranti que facultaba al Órgano de Investigación a practicar la detención amparado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Como se ha indicado antes, asumir lo contrario, sería tanto como exigirle al Ministerio Público que en un procedimiento que le preceda una investigación y en la cual se ordene el registro a una morada, se localicen armas ilegales o sustancias de prohibida tenencia, y no puedan ser aprehendidos los sospechosos del hecho si no media una orden de aprehensión.

    Respecto a la detención in fraganti, aun cuando exista una investigación respecto de los hechos por los cuales se aprehende al sospechoso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1181 de 18 de septiembre de 2009, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ha señalado lo siguiente:

    …(Omissis)…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…

    . (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    En base a ello, estima esta Sala de Apelaciones que el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, incurrió en error al decretar la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., por encontrarse amparada bajo los supuestos de la flagrancia, conforme lo indica el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En razón a ello, estima esta Alzada que los alegatos esgrimidos por la Defensa del citado ciudadano, respecto a este particular, deben ser declarados SIN LUGAR. Y así se decide.

    Por otra parte, los recurrentes alegan que el Ministerio Público le atribuyó a sus defendidos, y en forma genérica, la comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN IÍCITA DE DIVISAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y en el artículo 6 en relación con el artículo 16 en su ordinal 4° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, sin especificar cuál fue la conducta desplegada por cada uno de ellos que pudiera ser subsumida dentro de los tipos penales indicados.

    Asimismo, alegan que, para el Ministerio Público el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 16 en su ordinal 4° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se materializa por el simple hecho que la Junta Directiva de una empresa o compañía se encuentre conformada por tres o más personas lo cual ya constituye delito. Señalan que, para la configuración de este tipo penal se hace menester demostrar el dolo de la asociación, lo que hasta la fecha, según advierte la Defensa, el Ministerio Público no ha podido demostrar.

    Al respecto, es preciso señalar, que el Representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 1° de junio de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la razón por la que consideró que los hechos imputados encuadran en los ilícitos antes referidos en los siguientes términos:

    …(Omissis)…nos hace de manera presuntiva en esta primigenia fase de la investigación, estimar que esta conducta, tal como ha sido desplegada por Multinvest Casa de Bolsa, pudiera subsumirse en un tipo penal, así que, a los fines exponer modo, lugar y tiempo de manera clara, precisa y circunstanciada, por la cual el Ministerio Público estima la presunta comisión de un hecho punible, que a través de la verificación de esta operación de manera presuntiva en esta inicial fase estimamos que puede subsumirse en un tipo penal, el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, establece de manera clara, que es única y de exclusiva competencia del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios el tema de la compra y venta de divisas, por cualquier monto que se establezca, y establece esta norma que cualquier persona que cualquier persona (sic) que contravenga esta disposición está cometiendo, de manera directa un ilícito cambiario previsto en esta Ley. El Ministerio Público estima que concurren a título de una precalificación, que con el concurso de una investigación puede variar o mantenerse, el artículo 6 concatenado con el artículo 16.4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, estipula el delito de Asociación para Delinquir, aquellos que están relacionados con delitos bancarios o financieros, es decir, que los tipos penales con que el Ministerio Público (sic), ya que las personas jurídicas por si solas no tienen una capacidad de acción para desplegar conducta sino que está a través de sus directivos que son los que toman las decisiones que en definitiva se ejecutan a título de las operaciones de esas personas jurídicas, es por lo que considera que Multinvest Casa de Bolsa, durante la ejecución de este tipo de operaciones, ha demostrado, de manera clara la voluntad de realizar operaciones que de alguna manera transgrede los límites del tipo penal que está previsto en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, como lo es la compra ilícita de divisas; según lo que está inserto en el folio 137 del expediente, el acta de asamblea más reciente, se verifican que existen al menos 3 personas, que detentan los cargos directivos de de (sic) Multinvest Casa de Bolsa, ellos son Wilton Castellanos, E.V. y M.C., en el mismo también consta la composición accionaria de Multinvest Casa de Bolsa, la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece, que en la asociación deben existir grupo de tres personas o más de ellas, y en el presente caso la junta directiva de Multinvest Casa de Bolsa, está constituida por no menos de tres personas y un grupo accionario de no menos 7 personas. El Ministerio Público considera qué, (sic) en el mercado venezolano y mundial ningún TICC, pierde el valor en un mismo día de manera estrepitosa como se ve en las operaciones que he reseñado, un título que arranca con una operación inicial de 97% y mininitos (sic) más tarde cae al 34%, es decir, pierde su valor en un mismo día en más de un 50% de su valor nominal, esto de lo que es el desarrollo en el mercado venezolano y un paneo en el mercado internacional, no tiene ningún tipo de coherencia, hemos detectado que todo rebota a eso que se denomina como valor del arbitraje, que es un valor previamente definido por las casas de bolsa; es por lo que el Ministerio Público considera que se debe investigar cual es el origen de esos fondos y el destino, entre otras diligencias. Este tipo de operaciones lesionan el bien jurídico tutelado por el estado, establecido en los artículos 299 y 112 de la Constitución…(Omissis)…

    De lo anterior se desprende que el Ministerio Público, contrario a lo que alude la defensa, sí razonó los motivos por los que consideró que los hechos encuadran en el tipo penal previsto en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, que tipifica el delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, así como el delito previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que tipifica el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

    Aunado a lo anterior, ha de señalar esta Alzada que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, es de carácter provisional, pues ésta será definitiva cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente y luego será el Juez de Control en la audiencia preliminar el que determine cuál será el delito objeto del debate. Sólo a los efectos de la medida privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el a quo.

    En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, esta Sala acoge el criterio sustentado en la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

    …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    .

    En razón a lo expuesto y con vista a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera esta Alzada, que lo procedente es declarar SIN LUGAR el alegato esgrimido por los recurrentes respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Instancia. Y así se decide.

    Como tercero y último motivo de impugnación alegan los recurrentes que no existen en el expediente razones para considerar acreditados el peligro de fuga y obstaculización de sus representados.

    En efecto, el peligro de fuga exigido por el Legislador para decretar medida privativa de libertad, y que se encuentra previsto en el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, está referido al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad

    El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los supuestos que determinan el peligro de fuga y por ende la imposición de una medida cautelar privativa de libertad.

    Dentro de los supuestos a considerar para determinar el peligro de fuga está la pena que podría llegar a imponérsele al imputado así como la magnitud del daño social causado.

    En el caso bajo análisis, el Juzgado de Control, consideró que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, que prevé una sanción de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS.

    Tal delito, si bien no comporta una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años, ello no es la única circunstancia a considerar para determinar el peligro de fuga en un caso particular.

    Se presume el peligro de fuga cuando el sub judice tiene las posibilidades de sustraerse de la justicia saliendo del territorio nacional, y siendo que los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., se desempeñan como Director Gerente y Accionista de la Casa de Bolsa Multinvest, cuya actividad económica comporta el manejo de grandes sumas de dinero, lo cual hace presumir que los mismos poseen medios suficientes para abandonar con facilidad el país o permanecer ocultos, acreditándose de tal manera la circunstancia exigida en el numeral 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que acredita el peligro de fuga del citado ciudadano.

    Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a la pena corporal establecida en el delito imputado, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar medida cautelar sustitutiva de libertad alguna.

    Igualmente, tal y como lo ha sostenido esta Sala en el presente fallo, es imperativo considerar la magnitud del daño social causado, puesto que con la conducta desplegada por los imputados se perturbó el normal desenvolvimiento de la actividad económica del Estado al burlar el sistema cambiario estatuido por el Banco Central de Venezuela para el manejo de divisas, lo cual además deterioró la credibilidad de las Instituciones Bursátiles, acreditándose de esta manera los supuestos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con relación al peligro de obstaculización, tenemos que subsiste la posibilidad de que los imputados podrían destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, todo lo cual, redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

    Por todo lo supra mencionado, concluye este Órgano Colegiado que no asiste la razón a los recurrentes, cuando afirman que no están dados los supuestos exigidos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual además fue acreditado suficientemente por la recurrida.

    No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., en los hechos que se investigan, toda vez que, al ser presentado por el Ministerio Publico el respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de los imputados, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

    En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

    Considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., no afecta el derecho a la presunción de inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

    ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

    .

    Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 04 de junio de 2010, por los abogados D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O.R., defensores de confianza de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de 1° de junio de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada el 3 de ese mes y año, a cargo del abogado S.M., mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de los citados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DE

    R.J.R.R.

    Denuncian los abogados L.A.G.S. y J.A.B.R., defensores del ciudadano R.J.R.R., en el escrito recursivo, lo siguiente:

    Que, en la presente causa se señala reiteradamente que la investigación del Ministerio Público, comenzó en razón de denuncia realizada por el presidente de la Comisión Nacional de Valores el 14 de mayo de 2010, la cual no consta en ninguno de los folios que integran el expediente, situación esta que vulnera el derecho a la defensa, ya que se desconocen los motivos puntuales en que ese Organismo de carácter administrativo, centró los hechos objeto de la denuncia y que orientan la investigación penal, que mantienen en esta situación a su defendido, por su condición de Director de BENCORP CASA DE BOLSA.

    Que, consta en el expediente o cuadernos de actuaciones complementarias al folio 14 y siguientes, dos (2) actas de inspección emanadas de la Comisión Nacional de Valores, la primera del 28 de octubre de 2009 y la otra del 18 de mayo de 2010, que dan cuenta de las actuaciones o investigación administrativa llevada por dicho Organismo Nacional.

    Que, la Comisión Nacional de Valores así como el Ministerio Público, ignoraron elementales principios constitucionales y reglas legales, ya que inició un procedimiento o investigación administrativa, violentando el derecho a la defensa, el debido proceso, y en paralelo o al mismo tiempo se esta siguiendo el presente procedimiento de naturaleza penal, ya que la referida Comisión siguió actuando el 18 de mayo de 2010, cuando su Presidente había denunciado en sede penal el 14 de mayo de 2010, los hechos que aquí se investigan.

    Que, los hechos enunciados, debieron ser objeto de una detallada investigación por parte del Ministerio Público, antes de proceder a detener a su defendido, lo cual no se produjo por el lapso de tiempo que señalamos ut supra y ciertamente no se realizó diligencia alguna por esa institución a los fines de esclarecer el fondo de la denuncia, tanto así que fue solicitada una orden de allanamiento y en ese sentido fue privado de libertad su defendido, lo cual violenta el estado de libertad, el debido proceso y lo deja en estado de indefensión, ya que en primer lugar se debió investigar y luego detener si se hubiesen cubierto los extremos legales, tal y como lo exige tanto la Carta Magna, como la n.A.P..

    Que, la omisión anterior deja en un estado de indefensión y menoscaba los derechos de la persona investigada, ya que al vulnerarse el debido proceso y no existir una mínima actividad probatoria de cargo, por parte de los encargados legalmente de realizarla, se causa un gravamen irreparable no solo a su defendido, sino también al Estado de Derecho y a la Justicia.

    Que, se incurre en falso supuesto, ya que al utilizar como fundamento una investigación previa inexistente por parte del Ministerio Público (mínima actividad probatoria de cargo), así como apreciaciones erradas de este último, el Juez no debió haber privado de libertad a su defendido.

    Que, en este sentido es importante destacar que se vulnera con la detención de su representado, principios constitucionales y legales, relativos a la l.i. de todo ciudadano. No se puede establecer de ninguna manera en el caso de marras una situación de flagrancia, que haya desencadenado la detención y pretender lo contrario es simplemente querer desconocer derechos y garantías que todo ciudadano tiene.

    Que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 248 establece de una forma circunstanciada, cuando estamos en presencia de una detención en flagrancia, situación que no se da aquí, simplemente porque era imposible que se estuviera cometiendo un delito de esta naturaleza para el momento de la aprehensión en supuesta flagrancia, ya que desde el día 18 de mayo de 2010, el Gobierno Nacional prohibió toda operación de este tipo, por lo cual es imposible hablar de una supuesta flagrancia para el día 20 de mayo de 2010, por razones obvias en cuanto a fechas, por lo cual en el supuesto negado que se hubiere cometido un delito, el mismo no se pudo haber realizado en la data de la detención de su defendido.

    Que, en la situación específica de su representado, no cabe la posibilidad de hablar de peligro de fuga o de obstaculización, ya que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y siguientes, crea una serie de requisitos de procedibilidad, los cuales deben estar debidamente motivados, y en donde deben ser respetados principios como el estado de libertad y el de proporcionalidad.

    Que, en la motiva de la decisión del 24 de mayo de 2010, existe una incongruencia en los planteamientos, toda vez que se cometieron errores en nuestro criterio involuntarios, específicamente a partir del folio ciento treinta y dos (132) y siguientes del expediente, ya que se desarrolla un relato que nada tiene que ver con su defendido, y que entremezcla otras Casa de Bolsa como Banvalor y la Empresa Positiva, razón por la cual no se hacen comentarios por razones obvias.

    Que, el pronunciamiento dictado produce gravamen irreparable en perjuicio de su defendido, debido a que no aplicó el principio de exhaustividad al cual se encuentra sometido todo Juez de la República, cuando le corresponde conocer y decidir sobre todos aquellos asuntos que le son sometidos a su conocimiento en razón del ejercicio de sus funciones, en el caso concreto este Tribunal no realizó tratamiento de las argumentaciones presentadas por la defensa referidas a los argumentos de hecho y de derecho que determinan la ausencia de tipicidad, ni para descartarlas, ni para aceptarlas.

    Que, en su oportunidad, cuando se ejerció el derecho a la defensa en la audiencia celebrada para escuchar al imputado, se le indicó al Juez sobre la inexistencia de tipicidad en la presente causa, que en definitiva quebranta el principio de legalidad, ya que se le imputa a su representado el delito contemplado en el artículo 138 ordinal 7º de la Ley de Mercado de Capitales, que señala que serán sancionados quienes realicen operaciones ficticias con el objeto de hacer variar artificialmente el precio de los valores.

    Que, a pesar de las definiciones que nos expresa la normativa, no se les indica cuál o cuáles de esos supuestos de hecho son aplicables, ni tampoco como las conductas desplegadas por su defendido se enlazan para configurar el supuesto tipo penal de simulación de operaciones bursátiles, si esta operación lógica jurídica no se precisa, nos encontramos ante una flagrante indefensión por ausencia de tipicidad y ausencia de calificación jurídica que fundamente la medida.

    Que, la sentencia nada explica sobre las particularidades de la adecuación de la conducta de su patrocinado en los hechos que se le informaron, al tipo penal que sirve de fundamento para aplicarle una medida restrictiva de libertad.

    Que, no es suficiente con enumerar una lista de diligencias presentadas por el Ministerio Público para producir el pronunciamiento sobre la procedencia de una medida judicial preventiva de libertad, es indispensable y hasta necesario realizar una argumentación que concatene, conecte todos los hechos y que sin manera indubitable lleven a la conclusión sobre la necesidad de la medida.

    Que, en el caso de marras, el Tribunal en su pronunciamiento no ha señalado cual conducta desplegada o efectuada por su patrocinado se adecua al tipo, o se materializan como delictuosas, simplemente el Tribunal a quo con las consideraciones efectuadas por el Ministerio Público, estimó que se encontraban llenos los extremos legales para decretar la medida; pero no explica cuáles son y cómo se conectan, no explica cómo se exteriorizaron las conductas desplegadas por el imputado que determinan la necesidad y pertinencia para privarlo de libertad.

    Que, en el caso in comento, el ciudadano Juez se extralimitó realizando una interpretación extensiva sin que posteriormente estuviese debidamente motivada en su sentencia, considerando antijurídicas conductas no relevantes para la esfera penal, conductas que no son delitos, infringiendo de esta forma el principio de legalidad y de tipicidad, afectando con ello los derechos constitucionales y legales de nuestro defendido y produciendo un gravamen irreparable al no haber observado las garantías del debido proceso.

    Que, solicitan respetuosamente, admita y declare con lugar el presente recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 24 de mayo de 2010, mediante la cual se ratificó medida judicial privativa de libertad en perjuicio de su defendido R.J.R.R., con base a lo establecido en los artículos 433, 436, 447 ordinales 4º y 5º y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, invocan nuevamente la anulación de la sentencia impugnada, en virtud de que es esta la única manera de subsanar todos los vicios de rango constitucional y legal denunciados, por lo que se deberá anular el fallo recurrido, sanear los vicios de nulidad absoluta que se evidencian en la presente causa y cesar en definitiva la medida cautelar de privación de libertad en contra de su defendido.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO

    POR LA DEFENSA DE R.J.R.R.

    Analizados los alegatos esgrimidos por la Defensa del ciudadano R.J.R.R., así como los alegatos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en el escrito de contestación presentado el 15 de junio de 2010, ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

    El Juzgado de Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 24 de mayo de 2010, cuya fundamentación fue publicada en esa misma fecha, acordó la privación de libertad del ciudadano R.J.R.R., conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales.

    Alegan los recurrentes la inexistencia de la denuncia penal en el expediente, situación que, a juicio de la Defensa vulnera el derecho a la Defensa, por cuanto desconoce los motivos puntuales en que se centraron los hechos objeto de denuncia.

    Al respecto, cabe precisar, en primer término que, si bien es cierto el Representante del Ministerio Público indicó en la audiencia de presentación de aprehendidos, celebrada el 24 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, que la orden de allanamiento a la Casa de Bolsa Bencorp, ubicada en la Avenida F.d.M., Centro Comercial Lido, Torre C, Piso 10, Oficinas 101 y 103, Chacao, Caracas, expedida el 17 de mayo de 2010, por el Juzgado Tercero de Control de esta misma Circunscripción Judicial, fue como consecuencia de la denuncia interpuesta por el Presidente de la Comisión nacional de Valores, no es menos cierto que, la detención del imputado R.J.R.R., Director de la Casa de Bolsa Bencorp, se produjo durante el allanamiento practicado al ser detectadas irregularidades en el manejo de las operaciones realizadas por dicha Casa de Bolsa, que hicieron presumir al Ministerio Público la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales.

    El Representante del Ministerio Público, durante su exposición en la audiencia de presentación de detenidos, señaló que en el aludido allanamiento, se detectaron las siguientes irregularidades en el manejo de las operaciones realizadas por la Casa de Bolsa Bencorp:

    …(Omissis)…se solicitó asimismo una lista de clientes con lo que esta casa de bolsa hace sus operaciones, con la finalidad de verificar como era el trámite tanto del punto de vista financiero como del punto de vista contable, que se realizaba en atención a estas operaciones y para explicar el punto de vista financiero, existen dos naturaleza de operaciones, que a groso modo realizan las casas de bolsa con la finalidad de hacer la función de intermediación financiera, la primera de ellas es a título de puntos activos y pasivos y la segunda a título de permuta de valor de titulo canjeable en el mercado bursátil, para ello la empresa casa de bolsa Bancort (sic), tuvieron como tipo de intermediación la naturaleza de este tipo de operaciones, hicimos en conteo aleatorio de al menos diez tipos de operaciones, en los cuales en algunos de estos soportes el Ministerio Público consideró que se (sic) alguna forma había un carácter irregular en la naturaleza de estas operaciones…(omissis)… en este caso Bencort (sic) casa de bolsa como de los clientes debe haber movimientos de dinero electrónico o por cualquier otra vía, esta transacción electrónica tiene que quedar registrada y soportado en los registros contables de la empresa, en este caso Bencort (sic) casa de Bolsa, hemos verificado que existen operaciones que van desde fecha 12-12-2009, y tres operaciones realizadas en enero del presente año, tanto de compra-venta de títulos, como lo son los títulos permutas, hemos verificado que el reporte donde se debe casar la operación de valor de los títulos lo que ingresa y egresa de las cuentas no coinciden…(omissis)… en otra verificación del mes 6 del 2009, que Bencort (sic) Casa de Bolsa en el banco fondo común, en el resumen del depósito de operaciones se verifica total cero, es decir, no hay una movilización efectiva de dinero en las transacciones que quedan documentadas en el sistema financiero, ya que se mencionan y se documentan transacciones financieras con títulos valores pero, no hay una correspondencia, no están casadas las operaciones ni en el universo financiero como en el universo contable de la empresa; otro de los aspectos que de alguna forma llamó la atención a los funcionarios investigadores en los soportes aportados, es que se (sic) alguna forma existe una correlación, en cuanto a la entidad y a las empresas que surgen como vehículo para realizar la operación, es decir, cuando el cliente va con la necesidad de adquirir divisas con la apoderación de un título valor que sea canjeable en el mercado, esto es tanto en el país como fuera, que es lo que de alguna forma se ha verificado, que hay una entidad que con personas que a la vez han sido accionistas, empresas dentro como fuera del país, esto llama la atención en cuanto que constituye apariencia en las inversiones que se verifican con hechos presuntamente irregulares, el cual esta personas en estas empresas utilizadas como vehículos, no se corresponden con la naturaleza con alguna de las operaciones pactadas…(omissis)… uno de los cliente (sic) que conforman la cartera de Bancort (sic) Casa de Bolsa, resultó verificado resulto se (sic) AMC Televisión, es una persona jurídica que dentro de la cual se solicitó el volumen de operaciones realizadas, donde se evidencia en cero el volumen de operaciones realizadas por esta persona jurídica, cliente de esta casa de bolsa, y a raíz de allanamiento se colectaron cuatro cheques en blanco cuyo titular de esa cuenta correspondía a AMC Televisión, es por lo que llama la atención lo siguiente, si hay un listado que dice que ese cliente no ha realizado operaciones y está en cero, sin embargo en la caja de seguridad se encontró cuatro cheques, cuyo titular es AMC Televisión, se encuentran en blanco en cuanto a la cantidad y a la fecha de cobro y se encuentra endosado a nombre de Bencort (sic) Casa de Bolsa…(omissis)… Se desprende del expediente que hay una empleada de parte de operaciones de nombre Misbelit Mayorca, ella consigna la carta que riela en el folio 13, la cual tiene una aprobación del sr. R.R., y según lo que refiere esta carta, como es que hay compra – venta de títulos de valores y como es que no hay utilidad apreciable en dinero y un registro de operaciones en el universa (sic) contable de la empresa, que permitieran casar las operaciones en el mundo financiero con el punto de vista contable, el Ministerio Público esto es lo que se verifica en esta primigenia fase, con los soportes que hemos traído a esta audiencia…(omissis)… Se puede observar en el folio 112, de la presente pieza, todos y cada uno de este muestreo de los estados de cuenta diarios que emanan del BCV, específicamente del SICET, y esto da muestra, que se esta haciendo el neteo (sic) de todas estas operaciones, y se puede observar en el estado de cuenta, que el mismo día hay operaciones de compra y venta del mismo título, en este caso tendríamos que hacer la lectura para determinar cual es la empresa a una hoja que se llama la relación de clientes, personas naturales y jurídicas que deberían haber aportado la casa de bolsa, no obstante se puede observar en el folio 113, transacciones de fecha 14-01-2010, una venta de 11.680.000, y el mismo día una venta por el mismo monto, desde el punto vista lógico este tipo de transacciones el mismo día por el mismo monto y que tiene como destino la misma persona, asimismo en la transacciones con pérdida, estos hechos llevan al Ministerio Público, de (sic) podemos estar ante la comisión de un hecho punible, que tiende a dar simulación, ya que simula una operación bursátil, cuando en realiza (sic) no había ocurrido…(Omissis)…

    .

    Como se puede apreciar de la exposición del Ministerio Público acerca de las irregularidades verificadas en la Casa de Bolsa Bencorp, durante el allanamiento practicado el 20 de mayo de 2010, se localizó documentación de interés criminalístico que determinó la comisión de un delito in fraganti, y que hace presumir que las operaciones señaladas fueron realizadas de manera ilegal, por tanto, no era exigible al Representante del Ministerio Público, la promoción en la audiencia de presentación de detenidos de la denuncia interpuesta por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, y mucho menos era necesaria la exigencia de la orden de aprehensión para proceder a la detención del ciudadano R.J.R.R., toda vez que, como se indicó, surgió del allanamiento practicado la comisión de un delito in fragranti que facultaba al Órgano de Investigación a practicar la detención amparado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Asumir la posición contraria, sería tanto como exigirle al Ministerio Público que en un procedimiento que le preceda una investigación y en la cual se ordene el registro a una morada, se localicen armas ilegales o sustancias de prohibida tenencia, y no puedan ser aprehendidos los sospechosos del hecho si no media una orden de aprehensión.

    Respecto a la detención in fraganti aun cuando exista investigación respecto de los hechos por los cuales se aprehende al sospecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1181 de 18 de septiembre de 2009, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ha señalado lo siguiente:

    …(Omissis)…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…

    . (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    No obstante lo señalado, cabe destacar, que el Ministerio Público en su escrito de contestación presentado ante el Juzgado de Instancia el 15 de junio de 2010, señaló que la orden de inicio de investigación fue consignado ante el Juzgado de Instancia el 24 de mayo de 2010, en ocasión a la celebración de la audiencia para oír al imputado.

    En razón a todo lo expuesto, estima esta Alzada que los alegatos esgrimidos por la Defensa del citado ciudadano, respecto a este particular, se declaran SIN LUGAR. Y así se decide.

    Denuncia la Defensa en su escrito recursivo, que fue quebrantada la regla de non bis in idem en el presente caso.

    En efecto el principio non bis in idem, significa que ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente, en tal sentido, revisado el procedimiento seguido al imputado R.J.R.R., no constata esta Alzada que el aludido imputado haya sido juzgado anteriormente por los hechos que actualmente se investigan.

    El presente caso, como se indicó, se inició por denuncia interpuesta por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores ciudadano T.S., por lo cual, el Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación el 14 de mayo del año que discurre, y solicitó al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, orden de allanamiento a la sede de la Empresa Bencorp Casa de Bolsa, siendo practicado el mismo el 20 de mayo de 2010. En dicho allanamiento fue localizada documentación de cuyo contenido se presume el manejo ilegal de las operaciones realizadas por esa Casa de Bolsa, y que presuntamente constituyen el delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, así como la participación en tales hechos por parte del citado ciudadano.

    En virtud de lo anterior, el referido imputado fue presentado ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito judicial Penal, quien una vez escuchadas las partes, decidió privarlo de su libertad conforme lo prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que, no se desprende del caso bajo análisis que al imputado de marras se le estén siguiendo dos o más casos por un mismo hecho, menos aún que haya sido sometido a juicio por los mismos hechos que actualmente se investigan, debiendo entenderse que, el procedimiento administrativo que pueda adelantar la Comisión Nacional de Valores a la Casa de Bolsa Bencorp, nada tiene que ver ni se relaciona con los presuntos hechos de carácter penal que puedan acreditarse en el manejo fraudulento de dicha Empresa, razón por la cual se declara SIN LUGAR dicho alegato de Defensa. Y así se decide.

    Por otra parte, alude la Defensa que, los hechos denunciados debieron ser objeto de una detallada investigación por parte del Ministerio Público, la cual, según refieren los recurrentes, no se produjo, considerando que se vulneró la mínima actividad probatoria.

    Al respecto, estima esta Alzada, que la orden de allanamiento solicitada por el Ministerio Público a la Casa de Bolsa Bencorp, constituye un acto de investigación, por lo cual, mal puede señalar la Defensa que la Representación Fiscal no investigó los hechos denunciados, aunado al hecho que, solicitó en la audiencia de presentación de detenidos que el procedimiento fuese llevado a través de la vía ordinaria a objeto de practicar otros actos de investigación necesarios que acrediten las irregularidades presuntamente ilegales verificadas en el allanamiento practicado a la citada Casa de Bolsa, y la responsabilidad de los autores del hecho, por tanto, se declara SIN LUGAR tal alegato de Defensa. Y así se decide.

    Insiste la Defensa en denunciar, que su defendido no fue aprehendido in fraganti en la comisión de hecho alguno, toda vez que, desde el 18 de mayo de 2010, el Gobierno Nacional prohibió ese tipo de operaciones, por lo que es imposible establecer un supuesto de flagrancia para el día 20 de mayo de 2010.

    Al respecto, sostiene esta Alzada, que la detención practicada el 20 de mayo de 2010, al ciudadano R.J.R.R., por los Órganos Policiales, fue bajo los supuestos del artículo 44.1 Constitucional y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que define la detención in fraganti, toda vez que, para el momento del allanamiento practicado a la Casa de Bolsa Bencorp, de la cual es Director el referido ciudadano, fue localizada documentación de cuyo contenido se presume el manejo ilegal de las operaciones realizadas por esa Casa de Bolsa, y que presuntamente configuran el delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, así como la participación en tales hechos por parte del citado ciudadano, dado el cargo que ocupa.

    Aunado a ello, cabe destacar, que si bien fueron prohibidas las operaciones a través de las Casas de Bolsa desde el 18 de mayo de 2010, ello en modo alguno le quita el carácter ilegal a las operaciones que presuntamente realizaba la Casa de Bolsa Bencorp, toda vez que, tales operaciones fueron realizadas antes de esa fecha, sin embargo fue constatada dicha irregularidad en virtud del allanamiento practicado el 20 de ese mes y año, por tales razones, se declara SIN LUGAR dicho planteamiento de defensa. Y así se decide.

    Por otra parte, alega la Defensa que no está acreditado el peligro de fuga, toda vez que, la pena a imponer para el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por la Instancia, tiene una media de cuatro (04) años de prisión, por lo que no puede existir, en criterio de la Defensa peligro de fuga.

    En efecto, el peligro de fuga previsto en el artículo 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal y que es exigido por el Legislador para decretar medida privativa de libertad, está referido al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad.

    El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los supuestos que determinan el peligro de fuga y por ende la imposición de una medida cautelar privativa de libertad.

    Dentro de los supuestos a considerar para determinar el peligro de fuga está la pena que podría llegar a imponérsele al imputado así como la magnitud del daño social causado.

    En el caso bajo análisis, el Juzgado de Control, consideró que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de de la Ley de Mercado de Capitales, que prevé una sanción de DOS (02) A SEIS (06) AÑOS.

    Así pues, si el delito atribuido al imputado no comporta una pena que en su límite máximo excede de diez (10) años, ello no es la única circunstancia a considerar para determinar el peligro de fuga en un caso concreto.

    Se presume el peligro de fuga cuando el sub judice tiene las posibilidades de sustraerse de la justicia por la facilidad para abandonar el país o permanecer oculto, y siendo que el ciudadano R.J.R.R., se desempeña como Director Gerente de la Casa de Bolsa Bencorp, cuya actividad económica comporta el manejo de grandes sumas de dinero, lo cual hace presumir que el mismo posee medios suficientes para abandonar el país con facilidad, acreditándose de tal manera la circunstancia exigida en el numeral 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que acredita el peligro de fuga del citado ciudadano.

    Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a la pena corporal establecida en el delito imputado, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar medida cautelar sustitutiva de libertad.

    Con relación al peligro de obstaculización, tenemos que subsiste la posibilidad de que el imputado podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción útiles para la búsqueda de la verdad, todo lo cual, redundaría negativamente para alcanzar la finalidad del proceso.

    Por todo lo expuesto, concluye este Órgano Colegiado que, no le asiste la razón a los recurrentes respecto a este particular, por lo cual, tal denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y así se decide.

    Alegan los recurrentes, que en el fallo impugnado existe una incongruencia en los planteamientos, ya que en criterio de la defensa se cometieron errores involuntarios, específicamente a partir del folio ciento treinta y dos (132) y siguientes del expediente, ya que se desarrolla un relato que nada tiene que ver con su defendido, y se entremezclan otras Casas de Bolsa como Banvalor y Empresa Positiva.

    Con relación a esta denuncia, se observa de la lectura al fallo impugnado que la misma hace mención a la Casa de Bolsa Banvalor y a la Empresa Positiva, no obstante, tal como lo indica la Defensa, ello debe tratarse de un error involuntario en la transcripción realizada por el Juzgador, toda vez que, la fundamentación, así como los elementos de convicción y la dispositiva del fallo impugnado, se refieren a las irregularidades constatadas durante el allanamiento practicado a la Casa de Bolsa Bencorp, en el manejo de las operaciones que realizaban, razón por la cual, considera esta Alzada que ello en modo alguno vicia de nulidad la recurrida, por lo que se declara SIN LUGAR tal alegato de Defensa. Y así se decide.

    Por otra parte, alega la Defensa que la recurrida no realizó el análisis respecto a los alegatos realizados en la audiencia celebrada para oír al imputado, en relación a la ausencia de tipicidad, ni para descartarlas, ni para aceptarlas.

    En la audiencia para oír al imputado R.J.R.R., celebrada por el Juzgado Décimo Sexto de Control Circunscripcional, el 24 de mayo de 2010, así como en la decisión fundada de esa misma fecha, el a quo estimó procedente la privación judicial preventiva de libertad del citado ciudadano, por considerar llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos la existencia de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad, vale decir, la Oficina Fiscal subsumió los hechos investigados en un tipo penal, considerando la recurrida conforme a derecho tal adecuación típica, y así lo hizo constar.

    Pretende la Defensa que el Tribunal a quo se pronuncie al fondo del asunto sometido a su conocimiento con respecto a la tipicidad del delito imputado por el Ministerio Público en esta fase preliminar del proceso, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 544, de 14 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, ha expresado con relación al segundo elemento del delito, lo siguiente:

    …(Omissis)…Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error grotesco e inexcusable, por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano D.A.A.F. en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar…(omissis)…Tal forma de proceder, constituye una extralimitación de las atribuciones del juez en su función de juzgar, en este caso atribuidas a la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto en su actuación subvirtió el orden procesal e impidió la continuación de la investigación por parte del Ministerio Público, al decretar la atipicidad de delitos imputados, dejando el proceso penal que se le sigue al ciudadano D.A.A.F. en suspenso, impidiendo, de igual forma, al referido ciudadano, el ejercicio de los medios de defensa dentro del proceso, dejándolo en forma indefinida en calidad de imputado…(Omissis)…

    .

    Considera esta Alzada, que entrar en esta etapa del proceso a realizar consideraciones pertinentes a que el hecho no es típico en un procedimiento en el que la aprehensión fue bajo los parámetros del artículo 44.1 Constitucional y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordenó el procedimiento ordinario en virtud de las múltiples diligencias a practicar, sería realizar consideraciones de fondo que no proceden en esta etapa inicial del proceso, tal como lo señaló la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; correspondiéndole a la Oficina Fiscal investigar los argumentos mencionados por la Defensa en el punto impugnado, para el esclarecimiento de la verdad y determinación de responsabilidades a que hubiera lugar, adecuando provisionalmente los hechos en el tipo penal respectivo, a los fines de la procedencia de la medida de coerción personal, razón por la cual se declara SIN LUGAR tal alegato de Defensa. Y así se decide.

    Por último, los abogados Defensores del imputado R.J.R.R., hacen una serie de alegatos relativos a la motivación de la recurrida, señalando que no explica cómo y porqué consideró procedente la medida privativa de libertad.

    En el caso bajo análisis, el Juzgado de Control, si bien erró al referirse en su fallo a unos hechos que no corresponden al caso sub examine, no es menos cierto que señaló expresamente con cuales elementos de convicción fundaba la medida privativa de libertad, amén de indicar las razones por las que estimó acreditado el peligro de fuga y obstaculización, y el tipo penal en el que encuadra la conducta desplegada por el imputado de marras.

    En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799 de 14 de noviembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, ha establecido, respecto a la fundamentación de las medidas de coerción personal lo siguiente:

    …Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

    .

    Cabe destacar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

    Considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano R.J.R.R., no afecta el derecho a la presunción de inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

    ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

    .

    Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en el artículo 250, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 1° de junio de 2010, por los abogados L.A.G.S. y J.A.B.R. defensores de confianza del ciudadano R.J.R.R., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de 24 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado ciudadano, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales.

    No obstante lo decidido por esta Alzada, se observa que el 13 de julio de 2010, fue consignado por los abogados L.A.G.S. y J.A.B., mediante diligencia, copia del Oficio N° 471-10, de 09 de julio de 2010, emanado del Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en el que se evidencia que al imputado R.J.R.R., le fue otorgada medida cautelar sustitutiva conforme lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo pertinente destacar que la presente decisión, en modo alguno, afecta la medida cautelar otorgada, por cuanto la procedencia de la medida cautelar devino de la falta de presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público dentro del término de Ley. Y así se declara.

    DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DE LOS

    SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E.

    Denuncian los abogados R.B.H., R.T.S. y C.P.C., defensores de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., en el escrito recursivo, lo siguiente:

    Que, en la celebración de la audiencia de presentación de los ciudadanos H.J.S., J.C.C., M.E.O. y E.E.R., esa defensa solicitó expresamente la nulidad absoluta del proceso, por no constar en autos la denuncia que dio origen a la presente investigación, generando un gravamen irreparable ya que se mantienen sus representados privados de libertad.

    Que, el Tribunal de Control, al momento de fundamentar los pronunciamientos de la audiencia en el fallo que hoy recurren, no fundamentó el motivo por el cual declara sin lugar la solicitud, lo cual vicia la recurrida por falta de motivación.

    Que, al folio 1 del presente expediente, cursa orden de inicio de investigación, del 14 de mayo de 2010, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., en su condición de Presidente de la Comisión Nacional de Valores, de donde se desprende que el inicio de la investigación no era por hechos punibles atribuibles a la Sociedad Mercantil representada por sus patrocinados.

    Que, la denuncia a que se hace mención en el auto de apertura de investigación mencionado anteriormente, no cursa en el expediente, vale decir no existe.

    Que, se observa que existe violación del derecho a la defensa, por ocultamiento de elementos de convicción que impiden a los imputados conocer el contenido de la denuncia que dio origen a la visita domiciliaria practicada, partiendo que lo que no cursa en autos, no existe en el mundo del derecho.

    Que, no puede bastar el dicho del Ministerio Público de que existe una denuncia, a la cual sus representados no pueden acceder porque simplemente no existe, no consta en autos, por lo tanto no forma parte del proceso.

    Que, en razón a lo anteriormente señalado, solicitan de forma expresa de acuerdo a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento desplegado por los representantes del Ministerio Público conjuntamente con los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas el 24 de mayo de 2010, mediante la cual procedieron a practicar el allanamiento en el domicilio de la sociedad mercantil ECONOINVEST Casa de Bolsa, actuación que devino en la aprehensión de sus patrocinados SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., toda vez que la situación denunciada es solamente reparable mediante la declaratoria de nulidad invocada, solicitando de forma expresa que con la declaratoria de nulidad, se declare igualmente nulos los actos que dependen de este acto viciado, es decir, la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto en función de Control de este Circuito Judicial Penal, del 2 de junio de 2010, mediante la cual decretó la privación judicial de libertad de sus patrocinados.

    Que, el 24 de mayo de 2010 se realizó registro en la sede de Econoinvest Casa de Bolsa, por parte de funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, conjuntamente con los abogados D.G. y S.A.A.L., Fiscales Vigésimo y Sexagésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el cual esta viciado de nulidad absoluta.

    Que, la ilegitimidad del allanamiento que dio origen a la aprehensión de los imputados, no está fundamentada y ello es así por cuanto no existió una investigación previa que orientara al Ministerio Público para localizar en el sitio registrado elementos de convicción relacionados con un delito y por ende se realiza en contravención a lo establecido en el numeral 4 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mal podía indicarse que objetos se hallarían en el lugar, cuando no se desplegó una actividad previa para determinar que allí se presumía la existencia de un delito.

    Que, los representantes del Ministerio Público, de modo alguno realizaron actos de investigación previo para presumir que la sociedad mercantil representada por los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., estuviera incursa en irregularidades en cuanto a las operaciones de títulos valores que allí se negociaban.

    Que, con respecto a sus patrocinados, el Ministerio Público no había dictado la orden de inicio de la investigación, ya que según lo manifestado por el propio Ministerio Público la denuncia era genérica y se dirigía hacia otras sociedades de corretaje.

    Que, tal denuncia genérica, en los términos como lo señala el Ministerio Público, no puede dar origen a la orden de inicio de la investigación y mucho menos que se proceda al allanamiento de una sociedad mercantil cuyas transacciones se encuentran ajustadas a la ley.

    Que, la falta de investigación previa para el descubrimiento de los hechos, precipitando el allanamiento de morada a los fines de procurar obtener el delito mismo, contraviene el contenido del numeral 4 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mal podía establecerse el motivo preciso del allanamiento, la indicación exacta de los objetos buscados y las diligencias a realizar, lo cual debe estar inscrito en la orden de allanamiento librada al efecto y que por tanto debe ser señalada por el Ministerio Público al ente jurisdiccional.

    Que, la denuncia que dio origen al presente procedimiento, fue realizada de manera genérica, resulta falso y no ajustado a la realidad, toda vez que en el folio 1 del presente expediente, se puede apreciar el auto de apertura de la correspondiente averiguación, donde se puede leer que el ciudadano T.S., en su condición de Presidente de la Comisión Nacional de Valores, denuncia presuntas irregularidades en la operaciones realizadas específicamente por las Sociedades Mercantiles: Italbursatil, Banvalor y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos y Valores.

    Que, en ningún momento la Sociedad Mercantil que representan sus patrocinados, fue objeto de alguna denuncia y mucho menos la representación fiscal realizó previo al allanamiento, algún acto de investigación que arrojara indicios de que ellos se encontraban incursos en algún ilícito penal.

    Que, en razón a lo anteriormente señalado, solicitan de forma expresa de acuerdo a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento desplegado por los representantes del Ministerio Público conjuntamente con los funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas el 24 de mayo de 2010, mediante la cual procedieron a practicar el allanamiento en la sede la de sociedad mercantil ECONOINVEST Casa de Bolsa, actuación en la cual se practicó la aprehensión de sus patrocinados SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., toda vez que la situación denunciada es solamente reparable mediante la declaratoria de nulidad invocada, solicitando de forma expresa se declare igualmente nulos los actos que dependen de este acto viciado, es decir, la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 2 de junio de 2010, mediante la cual decretó la privación judicial de libertad de sus patrocinados.

    Que, de igual forma se solicitó expresamente la nulidad absoluta del proceso, en cuanto a la detención de nuestros defendidos, por la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generando un gravamen irreparable, pues con ello se mantienen a nuestros representados privados de su libertad.

    Que, la aprehensión de sus representados sin una orden judicial previa y por no haberse producido la detención en flagrancia, debe conllevar a declarar la nulidad absoluta del proceso.

    Que, en razón de lo anteriormente señalado solicitan de forma expresa, de acuerdo a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de nulidad absoluta de la aprehensión practicada el 24 de mayo de 2010, a los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E..

    Que, el delito de comercialización ilícita de divisas, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, imputado a los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., resulta totalmente atípico, fundamentado en primer términos en que las operaciones realizadas contaban con la aprobación del ente respectivo; en segundo término y con mas fuerza es la exclusión de dicha norma de los títulos valores, debiendo destacar que al ser imputados por el fiscal en la audiencia, este hizo referencia en al menos cuatro oportunidades, que las operaciones cuestionadas se trataban de títulos valores; en tercer término, que si bien no se reflejó en el acta respectiva, en el acto de audiencia el fiscal estableció que se formulaba la imputación por la ley vieja y que la nueva es inaplicable por el principio de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del imputado; con la nueva Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, específicamente en la modificación del artículo 9, que incluye expresamente a los títulos valores como forma de cometer el delito, reflejan la voluntad del legislador conforme a la ley derogada y aplicable al caso en concreto que las operaciones en títulos valores eran totalmente lícitas.

    Que, en el supuesto negado que se determine que sus imputados cometieron el delito de enriquecimiento ilícito de divisas, el Tribunal obligatoriamente tendría que imputar como cómplices del mismo, a todas las personas naturales y jurídicas que participaron en las operaciones con títulos valores, esto es las que compraron y vendieron los mismos, conformada en su mayoría por el sector comercial e industrial del país, la Comisión Nacional de Valores como ente regulador de las casa de bolsas y por ende con conocimiento de todas esas operaciones y finalmente el Banco Central de Venezuela al intervenir en las mismas.

    Que, por lo antes expuesto solicitan al Tribunal se aparte de la calificación jurídica de los hechos del delito de comercialización ilícita de divisas.

    Que, no existe prueba de la manifestación de voluntad de sus patrocinados en haberse asociado para cometer delito, necesariamente tiene que existir la intención de asociarse, y esa asociación debe obligatoriamente ser para cometer delitos.

    Que, Econoinvest, es un grupo de empresas con mas de 15 años de fundada, cuyos accionistas son Econoinvest Capital, y un corredor público de títulos valores, tal y como lo exige la Ley de Mercado de Capitales.

    Que, mal puede hablarse en este caso de asociación para delinquir entre personas que ejercen cargos directivos dentro de una sociedad anónima, que cuando se fundó no existía el control de cambio en el país, ni habían sido emitidos los TICC, para transarse en la forma como se venía haciendo hasta el 17 de mayo de 2010.

    Que, ninguno de los directores que hoy se encuentran detenidos son socios de Econoinvest Casa de Bolsa, pues repetimos su principal accionista es una sociedad anónima y adicionalmente y de manera minoritaria a un corredor de títulos valores.

    Que, en cuanto al ordinal 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida señala que se encuentra acreditado un hecho punible, sin determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó el mismo, mencionando únicamente que los fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de éstos, son todos los elementos recabados durante el allanamiento practicado en Econoinvest, Casa de Bolsa, sin mencionar en que consiste cada unos de ellos, y como sirven para inculpar a los imputados.

    Que, se observa en el escrito de apelación, en el capítulo relativo a la improcedencia de la calificación jurídica dada a los hechos, han quedado suficientemente explicadas las razones por las cuales los delitos que permitieron la procedencia de la medida privativa de libertad, en contra de sus representados no es típico, y no pueden ser encuadrados en las normas citadas como fundamento de éstos, generando aparte la omisión de la recurrida en mencionar cuales son los fundados elementos de convicción.

    Que, consideran que no se encuentra acreditado en el presente caso los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a que los hechos atribuidos a sus representados carecen de tipicidad, y al no haberse cometido delito alguno, no puede haber fundados elementos de convicción de que estos son los responsables.

    Que, en relación al ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual hace referencia a la apreciación del peligro de fuga u obstaculización de la justicia; de acuerdo a las deposiciones de sus representados en la audiencia de presentación no sólo se logró demostrar la permanencia de los mismos en el país a lo largo de 15 años que tiene fundada su empresa, sino los vínculos familiares que todos poseen así como sus lazos establecidos y demostrados por su domicilio o residencia.

    Que, de la declaración de sus representados quedó plenamente demostrado que estos estaban en conocimiento de la investigación aperturada por el Ministerio Público, en contra de diversas Casas de Bolsa por la presunta comisión de irregularidades cometidas en la negociación de títulos valores.

    Que, esta situación pública y notoria les permitía poder abandonar el territorio de la República antes de ser objeto del allanamiento y así evadir la justicia y las resultas de la presente investigación.

    Que, en consecuencia considera esta representación, que no se encuentra acreditado el ordinal 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, en relación al ordinal 2 del citado artículo, relativo a la pena que podría llegar a imponerse, la misma no constituye una pena grave que permita a sus representados abandonar el país.

    Que, en el presente caso, resulta evidente que la pena que podría llegar a imponerse no constituye un elemento determinante en cuanto al peligro de fuga, al evidenciarse que no estamos en presencia de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece plenamente la presunción de este peligro en razón de la pena, por lo que consideramos que no se encuentra acreditado el ordinal 2 de este artículo en cuanto al periculum in mora.

    Que, en cuanto a la existencia del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, contenido en el ordinal 3º del artículo 251 eiusdem, el mismo fue fundamentado en razón a que podría haberse afectado las reservas internacionales de la República.

    Que, a pesar de ser una afirmación no probada, actualmente no existe declaratoria por parte del ejecutivo de un estado de emergencia, conmoción o calamidad, por efecto de las operaciones que lícitamente realizaban, tal situación sobre la magnitud del daño causado, pertenece a la imaginación del fiscal, quien sin ningún argumento al respecto estimó que se afectaron las reservas internacionales.

    Que, a su criterio no existe ningún daño a las reservas internacionales, ni a ninguna persona en particular que se sienta afectada por estas operaciones, por lo que no se encuentra acreditado el peligro de fuga en relación a la magnitud del daño causado, desvirtuando la presencia del ordinal 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, en cuanto al proceso sus representados no han podido desplegar una conducta más intachable, al haber prestado la debida colaboración con la investigación realizada por el Ministerio Público, atendiendo a todos sus requerimientos, manifestando en todo momento su intención de someterse a la persecución penal.

    Que, todo lo expuesto demuestra cuales son las intenciones de sus representados, por lo que no puede ser aplicado el ordinal 4 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para acreditar el peligro de fuga.

    Que, a su criterio ha quedado totalmente desvirtuado el peligro de fuga de sus representados en el presente proceso, derribando la mala fundamentación de la recurrida al respecto.

    Que, en relación al peligro de obstaculización, resulta evidente que sus patrocinados no podrían obstaculizar la investigación desplegada por el Ministerio Público, por el hecho cierto de que su institución se encuentra actualmente intervenida por el estado a puertas abiertas, siendo manejada por funcionarios.

    Que, resulta improbable el peligro de obstaculización atribuido a sus representados, en virtud de no haber sido debidamente fundamentado, y que resulta prácticamente imposible hacerlo.

    Que, las razones y fundamentos de hecho y de derecho reproducidas en el escrito de apelación, relativas a la improcedencia de la medida privativa de libertad decretada en contra de sus patrocinados fueron expuestas y explicadas de viva voz, una a una, en la audiencia de presentación celebrada los días 28 y 29 de mayo de 2010, y al confrontarlas con lo explanado en la decisión de data 2 de junio de 2010 emitida por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es incuestionable la absoluta y manifiesta falta de motivación.

    Que, en virtud de lo antes expuesto, debe ser revocado el auto de privación judicial de libertad dictado por el Juez a-quo el 2 de junio de 2010, por la evidente falta de motivación del mismo.

    Que, como han sido desechados todos los elementos que dieron origen a la detención judicial de sus patrocinados y como quiera que se encuentran satisfechas las resultas del juicio, solicitan para sus defendidos la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, contenidas en los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Que, es incuestionable la absoluta y manifiesta falta de motivación que se observa en la decisión recurrida, puesto que el asunto sometido a consideración del Juez a-quo, fue despachado por éste en un “puñado de líneas” en las cuales no tomó en cuenta ni analizó ninguna de tales razones, desechándose sin ningún tipo de explicación ni fundamento.

    Que, en virtud de lo expuesto, consideran que la decisión recurrida ha de ser anulada por la evidente falta de motivación, lo cual afecta al orden público.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR EL RECURSO INTENTADO

    POR LA DEFENSA DE SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y

    R.A.E.E.

    Analizados los alegatos esgrimidos por la Defensa de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., así como los alegatos esgrimidos por el Representante del Ministerio Público en el escrito de contestación presentado el 16 de junio de 2010, ante el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Apelaciones a los fines de decidir observa:

    El Juzgado de Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 28 y 29 de mayo de 2010, y en la cual se acordó la privación de libertad de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    Alegan los recurrentes el quebrantamiento del derecho a la defensa por no constar en el expediente la denuncia que dio origen a la presente investigación.

    Previo a resolver el alegato de Defensa planteado, es preciso determinar, bajo qué supuesto fue practicada la detención de los imputados SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E..

    En el caso bajo análisis, la orden de allanamiento solicitada contra la Casa de Bolsa Econoinvest, sobrevino como consecuencia de la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, el 14 de mayo de 2010, cursante a los folios 125 y 126 de la Pieza 2 del expediente original.

    De lo expuesto por las partes en la audiencia de presentación de detenidos celebrada los días 28 y 29 de mayo de 2010, infiere esta Sala de Apelaciones que, durante el allanamiento practicado a la Casa de Bolsa Econoinvest, se constataron una serie de operaciones, presuntamente ilícitas, efectuadas a través de títulos valores denominados TICC, que según las Gacetas Oficiales núms. 39.167 y 38.791 de 28 de abril de 2009 y 17 de octubre de 2007, respectivamente, debían ser negociados y pagados en moneda nacional (bolívares), los mismos fueron negociados en moneda extrajera por la citada Casa de Bolsa, verificándose que tales operaciones eran realizadas de forma constante e implicaban transferencias de divisas, soportadas con dichos títulos valores (TICC).

    En criterio de esta Alzada, las operaciones ilegales anteriormente mencionadas fueron constatadas durante el allanamiento practicado, las cuales eran realizadas de manera permanente por la Casa de Bolsa Econoinvest, lo que configura la comisión de un delito in fraganti, como lo es el tipificado en el artículo 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, que contempla el delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS.

    En consecuencia, estima quien aquí decide, que en el caso de marras, existe una denuncia que dio origen a la investigación por la cual se solicitó la orden de allanamiento, de cuya realización surge acreditada la comisión de un delito in fragranti que facultaba al Órgano de Investigación a practicar la detención de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., conforme lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Respecto a la detención in fraganti, aun cuando exista investigación respecto de los hechos por los cuales se aprehende al sospechoso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1181 de 18 de septiembre de 2009, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ha señalado lo siguiente:

    …(Omissis)…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…

    . (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

    No obstante lo anterior, el Juzgado de Control, en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 28 y 29 de mayo de 2010, decretó la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., por considerar que no estaban dados los supuestos previstos en el artículo 44 Constitucional, sin embargo esta Sala de Apelaciones estima que el Juzgado de Instancia erró al declarar tal nulidad, por cuanto la aprehensión de los sub júdices fue practicada bajo los supuestos del artículo 44.1 Constitucional y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que aluden a la detención in fraganti.

    En todo caso, habiéndose decretado la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos, en la audiencia celebrada el 28 y 29 de mayo de 2010, por considerar el Juzgado de Control, llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa puede acceder a las actas de investigación conforme lo prevé el primer aparte del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, así como proponer la práctica de diligencias tal como lo señala el artículo 305 eiusdem.

    En base a las consideraciones expuestas, estima esta Alzada, que en modo alguno el Ministerio Público quebrantó el derecho a la defensa y debido proceso de los referidos imputados en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 28 y 29 de mayo de 2010, al no consignar en dicho acto, la denuncia interpuesta por el ciudadano T.S., Presidente de la Comisión Nacional de Valores, razón por la cual, se declara SIN LUGAR dicho alegato de Defensa. Y así se decide.

    Por otra parte, alega la Defensa, que el Juzgado de Control no fundamentó la solicitud que se hiciera en la audiencia de presentación de detenidos el 28 y 29 de mayo de 2010, respecto a que el orden de inicio de investigación no existe en el expediente.

    Al respecto, el Juzgado de Control, en la citada audiencia, resolvió la solicitud realizada por la Defensa, en los siguientes términos:

    ..(Omissis)…En cuanto a la solicitud de nulidad, en primer lugar, debido a la ausencia de denuncia en la primera pieza, en este sentido el Ministerio Publico hizo de conocimiento expreso a los imputados, la defensa y al órgano jurisdiccional de la existencia de esa denuncia de fecha 13 de mayo, se inicio el viernes 14 de mayo, e igualmente ase(sic) le hizo observación de que fue una denuncia genérica, con base a la actuación policial realizada con ocasión al allanamiento, es donde se va a personalizar los hechos por los cuales están siendo investigados los hoy imputados, esta investigación fiscal tiene 15 días desde que se inicio, un hecho que es público y comunicacional, en esta ecuación se solicito mediante el proceso de distribución unas solicitudes de allanamiento, que en su oportunidad fueron libradas por el juzgado 3º de Control y en esta solicitud se acompaño para solicitar la visita domiciliaria la denuncia, no obstante al inicio de esta audiencia se le informó de manera genérica de la referida denuncia, que realizó el ciudadano T.S., en su condición de Presidente de la Comisión Nacional de valores, es por ello que no existe violación alguna…(Omissis)… Primera Denuncia: La defensa solicita de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las presentes actuaciones por considerar que hubo un flagrante violación al derecho a la defensa por parte del Ministerio público, por cuanto, durante exposición manifestó la existencia de una denuncia que no existe en el expediente. Asimismo el Ministerio Público manifestó que la denuncia fue de carácter genérica y fue lo que le dio impulso procesal para la conformidad a lo establecido en los artículos 283 y 300 del COOP se diera formalmente inicio a un investigación. Al respecto este tribunal al respecto debe establecer lo siguiente: Efectivamente nuestro ordenamiento jurídico adjetivo vigente, establece en el capitulo II, del inicio de la investigación los supuestos de cómo se da formal inicio al proceso penal, así las cosas se prevé; la investigación del Ministerio Público, investigación de la policía y la denuncia, una vez obtenido este modo de proceder el articulo 300 establece la formalidad del inicio de la investigación, esta orden de inicio es el punto de partida de esta fase preparatoria. Por todo lo anteriormente expuesto este tribunal considera que no ha existido violación al derecho a la defensa bajo ninguna circunstancias, en virtud que se han cumplido con las formalidades establecidas en el COPP, igualmente una vez que los imputados fueron formalmente impuestos de los hechos que se investiga, la defensa podrá acceder a las carpetas de investigación que reposan ante el despacho Fiscal en todo momento, siempre y cuando no exista una reserva de las actuaciones, que entiende este tribunal no ha sido planteado en ningún momento por parte del Ministerio Público, la Fiscalía es el titular del ejercicio de la acción penal y es quien dirige en todo momento este proceso de instrucción supervisado en todas sus fases por el Órgano Jurisdiccional. De igual forma el tribunal también toma en cuenta que ya existió un acto de procedimiento que dio una mixtura a esta fase preparatoria con la orden de allanamiento autorizada por este juzgador… (Omissis)…

    Visto lo anterior, estima esta Sala de Apelaciones que la recurrida, sí resolvió lo peticionado por la Defensa y de manera razonada, al advertir la existencia de la orden de inicio de investigación en los siguientes términos:

    …En cuanto a la solicitud de nulidad, en primer lugar, debido a la ausencia de denuncia en la primera pieza, en este sentido, el Ministerio Público hizo del conocimiento expreso al los (sic), la defensa y al órgano jurisdiccional de la existencia de esa denuncia de fecha 13 de mayo, se inició el viernes 14 de mayo, e igualmente ase(sic) le hizo observación de que fue una denuncia genérica, con base a la actuación policial realizada con ocasión al allanamiento, es donde se va a personalizar los hechos por los cuales están siendo investigados los hoy imputados…

    .

    En razón a lo anterior, se declara SIN LUGAR dicho alegato. Y así se decide.

    Aduce la Defensa en su escrito, que el allanamiento practicado a Econoinvest Casa de Bolsa, debe ser declarado nulo por cuanto no existió una investigación previa realizada por el Ministerio Público.

    Al respecto, cabe señalar que el presente proceso se inició por denuncia realizada por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, el 13 de mayo de 2010, lo que motivó la respectiva orden de inicio a la investigación con la subsiguiente realización de actos de investigación, siendo la orden de allanamiento solicitada por el Ministerio Público a la Casa de Bolsa Econoinvest, un acto de investigación, toda vez que, se trata de una diligencia tendiente a hacer constar la comisión del delito denunciado, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes del hecho.

    En razón a ello, mal puede señalar la Defensa que la Representación Fiscal no investigó los hechos denunciados, considerando además que solicitó en la audiencia de presentación de detenidos que el procedimiento fuese llevado a través de la vía ordinaria a objeto de practicar otros actos de investigación necesarios para determinar la veracidad del hecho denunciado, de las operaciones presuntamente ilegales verificadas en el allanamiento practicado a la citada Casa de Bolsa, y la responsabilidad de los autores del hecho, por tanto, en base a las aludidas razones se declara SIN LUGAR tal alegato de Defensa. Y así se decide.

    Esgrime la Defensa, que el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, denuncia presuntas irregularidades en las operaciones realizadas específicamente por las Sociedades Mercantiles: Italbursátil, BanValor y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores, por lo que, a decir de la Defensa lo señalado por el Ministerio Público en la audiencia para oír al aprehendido, respecto a que dicha denuncia es genérica, resulta falso.

    En razón a ello, considera la Defensa que la Casa de Bolsa Econoinvest, en ningún momento fue objeto de alguna denuncia, menos aun la Representación del Ministerio Público, previo al Allanamiento realizó algún acto de investigación que arrojara indicios de que ellos se encontraban incursos en algún ilícito penal.

    Ahora bien, al revisar el expediente original que fuera remitido a esta Alzada por la Oficina Fiscal, se constató que en el escrito presentado el 13 de mayo de 2010, por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, T.S.M. cursante a los folios 125 y 126 de la Pieza II, el mismo atendiendo al contenido del artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció lo siguiente:

    …(Omissis)…De acuerdo a las atribuciones conferidas por la ley a la Comisión nacional (sic) de Valores, se ha venido haciendo seguimiento a distintas sociedades mercantiles, entre ellas, pudiendo observar que las mismas han realizado operaciones con divisas sin que medie los títulos valores que respalden dichas operaciones, concretamente respecto al mecanismo utilizado por la sociedades de corretajes y casas de bolsas, bajo la supervisión y fiscalización de esta Comisión Nacional de valores (sic) para fijar el precio de dólar de permuta a ser utilizado en las negociaciones con títulos valores de Deuda Pública Nacional…(Omissis)…

    Del contenido de la denuncia formulada por el Presidente de la Comisión Nacional de Valores, se desprende que la misma refiere a distintas sociedades mercantiles, vale decir, diversas o más de una sociedad mercantil dedicadas a la actividad bursátil presuntamente incursas en los presuntos hechos ilícitos denunciados, por lo que el denunciante no se circunscribió a mencionar de manera expresa y exclusiva a las Casas de Bolsa Italbursatil C.A., Banvalor Casa de Bolsa, C.A. y Positiva Sociedad de Corretaje de Títulos Valores, C.A., sino que, por el contrario, dejó abierta la posibilidad que fueran investigadas otras Casas de Bolsa o Sociedades de Corretajes, por las razones que anteceden no asiste la razón a los recurrentes con relación a la presente denuncia, debiendo ser declarada SIN LUGAR. Así se decide.

    Seguidamente, alegan los recurrentes, que se quebrantó el artículo 44 Constitucional, toda vez que, sus defendidos no fueron detenidos mediante orden judicial ni in fragranti, por lo que, se debe declarar la nulidad absoluta del proceso.

    Respecto a este particular, esta Sala de Apelaciones, en párrafos anteriores explicó razonadamente que la detención de los imputados SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., fue practicada bajo el supuesto previsto en el artículo 44.1 Constitucional y artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que define la flagrancia, razón por la cual, el presente alegato debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide.

    Por otra parte, la Defensa realiza una serie de alegatos respecto a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público y las cuales fueron acogidas por la recurrida.

    Al respecto es preciso destacar que, en esta etapa del proceso la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, es de carácter provisional, pues ésta será definitiva cuando la Oficina Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente y luego será el Juez de Control en la audiencia preliminar el que determine cuál será el delito objeto del debate. Sólo a los efectos de la medida privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el a quo.

    En lo que atañe a la provisionalidad de la calificación jurídica, es de importancia destacar el contenido de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido lo siguiente:

    …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

    .

    No obstante lo anterior, advierte esta Alzada, que surge de las operaciones ilegalmente realizadas y que fueron constatadas durante el allanamiento practicado a la Casa de Bolsa Econoinvest, la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios.

    Lo anterior deriva de la verificación durante el allanamiento practicado a la Casa de Bolsa Econoinvest, de ciertas operaciones, presuntamente ilícitas, efectuadas a través de títulos valores denominados TICC, los cuales debían ser negociados y pagados en moneda nacional (bolívares), y fueron negociados en moneda extrajera por la citada Casa de Bolsa; verificándose que tales operaciones eran realizadas de forma constante e implicaban transferencias de divisas, soportadas con dichos títulos valores (TICC).

    Respecto a ello, indica la Defensa que los títulos valores no son considerados divisas en la Ley de Ilícitos Cambiarios, y alegan que la Casa de Bolsa Econoinvest, no realizó compra-venta de divisas (dinero en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios), sino que las transacciones fueron realizadas en títulos valores, por lo que, en criterio de la Defensa, dicho tipo penal no se configura en el caso de autos.

    A lo señalado por la Defensa, refuta el Ministerio Público en el escrito de contestación al recurso de apelación, que dichos títulos valores sólo funcionaban como medio de comisión para posteriormente ser pagados en moneda extrajera (divisas) en cuentas bancarias en el exterior, por lo que, concluye el Ministerio Público que si bien dichos títulos valores no son considerados divisas en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, no es menos cierto que la operación con dichos títulos generaba transferencias de divisas.

    En razón a lo expuesto, tal como están planteados los hechos y en base a las irregularidades constatadas en el allanamiento practicado a la Casa de Bolsa Econoinvest, surge la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios.

    Por otra parte, estima esta Alzada que, el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por la recurrida sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que tipifica la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se configura, en esta etapa del proceso, toda vez que, se presume que los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., como sociedad mercantil, se organizaban previamente para realizar las operaciones presuntamente ilegales, las cuales eran conocidas por todos ellos, siendo detectadas durante el allanamiento practicado a la citada Casa de Bolsa, y tenían aparentemente carácter permanente.

    En razón a lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que, lo procedente es declarar SIN LUGAR el alegato esgrimido por los recurrentes respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Instancia. Y así se decide.

    Por último, alega la Defensa, que no están dados los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad contra los citados ciudadanos, así como la falta de fundamentación de la misma.

    A objeto de resolver tal denuncia es preciso determinar el cumplimiento por parte de la recurrida de los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, que contemplan lo siguiente:

    Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

    1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

    2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

    3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;

    4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.

    La apelación no suspende la ejecución de la medida.

    Artículo 173: Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

    Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

    Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

    Cumple la recurrida con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando identifica plenamente a los imputados con todos los datos personales.

    Respecto al numeral 2 del citado artículo, la recurrida realizó la enunciación sucinta del hecho que se le atribuye al imputado, en los siguientes términos:

    …(Omissis)…en fecha 24 de mayo se materializa la visita domiciliaria en la sede Econoinvest Casa de Bolsa, ubicada en la avenida F.d.M., edificio Mene Grande, pido (sic) 12; de las verificación que se hicieron en el acta policial consta que se logró evidenciar las presuntas irregularidades con operaciones con títulos valores, específicamente en los que voy a hacer referencia, en el cual se específicamente (sic) con TICC, en las cuales se evidencia el traspaso de custodia sin afectación financiera, además existe la transferencia de dinero en moneda extranjera; en el TICC es un instrumento financiero, diseñado para proteger al inversionista de la posible devaluación que pueda sufrir el título frente a los procesos inflacionarios, ese instrumento está denominado en dólares, pero únicamente puede ser negociado en bolívares Fuertes, fueron emitidos bajo las Leyes venezolanas para ser negociados en el país, plasmados en las gacetas oficiales. Instrumentos prospecto de emisión 39167, del 28-4-2009, así como en la 38791 de fecha 17-10-2007, donde se verifica que debe ser negociado en Venezuela y en bolívares, partiendo de este marco regulatorio en el SICET (Sistema Electrónico de Títulos) este sistema es implantado por Banco Central de Venezuela, quien es el custodio de las operaciones, este sistema permite verificar el cruce que hacen las operaciones, existen dos cuentas en las cuales se realizan este tipio (sic) de operaciones son la 022 y la 023; en primer término vemos de un lado a una institución financiera a una casa de bolsa, quien tiene su cuenta en el Banco Central de Venezuela, y a la vez tiene su registro en el SICET, del otro lado tenemos a sus clientes de esa casa de bolsa y que van hacer una operación a través de la cuenta 022, en esta hay un traspaso del título con una afectación financiera en bolívares, es decir, entran bolívares y sale el título; en la cuenta 023, en la misma hay un traspaso del título pero no hay una afectación financiera, el título va de una cuenta a otra pero de allá para acá no vienen bolívares, en los soportes que se tienen en virtud del allanamiento se demuestra lo siguiente: una persona cualquiera necesita 100 mil bolívares, esta persona contacta una casa de bolsa, y la casa le dice la tasa que te ofrezco a 7.5, la persona acepta y la casa de (sic) dice que deposite 750 mil bolívares en la cuenta de la casa de bolsa, la casa de bolsa saca a su vez saca (sic) de un banco en el exterior, saca los 100$, los transfiere vía electrónica a la cuenta de la persona que lo está necesitando y materializa ese traspaso de los 100$, esta operación es ilegal, porque está prohibida por cadivi, ya que es el único encargado de efectuar estas operaciones; en los datos de las operaciones que pudimos recavar lo siguiente: hay unas operaciones de nomenclatura 926380 y la que le sigue es la 80 el espejo, las operaciones ocurren en la misma fecha 23-01-10, en la primera Econoinvest Casa de Bolsa es el comprador y el vendedor es una compañía que se llama Inviertas sociedad de corretaje, el instrumento negociado es el TICC 20315, el precio es a 90 por ciento y el espejo es de la misma fecha pero cambia los que compraban y vendían se invierten, ahora compra Invierta y vende Econoinvest Casa de Bolsa, el instrumento el mismo el TICC 200315, pero el precio de la operación a pesar de haber sido el mismo día, la primera es al 90% y la segunda al 32.51%; en la segunda operación 461 y la que le sigue 462 de fecha 10-05-10, compra ILUSIÓN y vende Econoinvest Casa de Bolsa, la siente (sic) que es el espejo, viceversa, compra Econoinvest Casa de Bolsa, y vende ILUSIÓN, el instrumento financiero el mismo TICC 200315, el monto de la operación 87.17, el valor nominal de la operación es el 31%; en la operación 575 y 576, las partes son Econoinvest Casa de Bolsa le compra a El Tunal un TICC 200315, a un precio valor de 70.12% en el espejo ocurre que El Tunal le compra a Econoinvest Casa de Bolsa un TICC, a un valor de 28.82%; en la operación en la que El Tunal le traspasa vía cuenta 022 le transfiere el TICC y entra en la cartera de Econoinvest Casa de Bolsa, entre tanto Econoinvest Casa de Bolsa le confirma esa operación 72.12% y le transfiere bolívares a una cuenta que está en el Banco Central de Venezuela, según sea el caso, donde el cliente la tenga, en la segunda operación que es el espejo las partes son idénticas es lo que se puede denominar el reverso de la operación, ya que Econoinvest Casa de Bolsa la traspasa el TICC al Tunal, pero lo hace vía cuenta 023, en el folio 55 está la operación 575 con fecha 12-02-2010, ocurrió que Econoinvest Casa de Bolsa le depositó 18.450.000 bs a el Tunal, donde está verificado de que eso ocurrió, en los folios 57 y 58, se verifica que Econoinvest Casa de Bolsa, depositó a la cuenta de El Tunal la cantidad antes descrita, ese mismo día 12-2-10, El Tunal le pone en una cuenta de un banco extranjero 3 millones de dólares, esto se verifica en el folio 146 y 150…(omissis)…

    Así también señala la recurrida, los elementos de convicción que le sirvieron de base para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., y así aparece plasmado a los folios 350 al 353 del cuaderno de incidencias, los siguientes elementos:

  14. - Acta de investigación de fecha 24 de mayo de 2010, suscrita por el funcionario Detective BASTIDAS QUEZADA YORVIS RAMÓN, adscrito a la División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, quien en compañía del titular del ejercicio de la acción penal, dejan constancia de la realización del allanamiento autorizado por el Tribunal de Primera Instancia Décimo Sexto (16º) en Función de Control, dejándose constancia igualmente de las documentación recabada en el Departamento de Operaciones y Ventas de la Casa de Bolsa Econoinvest, C.A.

  15. - Orden de Allanamiento del 21 de mayo de 2010, signada bajo el Nº 015-10, acordada por el Juzgado Décimo Sexto (16º) en Función de Control Circunscripcional.

  16. - Actas de entrevistas realizadas por funcionarios adscritos División de Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, a los testigos que dejaron constancia del allanamiento practicado en la sede de la Casa de Bolsa Econoinvest, C.A.

  17. - Copias simples de volante en donde se refleja el organigrama de la empresa Econoinvest Casa de Bolsa C.A; Gacetas Oficiales Nº 39.167 de 28 de abril de 2009, 38.791 de 17 de octubre de 2007, 38.625 de 13 de febrero de 2007, 39.178 de 14 de mayo de 2009, 39.207 de 25 de junio de 2009 y 39.174 de 8 de mayo de 2009.

    Cabe destacar, que los “fundados elementos de convicción”; exigidos para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

    Respecto al numeral 3 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el presente caso, los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252 de la citada Ley Adjetiva Penal, la recurrida cumplió con tal requisito cuando indicó lo siguiente:

    …(omisiss)…existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, motivado a la magnitud del daño causado, lo complejo del caso y el factor económico, y por cuanto el mismo se asoció con el fin de cometer el hecho punible. Todo ello concatenado al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño referido a la estabilidad económica del Estado y el poder de credibilidad que tienen estas instituciones Bursátiles y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse…(omissis)…

    .

    Por último, cumple la recurrida con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, cuando refiere que la medida acordada se decreta conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como lo previsto en el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    Es importante destacar, que en esta etapa inicial del proceso, no puede exigírsele al Juez de Control en la fundamentación de la medida privativa de libertad, las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral, y así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799 de 14 de noviembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

    De tal manera que, estima esta Alzada que no le asiste la razón a los Defensores, toda vez que, la recurrida sí fue debidamente fundamentada conforme lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al cumplir con todos los requisitos exigidos en dicha norma, razón por la cual se declaran SIN LUGAR los alegatos esgrimidos por la Defensa en relación a este particular. Y así se decide.

    No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., en los hechos que se investigan, toda vez que, al ser presentado por el Ministerio Publico el respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

    En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

    Considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., no afecta el derecho a la presunción de inocencia, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

    ….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

    .

    Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el 09 de junio de 2010, por los abogados R.B.H., R.T.S. y C.P.C., defensores de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión de 29 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 03 de junio ese mes y año, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    DISPOSITIVA

    Esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados S.A.A.L. y D.G.H., Fiscales Sexagésimo Primero y Vigésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, conforme lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 21 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., y mediante la cual otorgó las medidas cautelares contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.I.R.P., en consecuencia DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del referido ciudadano conforme lo previsto en el artículo 250 en todos sus numerales, el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales, y el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros, por lo que, deberá el Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, realizar todos los trámites pertinentes para lograr la captura del citado ciudadano, en caso que se haya ejecutado la medida acordada, y establecer el Centro de Reclusión correspondiente, a tenor de lo previsto en el artículo 254.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados D.A.A.S., L.E.B.O. y S.C.L.R., defensores de confianza del ciudadano E.I.S.P., conforme a lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 22 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, y mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del referido imputado, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

TERCERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 27 de mayo de 2010, por los abogados C.R., O.B.P. y M.S., defensores de confianza del ciudadano M.S.S., conforme lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 22 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, y mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado imputado, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

CUARTO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de mayo de 2010, por los abogados E.H.O. y J.C.G., defensores de confianza del ciudadano P.R.C.T., conforme lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 21 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, y mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado imputado, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el segundo aparte del artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

QUINTO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 28 de mayo de 2010, por los abogados C.J. LANDAETA CIPRIANY y F.G.L., defensores de confianza del ciudadano J.I.R.P., conforme lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 21 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 24 de ese mes y año, y mediante la cual otorgó las medidas cautelares contenidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, a favor de su representado, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el numeral 7 del artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales, y el delito de OBTENCIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiaros.

SEXTO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 04 de junio de 2010, por los abogados D.F.C.J., AURILAY H.P. y L.E.O., defensores de los ciudadanos WILTON CASTELLANOS MEJÍAS y J.A.O., conforme lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 1° de junio de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, y fundamentada el 3 de ese mes y año, a cargo del abogado S.M., mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de los citados imputados, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

SEPTIMO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 1° de junio de 2010, por los abogados L.A.G.S. y J.A.B.R., defensores del ciudadano R.J.R.R., conforme lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de 24 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada en esa misma fecha, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad del citado imputado, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de SIMULACIÓN DE OPERACIONES BURSÁTILES, sancionado en el artículo 138.7 de la Ley de Mercado de Capitales.

OCTAVO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 9 de junio de 2010, por los abogados R.B.H., R.T.S. y C.P.C., defensores de los ciudadanos SIFONTES T.H.J., CARVALLO VILLEGAS J.C., OSIO Z.M.E. y R.A.E.E., contra la decisión de 29 de mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, a cargo del abogado S.M., fundamentada el 03 de junio ese mes y año, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad de los referidos imputados, conforme a lo previsto en los artículos 250 en todos sus numerales, artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE DIVISAS, sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencia al Juzgado Décimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal. Líbrese Oficio al Juzgado de Instancia participándole lo acordado en la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

M.A.C.R.C.S.P.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. Librándose oficio N° 337-10 al Juzgado de Instancia.

EL SECRETARIO,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2454-10

YYCM/MAC/CSP/ch