Decisión nº 186-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 11 de Junio de 2007

Causa 1Aa.3305-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA ACCIDENTAL

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por A.S.D. y su apoderado judicial E.L.P.S..

El recurso lo interponen contra la Decisión N° 739 de fecha ocho (08) de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones del Control del Circuito Judicial del Estado Zulia en la causa incoada en su contra por la ciudadana C.Á., representada por el abogado EUDO TROCONIS, querellantes por el delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha en la que sucedieron los hechos.

En la recurrida, fueron declaradas sin lugar las excepciones opuestas por el recurrente y por quienes se adhirieron al recurso de apelación, ciudadanas VIVIANI ZAMUDIO y J.D.C.L., quienes solicitaron se dictase el sobreseimiento en virtud de lo previsto en el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal. Alegan los apelantes que con la recurrida se produce un gravamen irreparable.

Recibido el expediente por esta Sala de Alzada en fecha nueve (09) de abril de 2007, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose Ponente a la Jueza Profesional LEANY ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego de constituida Sala Accidental, por inhibición de la jueza profesional NINOSKA QUEIPO BRICEÑO y designada la jueza profesional L.R.D.I., se dictó la admisión del recurso, en fecha dieciocho (18) de Mayo de 2007.

Siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE Y LAS PARTES ADHERIDAS A LA APELACIÓN

Los abogados E.L.P.S. y A.S.D. sustentan su recurso en tres motivos de apelación, a saber:

1. - Que incurre el tribunal de instancia en error de derecho al interpretar el alcance de la excepción contenida en el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal planteada ya que al tratarse de que los hechos contenidos en la querella no revisten carácter penal, debió la juzgadora de instancia circunscribir la decisión a esos hechos contenidos en la querella. Que al establecer el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal que las partes pueden oponerse a la admisión de la querella, el juez debe circunscribirse a ella y a los documentos que se acompañan.

   Que al estimar la recurrida que debe atenderse a la investigación fiscal, y a la necesidad que exista plena certeza de que los hechos imputados no constituyen delito, está convirtiendo la excepción perentoria opuesta, en una defensa que requiere de prueba, sometiendo al querellado a la pena de banquillo.

2. - Que la recurrida viola la ley penal sustantiva, por cuanto de la querella interpuesta se verifica que los hechos en ella contenidos no son típicos, con lo que se aplicó el contenido del artículo 464 del Código Penal vigente para el momento que se suscitaron los hechos narrados en la querella, sin que pueda precisarse de la relación de los hechos que tal norma sea procedente a la situación preexistente.

   En este aspecto, los recurrentes narran una serie de hechos atinentes a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del fundamento de la querella acusatoria, y de la versión que de acuerdo a los querellantes, desvirtúa su tipicidad, entre las que resaltan la relación de abogado-cliente que ocurrió entre querellante y querellados.

3. - Por último, denuncia como motivo de apelación, que la jueza de instancia con la recurrida incurre en desviación de competencia y abuso de poder cuando pretende que el juicio penal se convierta en un marco propicio para dilucidar un probable fraude procesal presuntamente cometido por los querellados en contra de la ciudadana C.Á., ello inferido por los recurrentes de la parte motiva del fallo impugnado.

   Por lo que, con base a los alegatos antes sintetizados, solicitan se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y se decrete el sobreseimiento de la causa conforme a los artículos 33.4 y 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha nueve (09) de marzo de 2007 la querellada J.L. se adhirió al recurso de apelación propuesto por el querellado A.S.D.. En la misma fecha, la querellada VIVIANI Z.V. hizo lo propio, presentando escrito de adhesión a la apelación interpuesta.

   Posteriormente, con fecha doce (12) de marzo de 2007, la querellada J.D.C.L. presentó escrito para “complementar su escrito del recurso de apelación” a los fines de consignar criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Civil y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atinentes al fraude procesal.

   Si bien el proceso penal no prescribe la figura de la adhesión en materia recursiva, no es menos cierto que tampoco la prohíbe, en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada considera ajustada a derecho la actuación adhesiva de las querelladas J.D.C.L. y VIVIANI Z.V. a los fines de estimar sus argumentos de defensa.

   III

   CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA QUERRELLANTE

   En fecha veintidós (22) de marzo de 2007, el abogado EUDO TROCONIS, representante de la querellante C.Á. contestó el recurso de apelación propuesto solicitando se mantuviese firme la decisión recurrida, por cuanto aún no se ha concluido la investigación penal ya que no ha habido oportunidad de recabar las pruebas concernientes al delito de estafa cometido. Que conforme al artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal compete al Ministerio Público recabar las pruebas, dirigir la investigación, asegurar los objetos, en razón de lo cual pide se mantenga la posibilidad de realizar todo ese trámite.

   IV

   DE LA RECURRIDA

   Luego de ser celebrada la audiencia oral para debatir el incidente de excepciones planteado por la parte querellada, en fecha 05 de febrero de 2007, el Tribunal a quo dictó la decisión recurrida, estableciendo en su dispositivo que declaraba SIN LUGAR las excepciones opuestas por los ciudadanos querellados ALBERTO SALAS, J.D.C.L. y VIVIANI ZAMUDIO en contra de la admisión de la querella incoada por la ciudadana C.Á. por el delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal (antes de la reforma).

   En la decisión recurrida la Jueza a quo una vez concluida la audiencia oral pasó a decidir sobre lo solicitado en la misma, considerando que de los hechos denunciados por la parte querellante y que dieron origen a la presente causa, se presume la comisión del delito por el cual se interpuso la querella y luego de declarar sin lugar las excepciones planteadas por los querellantes, ordenó la remisión de la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de la continuación de la investigación respectiva a fin de determinar con exactitud si de los hechos denunciados surge la existencia o no de los referidos delitos.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El principio de la verdad material al cual se refiere lo argumentado por el recurrente A.S.D., debe ser manejado con especial cuidado en los casos de formas de terminación anticipada, máxime cuando estamos en presencia de su invocación dentro del proceso penal.

   Esta Corte de Apelaciones en Sala Accidental para decidir el recurso interpuesto, previamente observa:

   El abogado E.L.P.S. –recurrente de autos-, doctrinariamente refiere sobre las excepciones que ellas constituyen “razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente. La excepción, pues, se opone a la acción en la dialéctica del proceso y es, en el sentido apuntado, su antídoto o Némesis. Las excepciones son, por lo tanto, un medio de defensa de toda persona a la que los efectos de las excepciones respecto a su contrario, la acción, puedan ser temporales o definitivos, permite clasificarlas en dilatorias o de forma y perentorias o de fondo. Las excepciones perentorias son aquellas que, de ser declaradas con lugar, extinguen no sólo la acción, sino su razón de ser: la pretensión…Así, la denominación de “perentorias” dimana de su efecto de hacer perecer, no la instancia, no ciertos actos procesales desarrollados ante este o aquel tribunal, sino la litis misma por su objeto”. (Pérez Sarmiento, E.L.. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Caracas-Venezuela-Valencia. Vadell Hermanos Editores. 2002. p: 18).

   Frente a este criterio doctrinario, tenemos que el artículo 28.4.c del Código Orgánico Procesal Penal, prescribe:

   Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

   4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   (Omisis)

   c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal…

   . (Negritas de esta Sala).

   Esta excepción, continúa el citado escritor y recurrente, “es la excepción de fondo por excelencia, pues se refiere al carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su participación en los mismos, estas están enfiladas a la neutralización de la pretensión punitiva y tienen como misión la búsqueda del sobreseimiento como forma de liberación de la responsabilidad penal que equivale a la absolución”.

   En la fase de investigación que experimenta este asunto, tal y como lo verifica la recurrida, resulta espinoso determinar a priori la naturaleza penal de los hechos, ello es así, si valoramos que el fin de esta etapa preliminar estriba precisamente en comprobar si se trata o no de delito aquellos hechos investigados, esto es, en establecer, a través del director de la investigación fiscal abierta en el Ministerio Público, el contenido de lo que por vía de excepción de fondo pretende el recurrente. Ante lo cual, la decisión apelada estimó la ausencia de convicción para otorgar la razón a quien se excepciona y ahora recurre. Luego, encuentra esta Alzada que, al estar pendiente el acto conclusivo que debe dictar el Ministerio Público, el dispositivo contenido en la recurrida, lejos de causar un gravamen irreparable a quien recurre y a quienes se adhieren a la apelación interpuesta, garantiza la finalidad procesal a que se contrae el artículo 13 Código Orgánico Procesal Penal, circunscrita a establecer la verdad de los hechos y la justicia en aplicación del derecho y determina la igualdad de las partes en un debido proceso al preservar en forma ponderada la participación de cada uno de los sujetos, de acuerdo a las atribuciones procesales que la ley otorga.

   Ello es así por cuanto la fase de investigación involucra una actividad destinada a la búsqueda de todos lo elementos que servirán para probar la existencia o no del delito y de sus partícipes, determinándose con un acto conclusivo por el director de esa investigación penal, a saber, el representante de la Vindicta Pública, si al final su determinación estriba en una acusación, o si por el contrario el Ministerio Público opta por el sobreseimiento y subsiguiente extinción de la causa penal, entonces, la imputación en esta etapa del proceso debe ser entendida como atribución de unos hechos, que para que se concreten en la acusación de un delito tipo y con determinada participación, requieren de una actividad dirigida por el Fiscal del Ministerio Público, quien además deberá esclarecer esos hechos en dicha fase, investigando tanto lo que incrimine como lo que sea favorable.

   En las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica Andrés Bello, el ilustre profesor F.V., en su ponencia “Duración de la Investigación y Extinción de la Acción Penal”, expresó:

   Una noción simple de investigación nos lleva a definirla como el conjunto de actos destinados a obtener el conocimiento o la información de un cierto objeto en el marco de una determinada actividad y propósito. Nos indica esta idea que se trata de conocer algo que se desconoce o que se sospecha que existe con el propósito no solamente de conocer sino también de esclarecer. También esta noción comprende a menudo la tarea que se debe ejecutar o realizar, así como los fines para los cuáles se trazó la investigación. Conforme al COPP la fase preparatoria, que es la primera de las tres fases en que se divide el procedimiento ordinario; es sinónimo de investigación. En efecto, dice textualmente el Art. 280 que “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos lo elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

   En ese orden de ideas, se resalta en la presente decisión que, dentro de las atribuciones conferidas al Ministerio Público, ocupa preponderancia esencial la de dirigir la investigación de los hechos punibles y poner fin a la fase preparatoria en un tiempo prudencial a través de la presentación del acto conclusivo. Así lo establece el artículo 285 constitucional, el cual prescribe:

   "Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

   1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

   2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

   3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

   5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

   6. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley.

   (resaltado nuestro).

   Y también, dentro del ordenamiento jurídico la ley procesal determina que:

   Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;

   (Omissis)

4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente;

5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación;

6. Solicitar autorización al Juez de Control, para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal.

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado; (…)”.

   Es entonces el Representante Fiscal, quien se erige como director de la investigación penal, cuyo resultado orientará el dictamen contenido en su acto conclusivo.

   Existe a su vez el inicio de una causa por virtud de un modo de proceder específico, a saber, la querella acusatoria incoada por la propia víctima, la cual -al igual que la denuncia-, constituye un modo de proceder por cuanto pone en conocimiento de un órgano jurisdiccional, la existencia de unos hechos que revisten carácter punible, por un tipo penal perseguible de oficio, y en el que se manifiesta la voluntad del querellante de ser parte del proceso penal.

   Empero, a pesar que la excepción opuesta por el recurrente ataca los hechos contenidos en la acusación planteada por la parte querellante, la recurrida obra conforme a derecho cuando con su decisión prevé con ponderación que de dicha querella se genera la fase investigativa cuyo acto conclusivo se encuentra directamente relacionado con la excepción opuesta, lo que hace necesariamente estimar a esta Alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho por cuanto, en el estado actual en que se encuentra la investigación, no es posible determinar que los hechos no revistan carácter penal, máxime cuando es al Ministerio Público, como titular de la acción penal, a quien le corresponde –de acuerdo al resultado de la investigación-, presentar el respectivo acto conclusivo. En consecuencia, no existe error de derecho cuando la recurrida descarta la posibilidad de dar entrada a la excepción perentoria, toda vez que si los hechos imputados constituyen o no delito, como excepción ad susbstancian –alegado así por el recurrente-, esto es, que no requieren prueba alguna por no estar contenidos de forma típica en norma penal, constituye un incidente procesal de fondo que requiere pronunciamiento del Ministerio Público. En razón de lo cual, esta Alzada difiere del criterio del recurrente, en cuanto a que el tribunal debió circunscribirse únicamente al contenido de la querella, ya que ello constituiría subvertir el orden procesal, que indica que existe una investigación fiscal, ordenada conforme a lo previsto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De otra parte, el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, la fase preparatoria tiene “por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado”, dichos actos de investigación a realizar por el Ministerio Público comprenden desde inspecciones, experticias, pruebas anticipadas, etc., diligencias de investigación que le permiten establecer la verdad de los hechos y de esta manera presentar el correspondiente acto conclusivo, de acuerdo a lo arrojado por la investigación. Resolver con prescindencia de dicha actuación fiscal constituiría –en el caso de autos-, subvertir el orden procesal establecido, al estimar la excepción opuesta por el querellado con prescindencia de una fase de investigación fiscal iniciada cuando de la misma el resultado contenga un dictamen antagónico a lo alegado por el recurrente.

   Considerando entonces la querella como una notitia criminis a través de la cual se pone en conocimiento a un órgano jurisdiccional de la posible comisión de un hecho ilícito, resulta necesaria la realización de una investigación a los fines de determinar la veracidad de los hechos, y por cuanto el Juez no tiene facultad para practicar actos de investigación para poder determinar los hechos imputados revisten o no carácter penal, el legislador le ha otorgado al Ministerio Público la facultad de realizar todas y cada una de las actuaciones pertinentes con el propósito de conseguir la verdad de los hechos.

   Siendo que en el presente caso el asunto se encuentra en la primera fase del proceso en la cual, por tratarse de la presunta comisión de delitos de acción pública, el Ministerio Público debe realizar las diligencias necesarias para determinar si existe o no la comisión de un hecho punible, y si el investigado o investigados son o no autores o partícipes en la comisión de los mismos, razón por la cual consideran quienes aquí deciden que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, lo cual no obsta para que se propongan las acciones o sus diligencias por ante la representación Fiscal.

   Resolver lo contrario, traería como consecuencia, un pronunciamiento a espaldas de la actuación del director de la investigación, sin la certeza de la comisión o no de determinado hecho punible, en virtud de lo cual, quienes aquí decidimos encontramos que el alegato del recurrente respecto a la falta absoluta y notoria de tipicidad de los hechos narrados en la querella acusatoria deben ser estimados por la representación fiscal, con el respectivo acto conclusivo, por tratarse de delitos atinentes a una acción que toca el orden público.

   Por último, respecto al dicho del recurrente, referido a la desviación de competencia o abuso de poder de la jueza a quo que alega y pretende el recurrente, este Tribunal de Alzada, luego de la revisión efectuada a la decisión apelada, encuentra que no le asiste la razón a quien impugna la actuación del órgano jurisdiccional de la instancia, toda vez que los términos que fundan su impugnación en este punto, se fundan en una apreciación subjetiva extraída convenientemente del fallo impugnado.

   En efecto, lo que pretende el recurrente se basa en una falsa apreciación de lo expuesto por la recurrida, a los fines de establecer, en su parte motiva, una disertación doctrinaria y jurisprudencial respecto a tópicos estrechamente relacionados con los delitos que denuncia la parte querellante; empero ello no se precisa como pretende el recurrente, en cuanto a que, con tal apreciación introductoria del tribunal de instancia en su resolución, se encuentre decidiendo el fraude procesal. Ello es una apreciación subjetiva de parte del recurrente, toda vez que lo alega y transcribe como contenido en el folio 1130 de la recurrida (repetido), pero descontextualizando dicho párrafo, ya que con ello, la recurrida lo que hace es un resumen del contenido de la querella acusatoria, esto es, del “análisis de los hechos objeto de la Querella y a los efectos de subsumir éstos, al tipo penal de la ESTAFA”, por lo que, se desecha la pretensión del recurrente y de quienes se adhirieron al recurso propuesto, por no ser procedente en derecho tal alegato. ASÍ SE DECLARA.

   Adicional a ello, verifica esta Alzada que la decisión apelada se encuentra suficientemente motivada, por lo cual esta Sala juzga que la Jueza de Control sí fundamentó su decisión ya que la misma indicó que los hechos contenidos en la querella acusatoria se encuentran tipificados en el artículo 464 del Código Penal, cumpliendo con la finalidad de motivar el fallo. ASÍ SE DECLARA.

   Corolario de lo antes expuesto se colige de la jurisprudencia consignada por la abogada J.D.C.L., en su escrito de fecha 12.03.2007,dictada por la Sala Constitucional, en cuyo contenido se precisan conceptos jurídicos referidos al fraude procesal, y al ámbito de competencia de los órganos de la jurisdicción civil para allí ser dilucidados; empero, sin obviar la máxima intérprete de la constitucionalidad, precisamente, que el Ministerio Público realice las averiguaciones penales correspondientes a los fines de establecer la responsabilidad que tal investigación determine. Con lo cual, lo resuelto por la recurrida se circunscribe al ámbito penal y no vulnera la esfera de su competencia, por lo que, al no tratarse tal alegato de una denuncia cierta por fraude procesal que conlleve el inicio de trámite alguno, esta Sala debe desechar dicho argumento, al constar que el mismo carece de asidero y fundamentación. ASÍ SE DECLARA.

   Por lo que esta Corte de Apelaciones, en resguardo al principio de la finalidad del proceso consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal considera que debe ser declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación propuesto, al no evidenciarse gravamen irreparable alguno en contra de los recurrentes y en consecuencia CONFIRMA la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones del Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, de fecha ocho de febrero de 2007, dictada bajo el No. 739-07. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE: