Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 13 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 13 de Febrero de 2009.

198° y 149°

JUEZ PONENTE: DR. J.G.R. TORRES

CAUSA N° 2170

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 24 de Septiembre de 2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano VASQUEZ TORO H.E., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2008, por el JUZGADO CUADRAGESIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual Niega la solicitud de Sobreseimiento interpuesta por la Defensa Pública del ciudadano VASQUEZ TORO H.E., titular de la cédula de identidad N° V-13.712.457.

Presentado el recurso de apelación la Juez Cuadragésima Quinta de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente al Juez JOSÉ GREGRORIO R.T., quien con tal carácter lo suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

Vista la solicitud realizada por el Defensor Público 30° Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de Defensa Pública del ciudadano: VÁSQUEZ TORO H.E., titular de la cedula de identidad N° V- 13.712.457, mediante la cual pide se Decrete el sobreseimiento de la causa seguida contra su representado, a tenor de lo dispuesto en el Articulo 318, numeral 3°, 33 numeral 4°, 48 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, concordancia con los Artículos 36 y 34 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 34 y el Articulo 2 y Ordinal 5 del Código Penal; en la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

..Opongo la excepción prevista en el numeral 5 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que ha operado la extinción de la acción penal en la presente causa, es el caso que en fecha 07 de Marzo de 2003, se acepto la defensa del referido ciudadano en el mencionado tribunal, en virtud de la presentación que en calidad de aprehendido, hiciera en esa fecha, el ciudadano Fiscal Vigésimo Tercero de Ministerio Público de estas Circunscripción Judicial por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Se acordó procedimiento ordinario y medida cautelar sustitutiva.

Es necesario indicar primeramente que esta defensa invoca la RETROACTIVIDAD DE LEY, establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal, toda vez que el delito imputado conforme a la vigente Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 34 prevé una pena mas benigna que favorece a mi defendido..

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Ahora bien, este Tribunal antes de decidir, observa lo siguiente:

La fase preparatoria, como lo expresa Roxin, constituye la parte esencial del proceso penal, cuya finalidad es la de instaurar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y se cierra cuando la causa está tan aclarada que el Fiscal puede decidir si se debe promover o no la acción.

Esta fase, esta a cargo del Ministerio Público en nombre del estado y sometida a control judicial, tal como lo expresa bello; ya que a los jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, así como, por la práctica de pruebas anticipadas, la resolución de excepciones, entre otras facultades.

En consecuencia como lo expresa Montero Aroca, esta fase tiene dos finalidades, como son: a) la preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstancias, incluido quien es su Autor, asegurando su persona y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el interés público, por lo que ha de realizarse por un órgano público sometido al principio de legalidad. Esas actividades no pueden dejarme en manos de los particulares ni en manos de un órgano público que actúe discrecionalmente, a pesar de que por medio de ellas no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio. B) El verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…”

Si bien es cierto que hasta la presente fecha no se ha emitido pronunciamiento con respecto a la culminación de la investigación seguida en contra del imputado de VÁSQUEZ TORO H.E., titular de la cedula de identidad N° V-13.712.457, no es menos cierto que, esta responsabilidad jurídica corresponde al Ministerio Público, que en este caso es quien le concierne velar por la continuación o finalización de la misma, por ser este el titular de la acción Penal, tal y como lo dispone el Artículo 11 del Código Adjetivo Penal.

Dispone el Artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal que: “El fiscal solicitara el sobreseimiento al juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que procede una o varias de las cuales que lo hagan procedente…”. Debe entender la defensa Pública que, nuestro ordenamiento jurídico Penal dispone que le compete al Ministerio Público, solicitar ante el Juez en funciones de Control la culminación del proceso penal incoado, por algunas de las cuales que en el se indica, es decir, esta facultad le es conferida única y exclusivamente al Ministerio Público es ir en contra de este ordenamiento sería romper con el equilibrio jurídico contenido en los Artículos 49 de la Constitución de la República de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido ha de informársele a la Defensa Pública que, aun y cuando nos encontramos en materia de Orden Público, imposible es decretar el sobreseimiento de oficio, toda vez que, tal como lo establece el último aparte del referido dispositivo, la investigación sólo podrá ser reabierta por el titular de la Acción Penal, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez.

En razón de los anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Pública 30° Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de Defensa Pública del ciudadano VÁSQUEZ TORO H.E., titular de la cedula de identidad N° V-13.712.457.

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACION

En fecha 14 de Febrero de 2008, el Abogado M.J.S.O., Defensor Pública Penal Trigésimo, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano H.E.V.T., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Quien suscribe, M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi condición de defensor del ciudadano H.E.V.T., titular de la Cedula de Identidad N° V- 13.712.457, a los fines de garantizar los derechos que como imputado le asisten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela e igualmente consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente acudo ante su competente autoridad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándome dentro del lapso previsto en el artículo 448 ejusdem, con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial en fecha 06 de Febrero de 2008 en la cual se niega la solicitud de Sobreseimiento por Prescripción de la Acción Penal interpuesta por la defensa, por las consideraciones siguientes:

MOTIVO DEL RECURSO

DE LOS HECHOS

En fecha 07 de Marzo de 2003 se celebró, a solicitud de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, la audiencia Oral para Escuchar al Imputado por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial; oportunidad en la cual se acogió la pre-calificación de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPRFACIENTES (sic), previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento de suceder el ilícito penal; se decretó Procedimiento Ordinario y medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la Privación de Libertad contenida en el numeral 3° del artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal.

Transcurrido el lapso de cuatro (04) años, diez (10) meses y veintiún (21) días, desde la imputación e individualización de mi defendido en la investigación que se apertura, este Defensor Público en fecha 28 de Enero de 2008, opuso la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que ha operado la extinción de la acción penal de la presente causa, de la siguiente manera:

Opongo la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que ha operado la extinción de la acción penal en la presente causa.

Es el caso, que en fecha 07 de marzo de 2003, esta defensoría aceptó la defensa del referido ciudadano en el mencionado Tribunal, en virtud de la presentación que en calidad de aprehendido, hiciera en esa misma fecha, el ciudadano Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES. Se acordó procedimiento ordinario y medida cautelar sustitutiva.

Es necesario indicar primeramente que esta defensa invoca la RETROACTIVIDAD DE LA LEY, establecida en el artículo 34 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 del Código Penal, toda vez que el delito imputado conforme a la vigente Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 34 prevé una pena mas benigna que favorece a mi defendido.

Ahora bien, siendo que dicho delito establecía como sanción una pena de PRISIÓN DE UNO (01) A DOS (02) AÑOS, vale decir, UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, por término de medio, de acuerdo a las previsiones del artículo 37 del Código Penal, es evidente que a la fecha de hoy, aparece que la acción penal para perseguir el referido tipo penal, se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que se ha superado con creces el lapso que para tal efecto señala el artículo 108 ordinal 4° de la ley sustantiva penal, sin que se haya producido de parte de la Vindicta Pública, algún acto conclusivo de la investigación.

En razón de lo expuesto, amen de que, siendo la prescripción materia orden público, principio por el cual puede ser decretada aún de oficio, demando muy respetuosamente que conforme al segundo aparte del artículo 29 de la Ley Adjetiva Penal resuelva esta excepción de mero derecho:

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más tramite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

Así las cosas, en fecha viernes 08 de Febrero de 2008 este Defensor Público recibe en su Despacho Boleta de Notificación (copia de la cual anexo a este Recurso) donde se le informa que el día 06 de Febrero del año en curso el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Control se pronunció negando realizar el trámite respecto a la excepción opuesta por quien suscribe, y lo hace, entre otras cosas, en los términos siguientes:

La fase preparatoria, como lo expresa Roxin, constituye la parte esencial del proceso penal, cuya finalidad es la de instaurar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y se cierra cuando la causa está tan aclarada que el Fiscal puede decidir si se debe promover o no la acción.

Esta fase, esta a cargo del Ministerio Público en nombre del estado y sometida a control judicial, tal como lo expresa bello; ya que a los jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, así como, por la practica de pruebas anticipadas, la resolución de excepciones, entre otras facultades. (Subrayado y destacado del Defensor).

Si bien es cierto que hasta la presente fecha no se ha emitido pronunciamiento con respecto a la culminación de la investigación seguida en contra del imputado de VÁSQUEZ TORO H.E., titular de la cedula de identidad N° V-13.712.457, no es menos cierto que, esta responsabilidad jurídica corresponde al Ministerio Público, que en este caso es quien le concierne velar por la continuación o finalización de la misma, por ser este el titular de la acción Penal, tal y como lo dispone el Artículo 11 del Código Adjetivo Penal.

Dispone el Artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal que: “El fiscal solicitara el sobreseimiento al juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que procede una o varias de las cuales que lo hagan procedente…”.

Debe entender la defensa Pública que, nuestro ordenamiento jurídico Penal dispone que le compete al Ministerio Público, solicitar ante el Juez en funciones de Control la culminación del proceso penal incoado, por algunas de las cuales que en el se indica, es decir, esta facultad le es conferida única y exclusivamente al Ministerio Público es ir en contra de este ordenamiento sería romper con el equilibrio jurídico contenido en los Artículos 49 de la Constitución de la República de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido a de informársele a la Defensa Pública que, aun y cuando nos encontramos en materia de Orden Público, imposible es decretar el sobreseimiento de oficio, toda vez que, tal como lo establece el último aparte del referido dispositivo, la investigación sólo podrá ser reabierta por el titular de la Acción Penal, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez. (Subrayado y destacado del Defensor).

En razón de los anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Pública 30° Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de Defensa Pública del ciudadano VÁSQUEZ TORO H.E., titular de la cedula de identidad N° V-13.712.457.

DEL DERECHO

Ciudadanos Magistrados, como es del conocimiento jurídico, la prescripción es una limitación del ius puniendi del Estado, para la persecución y castigo de los delitos, lo cual ocurre por el transcurso del tiempo y la inacción del titular de la acción penal y del Órgano Jurisdiccional. Esto es, que la prescripción de la acción penal no se agota únicamente en una visión material, sino que también tiene una vertiente procesal constituyendo así, un obstáculo de perseguibilidad penal que garantiza el derecho a todo ciudadano a ser juzgado dentro de un plazo razonable, de conformidad con los artículos 26; 49 ordinal 3° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 7 numeral 5° de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Al respecto cumplo en indicar que la institución de la Prescripción de la Acción Penal es de orden público, obra de pleno derecho y el juez debe reconocerla y declararla en razón de que no ha sido establecida en interés del imputado, sino en interés de la propia sociedad, y tampoco sometida a condicionantes procesales. Por lo cual el Tribunal no puede extralimitarse en requisitos no previstos por el Legislador, siendo su decisión obligatoria a pronunciarse respecto a la extinción de la acción penal; debe éste que le ha sido señalado de conformidad con el artículo 1° y 282 en su encabezamiento, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y resolver aún de oficio el decaimiento de la acción penal cuando ha transcurrido el tiempo señalado en la Ley para extinguir el ius punendi que detenta el Estado, no pudiendo subrrogarse (sic) en formalidades no establecidas previamente, por lo cual la prescripción puede ser solicitada en todo estado y grado de la causa.

En relación a que según el criterio sustentado por esa digna Juzgadora, de que la solicitud, demandada por este defensor, “que es una facultad conferida única y exclusivamente al Ministerio Público”; debo indicar que se difiere de tal planteamiento, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo contenido en el artículo 12, del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que la Titularidad de la Acción Penal la ostenta el Ministerio Público, establecida tal atribución en el artículo 11 ejusdem, no es menos cierto que, existe de manera evidente que éste no ha tenido actividad procesal alguna en el caso que ocupa. Por otra parte, el Tribunal tampoco ha asumido la obligación de decretarlo de oficio en resguardo de las garantías y derechos del imputado, tomando en consideración que es de orden público, y que no se puede someter indefinidamente en el tiempo a un ciudadano a un proceso penal incoado en su contra.

En este mismo orden de ideas observa quien suscribe que el propio legislador autoriza a que las partes puedan oponerse a la persecución penal durante la fase preparatoria, ante el Juez de Control, e indica en el numeral 5 del artículo 28 de la ley Adjetiva Penal que pueden oponerse cuando se ha “Extinguido la Acción Penal”. Del mismo modo, en el artículo 29 ejusdem señala el procedimiento a seguir para tramitar tales excepciones opuestas en la Fase Preparatoria, pero en ningún momento establece la intervención previa del Ministerio Público para que el Juez de Control pueda decretar con lugar el Sobreseimiento por prescripción de la Acción Penal que le haya sido planteado. Todo ello nos permite concluir que el Juez de Control si puede decretar el Sobreseimiento de la Causa cuando ha habido inactividad procesal del Titular de la Acción Penal, y en consecuencia ésta, se ha extinguido en el tiempo.

La juzgadora a-quo invoca el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal como la norma en la cual se sustenta la solicitud de sobreseimiento de la causa por parte del Titular de la Acción Penal, sin embargo, como es obvio este supuesto es para el caso de que no habiéndose extinguido el tiempo para la persecución del hecho punible, han surgido alguna de las causales que están contenidas en el artículo 318 ejusdem, y que hace imposible continuar con el proceso penal incoado. En el caso que nos ocupa la situación es diferente, ha operado la prescripción de la acción penal por el transcurso del tiempo sin que haya habido algún acto de proceso, es decir, hay inactividad de parte del titular de la acción penal y como institución de orden público del Sobreseimiento por prescripción de la Acción Penal procede de pleno derecho.

Por otra parte no entiende quien suscribe a que se refiere el tribunal a- quo cuando en su pronunciamiento señala que no se es posible decretar el sobreseimiento de oficio, por cuanto la investigación solo podrá ser reabierta por el titular de la Acción Penal, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez. Será que la juzgadora se refiere al procedimiento del artículo 314 del Código Adjetivo Penal? Lo que solicita el Defensor Público es la declaración del Sobreseimiento por Prescripción de la Acción Penal mediante la excepción que el legislador previamente ha permitido y ha establecido en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Así las cosas, ciudadanos Magistrados, con el debido respeto este Defensor Público, solicita sea ADMITIDO el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2008, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia, sea declarada CON LUGAR, la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL a favor de mi defendido VASQUEZ TORO H.E. por cuanto se ha operado tanto la prescripción ordinaria como la especial o judicial.

MOTIVACION PARA DECIDIR

El recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto por el abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano VASQUEZ TORO H.E., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2008, por el JUZGADO CUADRAGESIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual Niega la solicitud de Sobreseimiento planteada por la Defensa Pública del ciudadano VASQUEZ TORO H.E., titular de la cédula de identidad N° V-13.712.457.

El pedido de sobreseimiento lo hace la defensa mediante la oposición de la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el caso de autos, con relación a su defendido, ha operado la extinción de la acción penal. La demanda de la defensa viene al caso, por cuanto refiere, que la aprehensión de su defendido se produjo en fecha 06 de marzo de 2003, y que el 07 de marzo de 2003 se celebró la audiencia oral para oír al imputado “por ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial; oportunidad en la cual se acogió la pre-calificación de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPRFACIENTES (sic), previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento de suceder el ilícito penal; se decretó Procedimiento Ordinario y medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la Privación de Libertad contenida en el numeral 3° del artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal”.

Manifiesta la defensa, que desde la fecha antes señalada, hasta el día en que hizo el pedido de que se decretara la extinción de la acción penal, habían transcurrido “cuatro (04) años, diez (10) meses y veintiún (21) días”.

En la solicitud, plantea la defensa “que el delito imputado conforme a la vigente Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 34 prevé una pena más benigna que favorece a mi defendido”. Y añade “siendo que dicho delito establecía como sanción una pena de PRISIÓN DE UNO (01) A DOS (02) AÑOS, vale decir, UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES, por término de medio, de acuerdo a las previsiones del artículo 37 del Código Penal, es evidente que a la fecha de hoy, aparece que la acción penal para perseguir el referido tipo penal, se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que se ha superado con creces el lapso que para tal efecto señala el artículo 108 ordinal 4° de la ley sustantiva penal, sin que se haya producido de parte de la Vindicta Pública, algún acto conclusivo de la investigación”

Concluye pidiendo la defensa apelante, que siendo la prescripción materia de orden público, que conforme al segundo aparte del artículo 29 de la ley adjetiva penal, se resuelva la excepción opuesta como de mero derecho

Observa la Sala, que el A quo, al resolver la excepción opuesta por la defensa, se pronuncia negando el pedimento contenido en esa excepción, bajo el criterio de que la atribución de solicitar el sobreseimiento en la etapa preparatoria es privativa del Representante del Ministerio Público. Este argumento del Juez, en la decisión que se recurre quedó expresado así:

Dispone el Artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal que: ‘El fiscal solicitara el sobreseimiento al juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que procede una o varias de las cuales que lo hagan procedente…’. Debe entender la defensa Pública que, nuestro ordenamiento jurídico Penal dispone que le compete al Ministerio Público, solicitar ante el Juez en funciones de Control la culminación del proceso penal incoado, por algunas de las cuales que en el se indica, es decir, esta facultad le es conferida única y exclusivamente al Ministerio Público es ir en contra de este ordenamiento sería romper con el equilibrio jurídico contenido en los Artículos 49 de la Constitución de la República de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal

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Con relación al planteamiento de la defensa de que la prescripción de la acción penal es un instituto caracterizado por se de orden público, se pronuncia el Juez de la decisión recurrida con la siguiente argumentación: “En este sentido ha de informársele a la Defensa Pública que, aun y cuando nos encontramos en materia de Orden Público, imposible es decretar el sobreseimiento de oficio, toda vez que, tal como lo establece el último aparte del referido dispositivo, la investigación sólo podrá ser reabierta por el titular de la Acción Penal, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez”.

Observa la Sala, que el criterio del A quo, según el cual la solicitud de sobreseimiento en la etapa preparatoria del juicio oral solo puede efectuarla el Ministerio Público, no es cónsona con las previsiones de la ley procesal penal, además que distorsiona con el más elemental principio de igualdad en cuanto a la oportunidad de oponer defensas, que debe regir para las partes que se debaten en una controversia judicial. Al respecto, cabe observar que, el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que alude el Juez de Control para fundar su radical afirmación, establece: ‘El fiscal solicitara el sobreseimiento al juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que procede una o varias de las cuales que lo hagan procedente…’. No dice la norma que solo el fiscal será quien tenga la atribución de solicitar el sobreseimiento, dando lugar a que ese pedido pueda hacerlo también el imputado o querellado. Pero es que además, el sobreseimiento procede, entre otras razones, según dispone el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando “La acción penal se ha extinguido…”, debiendo tenerse en cuentan que esa extinción de la acción penal que da lugar al planteamiento de sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el ordinal 8° del artículo 48, puede ser objeto de decisión judicial porque la acción se encuentre prescrita. Y esta decisión de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, que extingue dicha acción, puede ser instada por cualquiera de las partes, mediante la oposición de la excepción prevista en el ordinal 5 del artículo 28 eiusdem, aún en la etapa preparatoria.

Al respecto, es tajante el precitado artículo 28, que textual claramente dispone: “Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: … 5. La Extinción de la acción penal”

De tal manera, que si el dictado de la ley procesal es rotundo en cuanto a que las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las excepciones de previo y especial pronunciamiento, y una de estas excepciones es que la acción penal se encuentra extinguida por el transcurso del tiempo, entonces debe concluirse que sí podía, como lo hizo, plantear en la etapa preparatoria la defensa del imputado que el Juzgado de Control que conoce la causa procediera a pronunciarse acerca de la excepción opuesta, y de decirla favorablemente si ese era caso. En virtud de ello, rechaza esta alzada el criterio expresado por el A quo, según el cual, solo el Ministerio Publico tiene la atribución de solicitar el sobreseimiento de la causa en la etapa preparatoria del juicio oral.

Ahora bien, para que se decida la prescripción de una acción por el transcurso del tiempo, porque éste haya rebasado el lapso previsto para que se concrete el enjuiciamiento pleno de un imputado, querellado o acusado, que será siempre atendiendo al delito cometido, ha de constar en autos las evidencias o medios capaces de demostrar que el delito fue efectivamente cometido. Así, del Acta Policial de fecha 06 de Marzo de 2003, suscrita por el funcionario AGENTE SANABRIA RICHARD…adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región Policial Número Siete División de Patrullaje Vehicular del Área Metropolitana de Caracas, se dejó constancia de lo siguiente:

Siendo aproximadamente las 06:10 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-131, en compañía del funcionario AGENTE SARCOS JESUS, titular de la cédula de identidad número V-12.419.382, placa 02123, en el momento en que nos desplazábamos por el Sector Cuatro, calle Principal de J.F.R. delM.A.S. del estado Miranda, avisté a un ciudadano de tez morena de aproximadamente 1.70 metros de estatura, que vestía para el momento un bermudas color verde y camisa blanca que deambulaba por el sector, indicándole la voz de alto, y procediendo de conformidad con los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano, el Agente Sarcos Jesús, realizó la inspección personal, logrando incautarle en la mano izquierda Cuatro (04) Fragmentos de una sólida (sic) de presunta droga, motivo por la cual procedimos a practicar su detención preventiva, manifestando ser y llamarse VAZQUEZ TORO H.E., Venezolano, Natural de Caracas, de 24 años de edad, portador de la cédula de identidad V-13.712.457, de estado civil soltero, residenciado en Barrio José Félix Rivas, zona 5 de la escalera 7, casa sin número, del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda…

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Al anterior elemento de convicción se adosa la opinión fiscal expresada en la audiencia de presentación del detenido VAZQUEZ TORO H.E., donde precalifica su conducta como constitutiva del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de suceder el ilícito penal. Vale destacar que en ese acto la Representante del Ministerio Público solicito que se impusiera al detenido una medida cautelar sustitutiva de medida privativa de libertad, que fue concedida por el Juzgado de Control.

Observa la Sala, que en la vigente Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes se encuentra tipificado en el artículo 34, así:

Artículo 34. Posesión ilícita. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años…

De conformidad con lo dispuesto en la norma antes copiada, de uno a dos años es la pena aplicable en el presente caso, de lo cual se tiene que sumados los límites inferior y el superior se obtienen tres años que divididos entre dos resulta un año y seis meses, que es el término medio. Siendo de esta manera, la acción penal en el caso que nos ocupa prescribe transcurridos como sean tres años, de conformidad con la pauta establecida para esos efectos en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal, que es del tenor siguiente: “Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: … 5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del especio geográfico de la República”

Siendo como quedo expresado el lapso establecido para la prescripción de la acción penal con relación al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes, y habiéndose iniciado el presente caso por la comisión de ese delito en contra del ciudadano VAZQUEZ TORO H.E., en fecha 06 de marzo de 2003, tenemos que a la fecha en que fue planteada por la defensa la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el 28 de enero de 2008, por considerar que en el caso de autos, con relación a su defendido, ha operado la extinción de la acción penal, habían transcurrido, según esa cuenta, “cuatro (04) años, diez (10) meses y veintiún (21) días, desde la imputación e individualización de mi defendido en la investigación que se apertura”. Ahora, en cuenta de esta Sala, desde el día en que ocurrieron los hechos, el 06 de marzo de 2003, al día de hoy, 13 de febrero de 2009, han transcurrido CINCO (5) AÑOS ONCE (11) MESES Y CINCO (5) DÍAS, tiempo que excede con creces el exigido en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal como para que se tenga por cumplida la prescripción de la acción penal en el caso de autos, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar extinguida la acción penal en el presente caso, y en consecuencia debe decretarse el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano VAZQUEZ TORO H.E., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 28 y 48 eiusdem. Queda de esta manera revocada la decisión apelada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.J.S.O., Defensor Público Trigésimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano VASQUEZ TORO H.E., en virtud que en cuenta de esta Sala, desde el día en que ocurrieron los hechos, el 06 de marzo de 2003, al día de hoy, 13 de febrero de 2009, han transcurrido CINCO (5) AÑOS ONCE (11) MESES Y CINCO (5) DÍAS, tiempo que excede con creces el exigido en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal como para que se tenga por cumplida la prescripción de la acción penal en el caso de autos, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar extinguida la acción penal en el presente caso, y en consecuencia debe decretarse el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano VAZQUEZ TORO H.E., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 28 y 48 eiusdem.

Queda Revocada la decisión apelada.-

Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

EL JUEZ PONENTE

DR. J.G.R. TORRES

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA MATTEY

MAPR/JGRT/JGQC/RM/Ag.- CAUSA Nº 2170