Decisión nº 64-10 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 22 de Diciembre de 2010

EXP. Nº TS-1369-09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL REGIMEN DE TRANSICION

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

VISTOS

RECURRENTE: C.M.S.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.748.452, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su propio nombre y en representación de los derechos e intereses de los niños NOMBRES OMITIDOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 51.706.

CONTRARECURRENTE: G.I.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 7.823.406, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: M.D. de Avila, C.L.B. y Mawampy Rondón, Inpreabogado Nros. 21.737, 56.914 Y 112.371.

MOTIVO: Oposición a medidas provisionales y cautelares en incumplimiento de obligación de manutención.

Se recibe y da entrada en la extinguida CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2009, recurso de apelación formulado por la parte actora contra sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2009, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, dictada en juicio por incumplimiento de obligación de manutención intentado por la recurrente contra el ciudadano G.I.N., y a favor de los niños NOMBRES OMITIDOS, mediante la cual declaró procedente la oposición formulada por la parte demandada a las medidas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, con la suspensión de las mismas.

I

ASPECTOS ADMINISTRATIVOS EN LA ALZADA

De las actuaciones practicadas en la extinguida Corte Superior consta que en fecha 21 de septiembre de 2009, se designó ponente a la Juez BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO; en fecha 22 de septiembre de 2009, la mencionada Juez fijó una reunión conciliatoria con las partes, siendo celebrada la misma, las partes acordaron reunirse nuevamente para llegar a un acuerdo definitivo, y llegada la oportunidad fijada, no se llevó a cabo la aludida reunión debido a la incomparecencia del demandado.

En fecha 16 de octubre del mismo año, la Juez BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO mediante diligencia presentó inhibición por cuanto su actuación durante el desarrollo del acto conciliatorio celebrado con las partes, la llevó a emitir opinión sobre los aspectos de fondo a resolver en la sentencia. En vista de ello, en fecha 21 de octubre del mismo año la Juez Presidente de la suprimida Corte Superior, resolvió la inhibición formulada declarándola con lugar quedando apartada la Juez inhibida del conocimiento del presente asunto. El día 26 de octubre de 2009, se dictó auto ordenando la convocatoria de las Jueces Suplentes de la extinta Corte, quienes manifestaron su excusa de conocer la presente causa por motivos de salud.

En fecha 8 de diciembre del mismo año se ofició al Juez Coordinador de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitando su intervención por ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para la designación de un Juez que conformará la Sala Accidental para el conocimiento de la presente causa, solicitud que fue ratificada en fecha 12 de enero de 2010.

Consta en autos comunicación recibida en fecha 28 de junio de 2010, remitida por el abogado C.M.G., mediante la cual informa de su designación y aceptación para conocer en la presente causa, manifestando su disposición de constituir la Sala Accidental que habría de decidir en este caso.

En fecha 10 de agosto de 2010 constituido bajo la rectoría de la suscrita, el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Régimen de Transición de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sede Maracaibo, dictó auto mediante el cual dejó constancia de haber recibido la presente causa de la Coordinación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Se le dio entrada y registró el ingreso de la causa; con vista a las actuaciones narradas y no encontrando impedimento quien aquí decide, se avocó a su conocimiento, se conservó el mismo número de expediente anteponiendo la letra “TS” para distinguirlo como asunto del Régimen Procesal Transitorio y se ordenó la tramitación por el procedimiento previsto en el único aparte del artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, constatado que el asunto se encuentra en estado de dictar sentencia se dijo “VISTOS”, y estando dentro del plazo legal para resolver, se decide en los siguientes términos:

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente contentivo de demanda de incumplimiento de obligación de manutención, propuesta por la ciudadana C.M.S.R. contra el ciudadano G.I., a favor de sus hijos NOMBRES OMITIDOS; se evidencia que en fecha 14 de enero de 2009, la actora alegando que el progenitor de sus hijos incumple injustificadamente lo acordado en separación de cuerpos y bienes, homologado por el referido Tribunal, adeudaba para esa fecha la cantidad de Bs. 53.590,65, lo cual es insostenible con el nivel adecuado de vida al que estaban acostumbrados sus hijos desde su nacimiento; alega que han sido infructuosas todas las diligencias extrajudiciales y conciliatorias, aunado al peligro inminente de la inejecución del acuerdo de separación, en vista de que la actividad económica del progenitor se encuentra bajo formas simuladas, pues no aparece en el Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil Don Biagio Minimarket y Super Express C.A., pese que acude a la sede de la empresa, incluso en compañía de los niños, girando ordenes e instrucciones, atendiendo proveedores y hasta apareciendo como fiador solidario en el contrato de arrendamiento, que lo único que manifiesta es que es el asesor de sus hermanas en dicha sociedad mercantil; solicitó medidas cautelares, a saber, cautelar de prohibición de enajenar y gravar, medida de embargo sobre el salario, vacaciones y bono vacacional, utilidades o aguinaldos, cesta tickets y bono de alimentación, cantidades canceladas por concepto de honorarios profesionales en su carácter de asesor, así como cualquier otro bono extraordinario de cualquier carácter o cantidades, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, liquidación sobre prestaciones sociales que pueda percibir el demandado; asimismo, sobre el 50% del valor pecuniario del beneficio uso de vehículo y teléfono celular, ambos identificados en actas, que le fue otorgado a la terminación de la relación laboral; solicitó al Tribunal de la causa el traslado y constitución en la sede la sociedad mercantil “Don Biagio Minimarket & Super Express C.A” , a fin de constatar la verdad de los hechos y verifique las cantidades y beneficios que el reclamado alimentario percibe, así como la naturaleza de su relación de carácter mercantil con la referida empresa, acompañando documentales con el señalado escrito.

Recibida la solicitud, en fecha 15 de enero de 2009 el Juez de causa le dio entrada, otorgándole la misma numeración de la pieza principal y declaró que por auto separado se resolvería lo conducente. En fecha 29 de enero de 2009, mediante sentencia interlocutoria, estableciendo que en relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar, instaba a la parte actora a ampliar la prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la consignación de copia certificada del documento del inmueble sobre el que pretende recaiga la medida solicitada y, en relación a la medida de embargo provisional decretó contra el ciudadano G.I. embargo por los siguientes conceptos: a) El 30% de las cantidades canceladas por concepto de salario; b) El 30% de lo percibido por concepto de vacaciones y bono vacacional, c) El 30% por concepto de utilidades o aguinaldos, d) El 30% por concepto de cesta tickets o bono de alimentación, y por concepto de honorarios profesionales que devenga el progenitor en su carácter de asesor de la referida sociedad mercantil, así como de cualquier otro bono extraordinario de cualquier carácter o cantidades que perciba; e) El 30% de cualquier anticipo por concepto de antigüedad con los respectivos intereses sobre prestaciones sociales, f) El 30% por concepto de liquidación de prestaciones sociales, al momento de la terminación de la relación laboral. Asimismo, negó las medidas sobre el 50% del valor pecuniario del beneficio de uso del vehículo M.B. C280, y el 50% del valor pecuniario del beneficio uso del Blackberry Bold.

En diligencia de fecha 3 de febrero de 2009, la actora señaló lo siguiente: “me permito advertirle al Tribunal que la misma copia certificada del inmueble (…) se encuentra en los folios 31 al 34 del expediente 14355 en la pieza principal…”.

En fecha 9 de febrero de 2009, el a quo dictó sentencia interlocutoria (fls. 32 al 39), mediante la cual decretó: “MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre: un inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra 2-B, del edificio “Residencias Valle Alto”.

En fecha 10 de febrero de 2009, la parte demandada G.I. se opuso a la medida cautelar decretada en su contra en fecha 29 de enero de 2009, sobre el sueldo y otros conceptos laborales en la empresa Don Biagio Mini Market y Super Express, bajo el alegato que él no es trabajador de esa empresa, que solo presta servicios profesionales como asesor gerencial en el área operativa del piso de ventas, por su experiencia en esa rama ya que trabajó en la panadería El Cielo con su progenitor y en la panadería y pastelería Don Biagio, extinta empresa de su propiedad. Que por ese concepto le cancelan desde el mes de septiembre de 2008 la suma de Bs.6.000,oo mensuales, sin ningún otro beneficio ya que no forma parte del personal de la empresa.

Alegó que con mucho esfuerzo cubre el 80% de los gastos de sus hijos, por un monto mensual aproximado de Bs. 7.000,oo, que para ello requiere la totalidad de sus ingresos que actualmente le cancela la empresa y algunos ahorros que tenía derivado de la actividad que realizó hasta el año 2006, la venta del único vehículo que le fue adjudicado en la separación de cuerpos y bienes más la ayuda de familiares; que ha hecho préstamos para tales fines y sus familiares han colaborado con él para complementar los pagos necesarios.

Que la progenitora tiene conocimiento de la situación precaria en la que se encuentra, que no ha admitido cumplir con la obligación conjunta que les corresponde por Ley, que ella tiene conocimiento que el único ingreso con el que él cuenta es la cantidad que percibe mensual y el modesto apartamento que le fue adjudicado en el divorcio donde él habita y pernocta con sus hijos cuando están a su cuidado. Señala que la medida decretada reduce totalmente su capacidad económica y lo imposibilita para seguir pagando los gastos que representan la cantidad aproximada de Bs. 7.000,oo.

Aduce que la medida es improcedente ya que él cubre el 80% de los gastos de sus hijos, los cuales ascienden a la suma aproximada de Bs. 7.000,oo mensuales, que la medida decretada afecta el interés de sus hijos, ya que le impide continuar cumpliendo todos los gastos que hasta ahora asumía, debido al menoscabo de su salario. Que ha venido cumpliendo con la obligación de manutención de sus hijos con el fin de que mantengan el nivel de vida al que estaban acostumbrados antes del divorcio; que desea seguir cumpliendo sus obligaciones como padre y lo ha hecho desde el nacimiento, sin embargo, en la actualidad no cuenta con suficientes recursos para continuar sufragando todos los gastos que ellos requieren, que le ha solicitado a la progenitora conversaciones y se han reunido con el Juez Unipersonal N° 4, con el objeto que ella asuma sus propias obligaciones, a lo que ella se ha negado rotundamente, siendo su pretensión que él continúe cancelando la totalidad de los gastos de la progenitora y de los hijos, como se evidencia de la demanda y de la solicitud de medidas.

Solicitó al Tribunal, revocar la medida decretada por no encontrarse llenos los extremos de ley, y ordene que el progenitor, provisionalmente continúe cancelando mensualmente el 80% de los gastos de sus hijos que ascienden a la suma de Bs. 7.000,oo; que en caso de mantenerse la medida de embargo se vería obligado a suspender los pagos que ha venido realizando hasta esa fecha, por falta de recursos.

En cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar hizo formal oposición, por no cumplirse los extremos legales de atraso injustificado, alega que esa medida afectaría los intereses de sus hijos, violando el derecho de parentalidad compartida, que él no cuenta con otro inmueble, por el contrario, la progenitora cuenta con dos apartamentos de lujo que pueden ser destinados uno como residencia y el otro mediante venta y/o arrendamiento para que la madre pueda cumplir con sus obligaciones. Concluye que, la situación de los niños se encuentra garantizada si la progenitora asume sus obligaciones compartidas y de parte de él, no existe incumplimiento.

Consta en atas que la actora en fecha 16 de febrero de 2009, presentó escrito rechazando todas las oposiciones que alegó el demandado, sostiene que el progenitor incumple la obligación de manutención para con sus hijos al simular y ocultar en fraude su verdadera capacidad económica en connivencia con la sociedad mercantil Don Biagio Minimarket & Super Express, que por parte de sus hermanos y accionistas, ocultan su verdadera condición de propietario y, quien a su vez ejerce labores dentro de la misma empresa, que se reserva las acciones civiles y penales por el perjuicio causado a sus hijos, al ser responsables con el obligado en caso de no retener las cantidades que ordenó el Tribunal, y por ocultar los verdaderos montos de sueldo, salarios y demás remuneraciones del obligado. Señaló que el progenitor percibe ingresos millonarios como siempre han sido desde la apertura de la panadería, que el padre de los niños desde la separación entre ellos, ha realizado una serie de artificios legales para defraudarla en su condición de socia de la panadería y pastelería Don Biagio, al firmar una letra de cambio sin su autorización, sobre una supuesta deuda que ocasionó un procedimiento por intimación, simulando que la empresa se encuentra inactiva económicamente, cuyos accionistas son los tíos de los niños.

Alegó que es totalmente falso que el progenitor solo tenga como ingresos Bs. 6.000,oo ratifica pruebas de informes contenidas en el expediente N° 12.565 contentivo de revisión de sentencia para disminuir la obligación de manutención, llevado por ante el Juez Unipersonal N° 4. Se pregunta, cómo cancela el progenitor los honorarios de 5 profesionales del derecho, si sólo percibe Bs. 6.000,oo, y cómo se explica que “el asesor” tenga un M.B. y los tíos tengan carros de menor categoría; ratifica elementos probatorios que llevaron al Juez a extraer la presunción grave del riesgo manifiesto; solicita prueba de informes a instituciones como: Banco Federal, Condominios RECA, CANTV, Intercable y/o Corporación TELEMIC, Enerven, Banco Occidental de Descuento, Seniat-región Zulia, Sociedad Mercantil Don Biagio Minimarket & Super Express C.A, Sociedad Mercantil “Motores Alemanes C.A”, Centro Venezolano Americano del Zulia, Aerolínea American Airlines; solicita prueba de exhibición de documentos públicos como pasaporte venezolano a fin de verificar los visados correspondientes de entrada y salida del país y de la Comunidad Económica Europea.

Sostiene la apelante que, en vista de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por el progenitor al reconocer en su escrito de oposición que la alimentación la cubre la progenitora, se ratifique la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, a fin de que no quede ilusoria la pretensión en resguardo de los derechos de manutención de los niños NOMBRES OMITIDOS.

Solicitó la apertura de una cuenta bancaria en alguna institución del Estado a nombre de la misma en beneficio de los niños NOMBRES OMITIDOS, asimismo, que se ordene a la Sociedad Mercantil Don Biagio, el cumplimiento y remisión de las cantidades retenidas al demandado.

En fecha 25 de febrero de 2009, la representación judicial del demandado, señaló que la prueba de exhibición de documentos solicitada por la actora, es improcedente por cuanto la misma no cumplió con los requisitos que prevé el legislador para la procedencia de la misma. En la misma fecha la actora ratificó la procedencia de la misma. En fecha 10 de marzo de 2009, la parte demandada solicitó el decreto de medida cautelar innominada, para hacer cesar la amenaza del derecho a la educación de los niños NOMBRES OMITIDOS, mediante la distribución provisional de los gastos de los hijos con la madre, fijándole el pago de los siguientes conceptos: Clases particulares para NOMBRE OMITIDO con la maestra M.Q., por la cantidad de Bs. 180,oo mensuales; clases particulares para NOMBRE OMITIDO, con el profesor F.B., por la cantidad de Bs. 180,oo; clases de tenis para NOMBRES OMITIDOS más accesorios mensuales por Bs. 400,oo mensuales; clases de flamenco para NOMBRE OMITIDO Bs. 200,000,oo mensuales; clases de inglés en el Cevaz para NOMBRE OMITIDO Bs. 300,oo mensuales; cuota especial para acto de flamenco anual (entradas y vestido) Bs. 1500,oo; mensualidad del Colegio Bellas Artes; mensualidad del Colegio Los Robles. Adicionalmente, señaló que la progenitora debe asumir los accesorios necesarios para dichas actividades, tales como uniformes, útiles e implementos deportivos.

En fecha 12 de marzo de 2009 la parte actora, se opuso a la medida solicitada por el demandado, solicitando que la misma fuera declarada sin lugar, ya que atenta los derechos de los niños NOMBRES OMITIDOS en relación a su derecho de alimentación.

En fecha 16 de marzo de 2009, el a quo dictó sentencia interlocutoria N°327, decretó:

MEDIDA INNOMINADA contra la ciudadana C.M.S.R., titular de la cédula de identidad N° V- 9.748.452, a fin de participarle que los conceptos de: 1) Clases particulares para NOMBRE OMITIDO con la maestra M.Q.: Bs. 180,00 mensuales. 2) Clases particulares para NOMBRE OMITIDO, con el Prof. F.B.: Bs. 180,00, mensuales. 3) Clases de tenis para NOMBRES OMITIDOS más accesorios mensuales: Bs. 400,00 mensuales. 4) Clases de flamenco para NOMBRE OMITIDO Bs. -200,000 mensuales. 5) Clases de ingles en el Cevaz para NOMBRE OMITIDO: Bs. 300,00 mensuales. 6) Cuota especial para acto de flamenco anual (entradas y vestido): Bs. -1500,00. 7) Mensualidad del Colegio Bellas Artes. 8) Mensualidad del Colegio Los Robles. y 9) Adicionalmente, debe asumir C.S. los accesorios necesarios para dichas actividades, tales como uniformes, útiles e implementos deportivos; en consecuencia, este Tribunal decide que los anteriores rubros serán cancelados en un cincuenta por ciento (50%) por cada progenitor en beneficio de los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS.

(…)

En fecha 16 de marzo de 2009, la parte actora apeló de la anterior decisión; posteriormente, en diligencia de fecha 17 de marzo de 2009, señaló que por error material involuntario apeló de la medida cautelar innominada, siendo lo procedente la oposición a la medida. En escrito de fecha 19 de marzo de 2009, la parte actora fundamentó su oposición, promueve como prueba de informe, oficiar al Colegio de Abogados del Estado Zulia, a los fines de que informen las cantidades devengadas por ella por concepto de honorarios profesionales, solicitando la nulidad o revocatoria de la medida cautelar innominada.

En fecha 21 de abril de 2009, el a quo dictó sentencia declarando:

PROCEDENTE la oposición a la Medida de Embargo y de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por este Tribunal en fechas Veintinueve (29) de Enero y Nueve (09) de Febrero de 2009, formulada por el ciudadano G.I.N., (…), en el presente juicio contentivo de INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, incoado por la ciudadana C.M.S.R., (…), en contra del ciudadano G.I.N., antes G.I.N., antes identificado.

SUSPENDER la MEDIDA DE EMBARGO decretada en fecha veintinueve (29) de Enero de 2009, la cual recayó sobre el treinta (30%) por ciento de las cantidades canceladas por concepto de salario que percibe el ciudadano G.I.N., en su carácter de empleado en la Sociedad Mercantil Don Biagio Minimarket & Super Express C.A; el treinta (30%) por ciento de las cantidades canceladas por vacaciones y bono vacacional; el treinta (30%) por ciento de las cantidades canceladas por concepto de utilidades o aguinaldos; el treinta (30%) por ciento de las cantidades canceladas por cesta ticket o bono de alimentación y por concepto de honorarios profesionales que devenga el referido ciudadano, en su carácter de asesor de la referida sociedad mercantil, así como cualquier otro bono extraordinario de cualquier carácter o cantidades que dicho ciudadano perciba; el treinta (30%) por ciento de cualquier anticipo por concepto de antigüedad, que el ciudadano G.I.N. solicite, así como de los respectivos intereses sobre prestaciones sociales y sobre el treinta por ciento (30%) de la liquidación de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación laboral.

SUSPENDER LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada por este Tribunal en fecha Nueve (09) de Febrero de 2009, la cual recayó sobre el inmueble constituido por el apartamento distinguido (…). Dicho inmueble fue adquirido a nombre de G.I.N. y C.M.S.R. según documento otorgado en la Oficina Subalterna de Registro Primero del Estado Zulia con fecha diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, bajo el No. 40 protocolo 1° y tomo 34°.

PROCEDENTE la oposición a la Medida Innominada decretada por este Tribunal en fecha Dieciséis (16) de Marzo de 2009, formulada por la ciudadana C.S. RINCÓN, (…), en el presente juicio contentivo de INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, incoado por la ciudadana antes mencionada, en contra del ciudadano G.I.N., (…).

SUSPENDER la MEDIDA INNOMINADA decretada en fecha Dieciséis (16) de Marzo de 2009, a través del cual se le impuso a la ciudadana antes mencionada la obligación de sufragar el cincuenta (50%) por ciento de los gastos ocasionados por concepto de las clases particulares de la niña NOMBRE OMITIDO, con la maestra M.Q., las cuales ascienden a un monto equivalente a Bs. 180,00 mensuales; las clases particulares para el n.N.O. con el profesor F.B., las cuales ascienden a un monto equivalente a Bs. 180,00 mensuales; las clases de tennis para los niños antes mencionados más los accesorios mensuales, las cuales en conjunto ascienden a la cantidad de Bs. 400,00 mensuales; las clases de Flamenco para la niña NOMBRE OMITIDO, las cuales ascienden a la cantidad mensual de Bs. 200,00; las clases de inglés en el CEVAZ para el n.N.O., las cuales ascienden a la cantidad mensual de Bs. 300,00; la cuota especial anual de flamenco (entrada y vestidos) la cual asciende a la cantidad de Bs. 1500,00; la mensualidad del Colegio Bellas Artes; la mensualidad del Colegio Los Robles y los gastos propios de los accesorios de dichas actividades, tales como uniformes, útiles, implementos deportivos.

En virtud de la anterior decisión la parte actora en fecha 18 de mayo de 2009 ejerció recurso de apelación.

III

Corresponde a este Tribunal Superior, el pronunciamiento relativo al recurso de apelación formulado contra el fallo que declaró con lugar la oposición que la parte demandada formuló en contra las medidas cautelares que acordó el a quo, relativas a medida de embargo de sueldo y otros conceptos laborales y, prohibición de enajenar y gravar, decretada por el a quo en fechas 29 de enero y 9 de febrero de 2009, para lo cual pasa a revisar las pruebas que cursan en autos.

Con el escrito de solicitud de medidas, la actora acompañó copia simple de contrato de arrendamiento entre la ciudadana M.V.d.G. y Panadería y Pastelería Don Biagio Mini Market & Super Express, C.A., documento que si bien el ciudadano GINFRANCO IOVINO NACCI, expresamente se constituye en garante solidario y principal pagador de las obligaciones del arrendamiento, nada aporta a los autos, para resolver la oposición planteada.

Al folio 134, riela oficio N° SNAT/INTI/GRTI/RZU/DT/2009/E/282 de fecha 18 de marzo de 2009, emanado del Gerente Regional de Tributos Internos-Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, mediante el cual informa que en los archivos de esa gerencia no reposa comunicación emitida por el ciudadano G.I. donde declare inactividad económica de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Don Biagio C.A. Tal información se aprecia para dejar demostrada la existencia de la referida sociedad mercantil, cuya actividad mercantil no aparece inactiva en la Oficina de Tributos Internos de la Región Zulia, con lo cual se estima que es una sociedad productiva y genera ingresos, siendo el demandado según consta de documentales, asesor gerencial de la mencionada sociedad mercantil (fl 138), por tanto, le permite cumplir con su obligación de manutención para con sus hijos.

Al folio 138 riela comunicación emitida por la empresa Don Biagio Mini Market & Super Express, a la que anexa información del ciudadano G.I.N., como contribuyente tributario, en su condición de asesor gerencial, desde el día primero de septiembre de 2008, indicando que culminó su primera fase de asesoría de 6 meses, durante la cual devengó Bs. 36.000,oo por seis meses, que tiene deducciones por retención de IVA y de ISRL, estando en conversación para la segunda fase de asesoría, acompañando copia de recibos y factura de pago, de lo que se evidencia el pago de Bs. 36.971,13 y deducción de Bs. 3.327,40 por concepto de IVA y constancia de retención por concepto de ISRL del 3% honorarios profesionales, por la cantidad de Bs. 971,13; tal informe se aprecia para dejar demostrada la circunstancia laboral que presenta el demandado y su capacidad económica proveniente de los ingresos como asesor de la empresa Don Biagio Mini Market & Super Express, constatando que causa impuestos tributarios por la cantidad devengada durante seis meses de Bs. 36.000,oo, es decir, que el demandado percibe Bs. 6.000,oo mensuales.

IV

El Tribunal Superior para resolver, previamente hace las siguientes consideraciones:

El poder cautelar general en materia de alimentos no tiene la connotación de las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección familiar.

La obligación legal de suministrar alimentos como deber que tiene una persona de suministrar a otra los recursos necesarios para la subsistencia, puede resultar de la relación familiar que exista entre el deudor y el acreedor de ella, para lo cual no se requiere ninguna condición. En este sentido, sabido es que, el padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos y cada uno de los progenitores está obligado a contribuir en la medida que sus recursos y ganancias se lo permitan, para satisfacción de las necesidades básicas de sus hijos.

La cuestión de apreciación en cada caso, de si existen conductas extrañas para evadir tal obligación, o si existe o no mala conducta con respecto al obligado, corresponde de manera exclusiva al Juez de la causa en lo principal, por ser una cuestión de hecho; de igual modo, es menester que el obligado tenga capacidad económica para cumplir con tal obligación, es decir, que tenga recursos económicos suficientes, para atender a sus hijos menores; asunto que varía de acuerdo a las circunstancias de cada caso; tal capacidad económica, es una cuestión de hecho y como tal debe comprobarse en la causa principal, cuya apreciación corresponde al Juez de instancia, pues las disposiciones que regulan la obligación de manutención son, por regla general, de orden público y por tanto, no pueden ser derogadas o modificadas por convenio entre los particulares, pues el derecho a reclamar alimentos es irrenunciable, de cumplimiento sucesivo y anticipado como lo prevé el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y su Reforma.

Cuando el o los beneficiarios son menores de edad, la Ley faculta a los jueces para tomar cualquier medida cautelar necesaria para asegurar y garantizar el cumplimiento, esto es, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, correspondan a un niño, niña o adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. (art. 381 LOPNA).

Así pues, conforme al artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al caso de marras, el Juez, podrá disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño, niña o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación y, que sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación. En todo caso, cuando las partes así lo requieran o cuando las circunstancias así lo ameriten, el Juez en uso de ese poder cautelar y discrecional, podrá dictar cualquiera medida provisional de las establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y entre otras, para satisfacer la necesidad urgente de subsistencia y hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, de acuerdo con el literal a del artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, podrá el Juez ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique.

Considerado lo anterior, el Tribunal para resolver observa:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juez podrá dictar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación, cuando exista riego manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades que por tal concepto, esté obligado por imposición judicial, para lo cual, tal riesgo se considera probado cuando exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas de las allí previstas; no estando obligado a decretar medidas que hayan sido solicitadas si de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en el precitado artículo.

Ahora bien, del análisis de los autos se aprecia que durante la tramitación de esta incidencia, la parte opositora no consignó ningún documento que desvirtúe o demuestre los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares que se acordaron en fechas 29 de enero y 9 de febrero de 2010. Pues si bien la actora en fecha 16 de febrero de 2009, presentó escrito rechazando todas las oposiciones que alegó el demandado, sostiene que el progenitor incumple la obligación de manutención para con sus hijos al simular y ocultar con fraude, su verdadera capacidad económica proveniente de la sociedad mercantil Don Biagio Minimarket & Super Express, ya que en connivencia con sus hermanos y accionistas, ocultan su verdadera condición de propietario bajo el supuesto de que ejerce labores dentro de la empresa, por lo que se reserva las acciones civiles y penales por el perjuicio causado a sus hijos, al ser responsables con el obligado en caso de no retener las cantidades que ordenó el Tribunal, y por ocultar los verdaderos montos de sueldo, salarios y demás remuneraciones del obligado, tales circunstancias no se encuentran debidamente justificadas, por ende, no resulta suficiente, para modificar completamente, el fallo apelado dictado por la Sala de Juicio, que acordó la suspensión de las medidas cautelares objeto de oposición.

Siendo así, a juicio de esta alzada, la recurrente no demostró los elementos tomados en consideración para el decreto de la medida solicitada, y como quiera que existen circunstancias que deben ser debatidas en el juicio principal, no resulta ajustado a derecho mantener la medida de embargo sobre el sueldo y salario o demás conceptos derivados de la relación de trabajo, decretadas y sobre las cuales la actora ha hecho oposición, ya que no responde a la protección inmediata de la pretensión aludida y de los derechos e intereses de los niños de autos, por lo que debe declararse sin lugar la oposición realizada por la actora, al no evidenciarse que el obligado alimentario haya dejado o deje de pagar las cantidades que, por concepto de obligación de manutención le corresponde mensualmente a los hijos comunes, toda vez que, el atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas, como supuesto de procedencia en el caso de autos, no se ha verificado de las actas que cursan en el expediente, cuya pretensión debe ser resuelta en la sentencia definitiva para su procedencia; sujeción a la que esta alzada se encuentra sujeta y como ya se ha dicho, al amparo de la normativa contenida en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aspecto sobre el cual, el recurso ejercido no prospera en derecho y la recurrida en lo que se refiere a éste particular debe ser confirmada. Así se decide.

Sin embargo, en el ámbito de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a los efectos de las medidas cautelares, el requisito exigible en todo caso, es demostrar en autos el derecho que tienen de recibir del obligado, la manutención, aspecto que conforme a lo preceptuado en el artículo 512 en relación con el artículo 521 de la Ley especial, el Juez podrá adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes y a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, para asegurar las pensiones futuras, a tal efecto, para su procedencia, el requisito es demostrar un buen derecho que asista al demandante en la pretensión que se deduce; demostrado este extremo, podrá decretarse la cautelar solicitada, mientras dure el juicio, a fin de garantizar un eventual incumplimiento, ante las pensiones atrasadas y evitar el incumplimiento futuro, podrá dictarse cualquier medida tendente a asegurar tales pensiones, para lo que es necesario precisar que en estos casos, tales medidas tendrán una vigencia con carácter provisorio, al estar sometidas a la decisión final. Al respecto, se entiende pues, que en estos casos, el Tribunal se fundamentaría en la existencia de presunciones que no constituyen pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto, ni adelantamiento de la acción principal ejercida.

Expuesto lo anterior, este Tribunal Superior, visto que la demandante reclama diferentes por pensiones atrasadas provenientes del acuerdo homologado en sentencia de divorcio, a los fines de garantizar las resultas del juicio si resultare favorable a los niños de autos, y con el propósito de garantizar las pensiones futuras, dado que existen indicios suficientes que el progenitor obligado no tiene trabajo fijo, sino que trabaja como asesor contratado por la empresa Don Biagio Mini Market & Super Express, lo cual genera la presunción de que no garantiza, concretamente, el cumplimiento de las pensiones futuras, este Tribunal Superior considera procedente mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra 2-B, del edificio “Residencias Valle Alto”, propiedad del demandado según documento otorgado en la Oficina Subalterna de Registro Primero del Estado Zulia, en fecha 19 de septiembre de 1994, bajo el Nº 40 Protocolo Primero, Tomo 34 de los libros respectivos, de tal modo que sobre este particular el recurso ejercido prospera y la recurrida debe ser revocada. Así se decide.

En consecuencia, vista la argumentación anterior, este Tribunal Superior llega a la conclusión que la medida de embargo decretada sobre el sueldo o salario devengado por el demandado debe ser suspendida y, la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre el inmueble antes identificado debe ser mantenida, los fines de garantizar las supuestas pensiones atrasadas y las pensiones futuras de las cuales sean beneficiarios los hermanos NOMBRES OMITIDOS, así como cualquier otro derecho que hubiera que proteger derivado de la obligación de manutención. Así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL REGIMEN DE TRANSICION DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora en juicio de incumplimiento de obligación de manutención seguido por la ciudadana C.M.S.R., actuando por sus propios derechos y en representación de los derechos e intereses de los niños NOMBRES OMITIDOS, contra el ciudadano G.I.N.. 2) PARCIALMENTE PROCEDENTE LA OPOSICION FORMULADA POR LA PARTE DEMANDANTE. 3) CONFIRMA la procedencia de la oposición formulada por la parte demandada sobre medida de embargo decretada en fecha 29 de enero de 2009, la cual recayó sobre 30% de las cantidades canceladas por concepto de salario que percibe el ciudadano G.I.N., en su carácter de empleado en la Sociedad Mercantil Don Biagio Minimarket & Super Express C.A; el 30% de las cantidades canceladas por vacaciones y bono vacacional; el 30% de las cantidades canceladas por concepto de utilidades o aguinaldos; el 30% de las cantidades canceladas por cesta ticket o bono de alimentación y por concepto de honorarios profesionales que devenga el referido ciudadano, en su carácter de asesor de la referida sociedad mercantil, así como cualquier otro bono extraordinario de cualquier carácter o cantidades que dicho ciudadano perciba; el 30% de cualquier anticipo por concepto de antigüedad, que el ciudadano G.I.N. solicite, así como de los respectivos intereses sobre prestaciones sociales y sobre el 30% de la liquidación de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación laboral. 4) REVOCA la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre inmueble propiedad del demandado. 5) MANTIENE la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 9 de febrero de 2010, solicitada por la ciudadana C.M.S.R., contra el ciudadano G.I.N., antes identificado, sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido número y letra 2-B, del edificio “Residencias Valle Alto” ubicado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, adquirido a nombre de G.I.N. y C.M.S.R. según documento otorgado en la Oficina Subalterna de Registro Primero del Estado Zulia, en fecha 19 de septiembre de 1.994, bajo el Nº 40, Protocolo Primero, Tomo 34 de los respectivos libros.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Régimen de Transición de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. 64 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2010. La Secretaria,