Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 17 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución17 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Segundo Superior del Trabajo
PonenteMercedes Sanchez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Diecisiete (17) de Mayo del dos mil once (2011).-

201º y 152º

ASUNTO: FP11-R-2011-000036

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.A. BELLO SALCEDO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 82.146.283, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados L.O.H.S. y C.A. EUREA SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.944 y 120.179, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PRODUCTORA DE PULPA SOLEDAD, C.A. (PROPULSO).

APODERADO JUDICIAL: Abogado S.A., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 52.653.

CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DICTADA EN FECHA TRECE (13) DE MAYO DEL DOS MIL DIEZ (2010), POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE EN CIUDAD BOLIVAR.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

II

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del Recurso de apelación ejercido por el ciudadano C.E., de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 120.179 en su condición de co-apoderado Judicial de la Parte Demandante; en contra de la decisión dictada en fecha trece (13) de mayo del dos mil diez (2010), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, le incoara el ciudadano J.A. BELLO SALCEDO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 82.146.283, en contra de la empresa PRODUCTORA DE PULPA SOLEDAD, C.A. (PROPULSO).

Contra dicha decisión, la parte accionante y demandada, ejercieron recurso ordinario de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 161, 162, 163, 164, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde una sola de las partes expuso sus alegatos en fundamento de su apelación, dada la incomparecencia de la otra, y habiendo el Tribunal dictado su fallo en forma oral e inmediata, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Accionante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Que el motivo que los trae a la celebración de esta audiencia de apelación, ya fue discriminado en un escrito que se consignó previamente a la audiencia, sin embargo trata de llevarlo a un plano entendible. En la sentencia que se dictó en primera instancia hubieron circunstancia que consideramos lesionan porque hacen tardío en primer lugar, el análisis de los elementos de juicio que están determinados en el libelo de la demanda, y que de manera sorprendente consideramos que el a quo dicta en su decisión, específicamente el caso que se refiere a la antigüedad, mi representado fue un trabajador que en el cual se estimuló en el tiempo en una relación que promueve personal, esa circunstancia se llevo digamos a papel con la firma sucesiva del contrato a partir de la fecha abril del 2003, y esta en el contrato que cursa en el expediente, específicamente a los folios 60 al 63, el ciudadano juez cuando emite su sentencia señala de que se le hace difícil por falta de elemento probatorios determinar cuál es el monto que debe tomar por antigüedad, el juez de primera instancia muy bien pudo determinar cuál era el monto condenado por antigüedad, claro entendemos que condenó el monto por antigüedad, sin embargo supedita a esa condenatoria a la práctica de una experticia complementaria del fallo, y a través de una serie de visitas que señala deben realizarse a la empresa, y que la empresa en su momento no suministre los elementos necesarios para hacer este cálculo, entonces se toman los elementos o las cantidades que se señalan en el libelo, asimismo, de las documentales que cursas en los folios 50 al 59, las documentales que cursan a los documentales 60 al 63, de las documentales que son comprobantes de retención que libra la propia empresa que cursas a los folios 67 al 74, de la carta de fecha 04 de abril de 2007, que cursa al folio 117, y de la resulta de una prueba de informe que solicite, que cursa al folio 154 al 402, surgen sin lugar la determinación y la concordancia en cuanto a lo que ya fue mencionado en el libelo y que sirven de sustento para el reclamo de la antigüedad, bien sea en el reclamo del artículo 666 en cuanto al bono de transferencia, bien sea a la antigüedad como tal, a partir de junio del 97, esas circunstancias y esos elementos de pruebas constan en el expediente consideramos que son mas que suficientes, para que se de por probado todo lo que solicitamos en el libelo, a demás la parte demandada cuando contesta la demanda no rechaza esos salarios por doctrinas o por sentencias, le podemos citar la sentencia 1423 del 28 de junio de 2007, caso J.G. VARGAS SANCHEZ & SOCIEDAD CIVIL RUTA I, esa sentencia se encuentra ratificada con la sentencia Nº 309 DEL 17 DE MARZO DEL 2011 caso IRLEIDY M.M.R., esa sentencia se pronuncia por el hecho de cómo se debe distribuir la carga de la prueba en materia laboral en el caso concreto la parte demandada se apersonó alegando que existía una relación de orden civil, sin embargo aplicando el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y porque impera siempre la primacía de la realidad sobre lo que se plasma en papel en cuanto a la materia laboral, se debe entender que al no lograr registrar esa materia civil se tienen que dar por admitido todos los hechos que se lograron en el video, en este caso al darse por admitidos esos salarios, en este caso al darse por admitidos esos salarios debió el juez de primera instancia sin mayor demora y sin supeditar ese cobro que lo que va es a desmejorar al demandante, porque se traduce en experticia, se traduce en vistas a la empresa que entorpecen notablemente ese calculo, cuando tiene en el expediente ya admitido los salarios, cuando tienen los elemento que prueban ese salario debió condenar de una vez la antigüedad.

Como segundo punto, es específicamente en el caso de las vacaciones el ciudadano juez a quo se pronuncia con respecto a las vacaciones diciendo que como se dio por probada la relación de trabajo, y por cuanto hay una relación de trabajo en este caso, considera procedente el pago de las vacaciones no disfrutadas, cuando se hace el libelo de la demanda se explica que el demandante, a raíz de esa simulación de esa relación de orden civil que se le quiso estipular como medio profesional, no disfrutó nunca ningún beneficio durante ese tiempo, eso trae como consecuencia que el patrono queda obligado al pago de las vacaciones, si se entiende que debe ser obligado nada más al pago de esas vacaciones en el tiempo que transcurrió la relación de trabajo se estaría premiando esa actitud simulatoria del patrono cuando no se condene lo complementario que señala el artículo 95 del reglamento de la ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente para los casos de las vacaciones no disfrutadas o lo que es lo mismo debió condenarse las vacaciones dos veces, las vacaciones que le correspondían al accionante que nunca disfrutó y nunca se las pagaron, y el reclamo complementario del 126 que señala que cuando la relación de trabajo termina sin ese disfrute se debe cancelar ese concepto. Existen dos sentencias las cuales voy a mencionar, la de la Sala Social Nº 178 de fecha 05 de abril del 2000 en el caso de O.J. VILLALOBOS & ACO BARQUISIMETO, se pronuncian la sala en esa oportunidad en el sentido de cuando no hay el disfrute de las vacaciones se debe cancelar al trabajador esa cantidad de dinero. Esa sentencia se encuentra ratificada, por la sentencia Nº 603 del 26 de marzo 2007 caso CARLOS OCHO TERAN & CONTINENTAL TDSA, son sentencias que cronológicamente hablando deben le hago el ruego al tribunal las hojas porque están dentro del periodo de la relación laboral del demandante, por aquello de mantener la uniformidad del criterio jurisprudencial estas en el tiempo se han mantenido, y son sentencia que se pronuncian en el sentido que se debe castigar al patrono que incurra en una falta. No queda más, que solicitar en virtud de los elementos de derecho y los elementos de hecho se condene a la empresa demandada, en primer lugar, tomando en cuenta los salarios que señalo en el libelo de la demanda, y que se encuentran probados en el expediente a demás que están admitidos por la parte demandada, y en segundo lugar condenar al pago de las vacaciones y condenar también al no disfrute de las vacaciones que son dos conceptos, que en mi criterio son dos conceptos distinto…

IV

DE LOS HECHOS

DEL CONTROVERTIDO

DE LA PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por J.A. BELLO SALCEDO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 82.146.283, en contra de la empresa PRODUCTORA DE PULPA SOLEDAD, C.A. (PROPULSO).

Ahora bien, afirma el actor que comenzó a prestar servicio para la empresa PRODUCTORA DE PULPA SOLEDAD, C.A. (PROPULSO), el 21 de agosto de 1992, suscribiendo un contrato de trabajo en fecha 19 de octubre de 1992, debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Ciudad Bolívar, inserto bajo el Nº 113, Tomo 54, de los libros de autenticaciones que lleva esa Notaria.

Aduce el trabajador que la relación de trabajo se mantuvo normalmente, hasta que a finales del año 2002, solicitó un préstamo para la adquisición de una vivienda tomando como base para ello lo acumulado por prestaciones sociales, el cual le fue negado, y en su lugar le propusieron que como quería el dinero con urgencia aceptara que se le liquidaran todas sus prestaciones sociales acumuladas, hasta el 31 de enero de 2003.

Por otra parte alega, que a partir de ese momento, se le puso como condición para seguir trabajando la firma de un nuevo contrato, en el cual se simulo una relación de tipo “profesional”, en calidad de Asesor para Auditoria de Procesos, pero cumpliendo su trabajo de cinco (05) días a la semana, no obstante que se hacía constar en los contratos que le obligaron a firma, que solo laboraba tres (03) días a la semana.

Invoca la demandante que por todas las razones de hecho y de derecho la empresa le reconozca los siguientes conceptos:

  1. POR CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD, VACACIONES VENCIDAS, UTILIDADES, VACACIONES FRACCIONADAS, UTILIDADES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL, y DISFRUTE DE VACACIONES la cantidad de ciento veinticinco mil trescientos sesenta y seis bolívares con sesenta y tres Céntimos (Bs. 125.366,63).

  2. POR CONCEPTO DE GASTOS DE REPATRIACION la cantidad de quince mil cuatrocientos diez bolívares con cero Céntimos (Bs. 15.410,00).

    Para un monto total de la demanda de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 156.186,63).

    DE LA CONTESTACION.- En la oportunidad de la Contestación de la demanda, la parte demandada no hizo uso de este derecho.

    V

    DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN EL PROCESO

    Pruebas de la parte demandante:

    En el Lapso de Promoción de Pruebas:

  3. Capitulo Primero

    Promueve el merito favorable de los autos. Al respecto se acoge la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “merito favorable de los autos y comunidad de la prueba” no constituyen un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Así se ha considerado a los efectos del presente fallo. Así se establece.

  4. Capitulo Segundo

    Pruebas documentales:

    i.) Promueve constancia de trabajo emanada de la empresa demandada de fecha 23 de febrero de 2003, en copia simple marcada “A”, constante de un (01) folio útil. Este Tribunal le otorga valor probatorio al no ser impugnado este medio instrumental, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el hoy accionante se desempeñó como gerente de Procesos y calidad, desde el 21 de Agosto de 1992. Y así se decide.-

    ii.) Promueve marcada “B” en copia simple, constante de cuatro (04) folios útiles Liquidación de Intereses de Prestaciones Sociales y Liquidación de Contrato de Trabajo, efectuada en fecha 31 de enero de 2003, las cuales al no estar suscritas por ninguna de las partes, este Tribunal no le otorga valor probatorio. Y así se decide.-

    iii.) Promueve marcada “C” en copia certificada contrato de trabajo autenticado en fecha 19 de octubre de 1992 por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, inserto bajo el Nº 113, Tomo 54 de los Libros de autenticaciones que lleva esa Notaría, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, del cual se evidencia que el accionante fue contratado para prestar servicios profesionales y técnicos en una plata de producción de cartones de alta densidad, fabricado con pulpa de madera de pino, con el cargo de Coordinador de Proceso y Control de Calidad, previsto en la nómina de personal de la empresa, con un mínimo de 44 horas de trabajo semanales, que percibiría la suma de Bs. 53.000,00 mensuales pagaderos por quincenas vencidas, entre otros.- Y así se decide.-

    iv.) Promueve marcada “D” en copia simple de comprobante de pago de “Anticipo de Sueldo” correspondiente a la fecha 28 de noviembre de 2007, instrumental ésta, que al no ser impugnada este Tribunal le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se extrae que fue emitido cheque Nº 624271 en fecha 28/11/2007, con motivo de anticipo de sueldo.- Y así se decide.-

    v.) Promueve marcada “E” en copia simple de comunicación de fecha 04 de abril de 2007, dirigida al demandante; instrumental ésta, que al no ser impugnada este Tribunal le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se extrae que se le notifica que debe trabajar cinco (05) días a la semana, y esos días no eran “objeto de prestaciones sociales”. Y así se decide.-

    vi.) Promueve marcada “F” en copia simple de email enviado por parte del accionante al Gerente General de la empresa Señor P.R., cursante al folio 66 de primera pieza del expediente. En la oportunidad de la audiencia de juicio dichos instrumentos no fueron impugnados por la accionada; no obstante, Respecto al carácter probatorio de los correos electrónicos, esta Juzgadora observa que el Decreto Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas establece en su Artículo 2, que a los efectos de este Decreto Ley, se entiende por Mensaje de Datos, toda información inteligible en formato electrónico o similar que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio

    por su parte el Articulo 4 señala, que los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio a lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

    La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida a la ley a las copias o reproducciones fotostáticas. Así el Artículo 6 dispone que cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, estas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto Ley. Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, este requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Dato al tener asociado una firma electrónica. Conforme a las anteriores disposiciones, entendemos que a efectos probatorios, el mencionado Decreto Ley establece que los Mensajes de Datos cualquiera sea la naturaleza del acto o negocio jurídico, requiere de la certificación, en cuyo caso, debe cumplirse con las formalidades establecidas en el Decreto para que tengan eficacia probatoria y su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba deberá hacerse como prueba libre. En el caso de autos, se observa que la instrumental consignada por la parte actora, se relaciona con mensaje de datos remitidos por el actor a través de una cuenta personal abierta a su nombre identificada “abello gmail.com”, correspondiente a un servidor de acceso libre denominado “GMAIL.GOOGLE”; sin que conste a los autos que se encuentre relacionado con una cuenta o suscriptor privado con certificación de acuerdo al mencionado Decreto. Por lo tanto, constatándose que se trata de comunicación que no se configura como mensajes de datos con firma electrónica de acuerdo al Decreto-ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, considera esta juzgadora que tal instrumento carece de eficacia probatoria, disintiendo de este modo con lo proferido por el juez de juicio al otorgarle valor probatorio, en consecuencia se desechan. Así se declara.

    vii.) Promueve marcada “G” en copia simple, constante de ocho (08) folios útiles Comprobante de Retensiones ARC. Pertenecientes al demandante de fecha 2002, 2001, 2000, 1999, 1998, 1997, 1996, 1995 y 1994 (folion 67 al 74) que al no ser impugnados se le asigna valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y así se decide.-

    viii.) Promueve marcada “H” en copia simple, constante de dieciocho (18) folios útiles, seis (06) contratos de trabajo suscritos entre el actor y la demandada, esta Alzada evidencia que los que corren insertos desde el folio 75 al 80 se encuentran en copias simples sin firmas; el cursante a los folios 81 y 82 en copias simples debidamente firmados; el cursante desde el folio 83 al 85 en copias simples sin firma; el rielante a los folios 86, 87 y 88 debidamente suscrito por ambas partes; el cursante a los folios 89, 90, 91 y 92, suscrito por la parte demandada, los cuales se les otorga valor probatorios a los cursantes a los folios a los folios 81 y 82, 86, 87 y 88 y 89, 90, 91 y 92, suscrito por la parte demandada, al no ser impugnados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y así se decide.-

    ix.) Promueve marcada “I” en copia simple, constante de un (01) folio útil copia del estado de cuenta corriente Nº 0108-0076-55-0100035132 que corresponde a la cuenta nomina, aperturada por la empresa PROPULSO al demandante en la cual se puede verificar el renglón “PROD. DE PU CASNOM. NOMINAS Y DOMICIL”, que corresponde al sueldo que devenga el demandante. este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio por cuanto no existe constancia en actas que los mismos hayan sido impugnados dentro del lapso de caducidad previsto en el artículo 38 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, de ellos se desprenden los abonos, por cuenta de nómina efectuados al accionante. Y así se decide.-

  5. Capitulo Tercero

    Prueba de Informe:

    En cuanto al informe solicitado, se requirió a la empresa Mercantil BBVA BANCO PROVINCIAL, si constaba en sus archivos, la existencia de una cuenta nomina signada con los números 0108-0076-55-0100035132 a nombre del ciudadano J.A. ABELLO SALCEDO, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 82.146.283, y de este domicilio. Si dicha cuenta fue aperturada por requerimiento de la empresa PRODUCTORA DE PULPA SOLEDAD, C.A. (PROPULSO). Si desde el año 1992 se realizan depósitos mensuales por pago de sueldo nominas a favor del señor J.A. ABELLO SALCEDO. Recibiéndose la información requerida reflejándose el movimiento bancario del actor desde el 01/06/2008 hasta el 19/02/2010, que al no ser impugnada este Tribunal le otorga valor probatorio. Y así se decide.-

  6. Capitulo Cuarto

    Prueba de Exhibición:

    1) Solicita la exhibición de i.) Constancia de trabajo emanada de la empresa demandada de fecha 23 de febrero de 2003. ii) Del original de prestaciones sociales que se le hizo firmar en fecha 31 de enero de 2003; iii) del original de liquidación de intereses de prestaciones sociales. iv) Comprobante de pago de “Anticipo de Sueldo” correspondiente a la fecha 28 de noviembre de 2007, y todos los que reposen en poder de la demandada. v) Comunicación de fecha 04 de abril de 2007, dirigida al demandante, en la que se le notifica que debe trabajar cinco (05) días a la semana, y esos días no eran “objeto de prestaciones sociales”. vi) De los Comprobante de Retensiones ARC. vii) De los originales de los contratos de trabajo. Dichas instrumentales no fueron presentadas aplicándose la consecuencia de ley. Y así se decide.-

  7. Capitulo Quinto

    Prueba de Testigos

    En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos MARIO LA GRAVE, GERMAN MORILLO, P.O., se observa que los mismos no acudieron al acto en cuestión, pero tampoco se observa persistencia en su evacuación por parte del promovente, entendiéndose la misma como desistida, quedando en consecuencia totalmente desechada y por consiguiente fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en los artículos 11 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    De la parte demandada:

  8. Capitulo Primero

    Pruebas documentales:

    i.) Promueve Contratos por conceptos de Honorarios Profesionales celebrados entre el actor y la demandada distinguidos “H” constante de (22) folios útiles. Los cuales este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    ii.) Promueve Carta de Solicitud de Préstamo, realizado por el actor distinguido “P” constante de (01) folio útil, cual al no ser impugnada el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio. Y así se decide.-

    iii.) Promueve en copia simple, Comunicación distinguida “N”, fechada 04/04/2007, dirigida por la Ing. K.B. al actor, , dejando constancia de la asistencia a la planta 05 días a la semana durante los meses abril, mayo, y junio, motivado a razones de servicio, cual al no ser impugnado el Tribunal le confiere valor probatorio, de conformidad con lo con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal. Y así se decide.-

  9. Capitulo Segundo

    Prueba de Exhibición:

    1) Solicita la exhibición de i.) los Contratos por conceptos de Honorarios Profesionales celebrados entre el actor y la demandada distinguidos “H”. ii) El pasaporte de Identificación del actor. Al no ser exhibido se le aplica las consecuencias jurídicas de ley. Y así se decide.-

  10. Capitulo Quinto

    Prueba de Testigos

    En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos TANIA SUAREZ, HENRY GONZALVEZ, S.C.S, V.O., PEDRO CONDE, E.M., FRANKIS CAÑAS, L.G., E.E., A.R. y J.R.. De los cuales solo comparecieron los ciudadanos S.C. y V.O.. Ahora bien, en cuanto a la prueba testimonial, el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que no podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de doce (12) años; quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio. Esta norma menciona quienes se encuentran impedidos para ser testigos en el juicio laboral y aunque no incluya las causas de inhabilidad del testigo previsto en el Código de Procedimiento Civil, no significa que estos siempre sean hábiles para declarar. Ahora bien, se le conoce como prueba testimonial a la declaración de personas que saben y les conste algunos de los hechos que las partes pretendan aclarar, es decir, “testigo” viene a constituir “la persona que da testimonio de una cosa o atestigüe, persona que presencie o adquiera directo y verdadero conocimiento de una cosa”. D.E., da la definición de testimonio como un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez con fines procesales sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza. Antes bien, debe existir requisitos en la persona que da testimonio y que intervienen en el juicio, como los de mayor importancia destaca que la persona debe reconocérsele, su solvencia moral y desinterés en el asunto de que se trate. Al respecto, la doctrina patria al analizar la norma transcrita ut supra ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex-trabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex-trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo. Correspondería en cada caso al Juez que conoce del asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del juicio; en el presente caso, observa esta Juzgadora por máximas de experiencia, que la información suministrada por los testigos quienes se desempeñan como, el primero empleado de informática y el segundo en seguridad industrial, no son de aquellas devenidas del quehacer diario conforme a sus labores, motivo por el cual las desecha. Y así se decide.-

    VI

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Previo análisis de las actas procesales contentiva del expediente, el aporte probatorio de autos, la decisión recurrida, y de acuerdo a lo que fue sometido al conocimiento de la jurisdicción de este Tribunal Superior, esta Alzada debe primeramente pronunciarse sobre la incomparecencia de uno de los recurrentes, a la audiencia oral y pública de apelación, específicamente de la parte demandada.

    La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que los artículos referidos a la audiencia oral a celebrarse por ante los Juzgados Superiores del Trabajo, son de naturaleza obligatoria, y es por ello que constituye una carga procesal para el apelante, su comparecencia, y en tal sentido, ello conlleva a que la incomparecencia al acto acarrea el desistimiento del recurso de apelación propuesto, y así está establecido en todo lo largo de la normativa procesal para las audiencias a celebrarse, por ante los Juzgados Superiores.

    Este Tribunal Superior debe forzadamente aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que concierne a la apelación interpuesta por la parte demandada, dada su incomparecencia a la audiencia oral y pública de apelación. Y así se decide.-

    Ahora bien, pasa entonces a resolver la Apelación interpuesta por la parte accionante, en los siguientes términos:

    i.) Se denuncia que el juez a quo no aplicó las reglas de la distribución de la carga de la prueba, puesto que supedita la condenatoria del concepto de ANTIGUEDAD a una experticia complementaria del fallo, y a visitas que debe realizar el experto que designe el tribunal para el cálculo de este concepto, cuando al observarse la forma como se dio contestación la demanda, la parte accionada no rechazó los salarios devengados y señalados en el escrito Libelar, entorpeciendo con ello el proceso por cuanto se traduce en un retardo innecesario.

    Esta Alzada encuentra que dada la forma en que fue contestada la demanda, se invirtió la carga de la prueba en lo que se refería a los restantes alegatos contenidos en el Libelo de la Demanda que tuvieran conexión con la relación laboral.

    Al momento de dar contestación a la demanda, la accionada nada se dijo con respecto al salario devengado por el trabajador, no lo negó o rechazó, invirtiéndose indefectiblemente la carga de la prueba contra ella (accionada), admitiendo de esta manera el salario devengado por el demandante durante el período respectivo.

    Recordemos que se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho que tampoco aportó a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor; motivo por el cual, quedó admitido por el demandado los salarios señalados en el escrito libelar que como lo manifiesta el hoy recurrente se puede concluir con el aporte probatorio que efectivamente eran esos, no siendo necesario ante esta determinación, la practica de experticia complementaria del fallo alguna, por lo que ha de declararse procedente esta delación.

    Así las cosas tenemos que la parte demandada por la prestación de antigüedad adeuda a la parte accionante la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 17.678,80). Y así se decide.-

    ii.) Denuncia la parte accionante por medio de su representación judicial, que la recurrida en su sentencia declara improcedente el concepto de VACACIONES NO DISFRUTADAS, por cuanto a su decir deben cancelarse dos (02) veces este concepto, uno por no haberse cancelado en su oportunidad y otra por no haberse disfrutado.

    No comparte esta Alzada el fundamento o alegación expuesto, pues el concepto de vacaciones es entendido como el período de descanso a que tiene derecho el trabajador con fines recreativos y de esparcimiento luego de un año ininterrupindo de labores, con el propósito de compensar el esfuerzo dedicado a sus labores.

    De allí, que el legislador dispone que el pago de vacaciones y bono vacacional deba hacerse en el momento del comienzo del disfrute de las mismas, pues ha de entenderse que el dinero que perciba el trabajador por ese concepto sea destinado a sufragar los gastos de recreación y esparcimiento que implica el disfrute de las vacaciones.

    Es por ello que mientras no haya terminado la relación de trabajo no puede pretenderse el pago de vacaciones sin su disfrute, solo después de terminada la relación de trabajo, como en el caso que nos ocupa, puede pretenderse el pago del concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas.

    La interpretación del artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, va dirigida a consagrar la obligatoriedad del disfrute de las vacaciones, la cual debe entenderse circunscrita al disfrute de 15 días hábiles de vacación anual; es decir, institucionaliza las vacaciones como un derecho y un deber del trabajador de orden público que consiste en el descanso al que tiene derecho luego de un año ininterrumpido de faena, su objeto es reponer al trabajador de su desgaste físico y mental sufrido por su puesto en la ejecución de sus labores, promover además el acercamiento a su familia y a permitir la recreación del grupo familiar durante ese período determinado, atendiéndolo la disposición solo con fines sociales y no pecuniario; estas disposiciones en ningún concepto pechan un pago adicional. La erogación que se efectúa por este concepto, se encuentra establecido únicamente en la disposición contenida en el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo si se trata de las vacaciones vencidas o las fraccionadas, de tal forma que debe declararse improcedente esta delación y así se decide.-

    En cuanto a todo el contenido de la sentencia recurrida que no fue objeto de revisión por esta Alzada, queda incólume, haciendo la salvedad que de la totalidad que arroje la sumatoria de los conceptos condenados deberá descontarse la cantidad de Bs. 22.266,00, tal y como lo dejó sentado el a quo. Y así también se decide.-

    De tal forma que, tenemos:

    i.) ANTIGÜEDAD de acuerdo a lo establecido en el artículo 666 de la ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.500,00

    ii.) BONO DE TRANSFERENCIA, de acuerdo a lo establecido en el artículo 666 de la ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 1.500,00.

    iii.) PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 17.678,80.

    iv.) VACACIONES VENCIDAS Y NO DISFRUTADAS, por los períodos siguientes: 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, y 2003, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 8.325,45.

    v.) BONO VACACIONAL NO CANCELADO durante los períodos 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, y 2003, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 5.857,70.

    vi.) BONO VACACIONAL FRACCIONADO, la cantidad de Bs. 431,62.

    vii.) UTILIDADES correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 37.663,50.

    viii.) INDEMINIZACION POR DESPISO INJUSTIFICADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 9.249,00.-

    ix.) INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, primer aparte, literal e), la cantidad de Bs. 5.500,00.-

    x.) GASTOS DE REPATRIACION, conforme al contrato de trabajo, Cláusula Décima Primera, la cantidad de Bs. 15.410,00.-

    La sumatoria de estos conceptos condenados hace un total de Bs. 103.116,07, cantidad esta que hay que deducirle la cantidad de Bs.- 22.266,00, por haberlos recibido el accionante como anticipo, lo que hace un total a cancelar por parte de la sociedad mercantil demandada a favor del accionante de OCHENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 80.890,00). Y ASÍ SE DECIDE.-

    Igualmente se condena los intereses de Prestaciones Sociales, condenados a su vez por el quo en el numeral cuarto, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde que se comenzó a generar hasta la culminación de la prestación del servicio, cuyo monto se determinará por un experto contable que designará el Tribunal que corresponda conocer la fase de la ejecución y el cual considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

    Asimismo se condena el pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta el 30 de diciembre de 1.999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado a tal efecto.

    En cuanto a la indexación judicial la misma se condena de la siguiente forma, para el concepto de antigüedad (art. 666 Ley Orgánica del Trabajo), Bono de Transferencia y Prestación de Antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el cumplimiento del pago definitivo, excluyéndose para ello los días que no se despachó por caso fortuito o fuerza mayor entendiendo ello como aquellos donde hubo huelgas, paros de funcionarios tribunalicios, receso judicial y donde las partes de común acuerdo suspendieron la causa; en cuanto a los restantes conceptos se efectuará a partir de la notificación de la demanda, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto, tomando en consideración la exclusión de los días señalados anteriormente.

    Así mismo, y en defecto de cumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, para reestimar la indexación judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.- Así se decide.

    Por todo lo anterior debe forzadamente este Tribunal Superior declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte accionante, queda modificada la sentencia en los términos aquí expuesto, y se declara parcialmente con lugar la demanda.-

    VII

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DESISTIDA LA APELACION interpuesta por el ciudadano S.A., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 52.653, en su condición de apoderado judicial de la parte Demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Mayo del 2010, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede en Ciudad Bolívar.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación ejercido por el ciudadano C.E., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 120.179, en su carácter de apoderado judicial de la parte Accionante, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Mayo del 2010, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede en Ciudad Bolívar.

TERCERO

SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.

CUARTO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano J.A. ABELLO SALCEDO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 82.146.283, en contra de la empresa PRODUCTORA DE PULPA SOLEDAD, C.A, (PROPULSO)

QUINTO

Se Condena en Costas a la parte demandada.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil once (2011).

JUEZ SUPERIOR SEGUNDO,

Abg. M.S.R.

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELYS PINTO

En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELYS PINTO

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