Decisión nº PJ0232010000058 de Sala de Juicio Tercero de LOPNA. Extensión Ciudad Bolivar. de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 12 de Marzo de 2010
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Sala de Juicio Tercero de LOPNA. Extensión Ciudad Bolivar. |
| Ponente | Ligia Elizabeth Moreno |
| Procedimiento | Acción De Protección |
ASUNTO: FP02-V-2009-001849
RESOLUCION NRO. PJ0232010000058
SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA
Mediante Escrito presentado por las ciudadanas: Y.R., M.G. y E.C., actuando con el carácter de Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, quienes se encuentran encargados por mandato de la sociedad de asegurar la protección, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de los niños, niñas y/o adolescentes, se remite al Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sobre el dictamen de Medida de Protección, una vez vencido el lapso establecido en el artículo 127 de la Ley orgánica Para la protección del Niño y del Adolescente, con la finalidad de que este Tribunal, decida sobre lo mejor para los niños: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quienes actualmente cuentan con cuatro (04) y dos (02) años de edad, respectivamente.
A raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en el año 2000, producto de la adecuación normativa exigida a nuestras leyes Patrias a raíz de haber suscrito Venezuela la Convención sobre los Derechos del Niño, en el año 1990, el sistema medular a través del cual se plantea, se redimensiona, estudia y se interviene la problemática de la infancia y adolescencia cambió sustancialmente, presentándose de este modo, una nueva visión paradigmática de ver a los niños, niñas y/o adolescentes ya no como objetos de derechos, depositados a la conveniencia de quien se interesara en Entidades de Atención, muchas veces castigando en los niños y adolescentes con su institucionalización, acciones, actitudes, problemáticas, vicios, y situaciones netamente procedentes del mundo adulto, y principalmente procedente de los padres, utilizándose como comodín por excelencia la reclusión de los niños en los llamados albergues de “menores” a fin de arrancar de raíz el “problema principal” de esa familia catalogada por nuestra sociedad como “disfuncional”.
Mientras tanto en las entidades de atención, niños convirtiéndose en adolescentes y posteriores adultos sin la posibilidad tangible de crecer en una familia o mucho mejor aún, de crecer dentro de SU FAMILIA. Es por ello que con el cambio de visión, pasamos de esa vieja concepción de “Objeto” a un sujeto “PLENO DE DERECHOS”, que no requiere ya la tutela del estado, sino la protección y garantía de sus derechos, como sujeto pleno en desarrollo.
Por muchos años, se criminalizó la pobreza de un hogar por carecer de recursos necesarios para la educación y manutención de hijos, siendo una vez mas castigados los niños y adolescentes que por poseer padres con escasos recursos económicos eran nuevamente institucionalizados. Y así con el transcurso de los años, nos encargamos de resolver la problemática de los niños exclusivamente atendiendo a esa figura infantil, sin tomar en consideración el entorno que lo rodeaba, ni mucho menos su entorno familiar nuclear, convirtiéndose la institucionalización en un permanente circulo vicioso, de niños y adolescentes con registro múltiple de ingresos y egresos, siempre bajo las mismas circunstancias.
De conformidad con el artículo 158 de la LOPNA, el C.d.P. del Niño y del Adolescente tiene como objetivo o misión garantizar la protección integral “en caso de amenaza o violación de los derechos y garantía de uno o varios niños o adolescentes, individualmente considerados”. Esto significa que sólo puede actuar y tomar decisiones cuando existe un caso en el cual es posible determinar con exactitud los niños, niñas y adolescentes cuyos derechos y/o garantías han sido afectados, como es el caso concreto planteado en la presente causa. En consecuencia, si no existe afectación o vulneración de los derechos humanos y/o garantías, el C.d.P. no tiene competencia ni está legitimado para actuar.
Se establece específicamente en el Literal e) del Artículo 160 de la LOPNA, que los Consejos de Protección deben instar a las partes involucradas a conciliar cuando se ventilen situaciones de carácter disponible y en caso de que la conciliación no sea disponible, aplicar la medida de protección correspondiente. Como se desprende textualmente de esta norma, antes de dictar la medida de protección, el C.d.P. tiene la obligación de promover la conciliación entre las partes. Si después de los esfuerzos de mediación realizados durante el procedimiento administrativo, resulta imposible que los interesados lleguen a un acuerdo que asegure el pleno disfrute y ejercicio de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, el C.d.P. debe aplicar la medida de protección a que hubiese lugar.
Observa quien suscribe, que una vez dictada la medida de protección, la cual se realiza bajo la intervención de la madre de los niños, ciudadana M.Z.R., por haber sido agredida físicamente por el padre de sus hijos, ciudadano J.E.S.R., los niños son abrigados en la entidad de atención, mientras se solventaba la situación familiar; sin embargo, observa quien suscribe que a pesar de haberse verificado la situación de violencia en contra de la ciudadana antes mencionada, acude en compañía de su pareja, ciudadano J.E.S.R. posteriormente en reiteradas oportunidades, a solicitar la restitución de sus hijos, por haber logrado conciliaciones con el mismo, lo cual puede comprobarse plenamente por los múltiples escritos que rielan insertos al expediente administrativo donde la pareja solicitaba la restitución inmediata de sus hijos por haber cesado la causa que dio origen a la medida.
Si bien es cierto que como partes integrantes del Sistema de Protección debemos garantizar en todo momento la integridad, protección y cuidado de los niños, niñas y adolescentes, no menos cierto el deber prioritario que se le confiere a la familia en la Ley Orgánica Para la protección del Niño, Niña y Adolescente, de forma inmediata e indeclinable, y que una vez es asumido este compromiso por el grupo familiar, debe cesar la intervención del organismo de protección, para no caer en esa vieja jurisprudencia en desuso de un “estado tutelar”.
Se observa que en el expediente administrativo de la medida de abrigo, si bien no se produjo ninguna agresión física en contra de los niños, sí hubo una violencia psicológica, ya que los niños presenciaron las agresiones propiciadas por su padre en contra de su madre, hecho que no puede ni aislarse ni obviarse; sin embargo se desprende del mismo expediente que una vez dictada la medida de protección en ningún momento se propició la conciliación entre los padres, responsable del ejercicio de la P.P. sobre los niños involucrada en la presente causa, y se ratificó la Medida dictada en forma provisional, aún cuando los padres en todo momento hicieron ejercicio del derecho que tiene como padres y guardadores de los niños involucrados en la misma.
Al momento de trasladarse las Consejeras de Protección al sitio donde se encontraba los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), los mismos acudieron en compañía de la prima materna, pero no consta que en ningún momento se le haya notificado al padre, quien era el guardador de los niños antes de dictar la correspondiente medida de protección, vale decir, no se le concedió oportunidad para que hiciera sus correspondientes alegatos y defensa a los hechos que se le imputan en la misma. Es decir, se dictó una Medida en una entidad a los niños involucrados en la misma, vulnerándose el derecho que tienen los niños de estar en el hogar de sus padres y ser criada en el seno de su familia de origen, sin que se hubieren constatado realmente las situaciones de violencia o amenaza a los derechos individuales de éstos.
Por este motivo, sólo es posible aplicar una medida de protección si se constata una amenaza o violación de un derecho o garantía de los niños, niñas y adolescentes. En caso contrario, por más injusto que pueda parecer un hecho o una situación, si no existe una afectación a un derecho o garantía, no es procedente dictar una medida de protección, pues ello constituiría un acto inconstitucional e ilegal. En primer lugar porque se estaría contraviniendo abiertamente el contenido del artículo 125 de la LOPNA, y en segundo lugar, porque ello implica dictar un acto sin base legal alguna, en abuso de poder y con ausencia absoluta de competencia o incompetencia manifiesta.
Que el propio artículo 126, literal c) establece que una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo 125 de la LOPNA, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección:
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Cuidado en el propio hogar del niño o adolescentes, orientando y apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño o adolescente, a través de un programa.
Que evidencia el sentenciador, que en ningún momento fue cumplido por las Consejeras de Protección, lo narrado anteriormente, ya que desde el comienzo se separó a los niños: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), del hogar de sus padres, sin prestarle colaboración a los mismos e incluirlos en algún programa que pudiera mejorar sus condiciones y trato hacia los niños en cuestión, simplemente se limitó el referido ente administrativo, en dictar y ratificar medida de protección, sin darle oportunidad a los padres responsable del cuidado, vigilancia y educación a la misma a que se defendiera, ya que aun cuando se evidencia que siempre estuvo dispuesto a cuidar a sus hijos, jamás se le otorgó su cuidado, sin haber comprobado que estuviera incurso en maltrato hacia la misma.
Que se evidencia que fue tardío el envío del conocimiento de la misma al Tribunal, que hasta la presente fecha ha transcurrido más de cinco (05) meses desde que dicha medida fue dictada, siendo acordada en fecha 24 de septiembre, y remitida al Tribunal de Protección en fecha 12 de noviembre, y que a la luz de quien suscribe, pudo haber sido resuelta, inclusive en la misma sede administrativa del organismo que remite.
Que se ordenó en forma oportuna el realizar visita domiciliaria en el hogar involucrado en la misma. Que el abrigo es una medida excepcional, que la misma se dicta como último recurso, cuando concurran una serie de circunstancias que hacen imprescindible y absolutamente necesario dictarla para la protección de los niños, niñas y adolescentes. Que desde esta perspectiva dicha medida no debe convertirse para los Consejeros de Protección como regla general o la forma común de resolver los casos que se le presenten. Sólo están habilitados para dictarlas cuando coexistan una serie de elementos que justifiquen la aplicación de esta medida espacialísima.
El carácter excepcional de la medida de abrigo, tiene su fundamento en que la misma normalmente comporta dos efectos de muchísima trascendencia: en primer lugar, la separación temporal de ese niño, niña o adolescente de su familia; y, en segundo lugar, la afectación temporal del ejercicio de la guarda en relación con el niño, niña o adolescente. Recordemos que tanto el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el Artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, se ha reconocido el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen; y sólo excepcionalmente cuando ello resulta imposible o contrario a su interés superior, tienen derecho a una familia sustituta de conformidad con la ley.
En este sentido, a los fines de no dejar dudas acerca de la importancia otorgada a la familia como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, de conformidad con el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Parágrafo Primero del Artículo 26 de la LOPNA precisa que “los niños y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos pautados en la ley”.
Que la medida de abrigo es una medida transitoria en sede administrativa, ya que se trata de una medida que tiene como finalidad poner en resguardo temporal al niño, niña o adolescente bajo el cuidado de un programa, donde pueda vivir en un ambiente de seguridad y afecto, mientras se buscar otras alternativas que protejan mejor sus derechos, especialmente el derecho a vivir, a ser criado o criada y a desarrollarse en una familia. En este sentido es responsabilidad del programa de protección identificar y generar esas otras alternativas, mientras le corresponde al C.d.P. decidir lo conducente. La provisionalidad de la medida de protección, viene dada por su brevedad y porque persigue que dure el menor tiempo posible, lo que es una consecuencia de su carácter excepcional y de transición, ya que si en un plazo mayor a treinta (30) días no se hubiere podido resolver el caso por la vía administrativa, el C.d.P. debe dar aviso al Juez competente, a objeto de que éste dictamine lo conducente.
A modo de conclusión, podemos señalar que la medida de abrigo como una decisión de carácter excepcional, de transición y provisional dictada por el C.d.P. en ejercicio del Poder Público, dirigida a proteger los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, y cuyo objeto es poner en resguardo bajo el cuidado de un programa, a los fines de lograr su reintegro a su familia de origen o colocación familiar o adopción.
Que el C.d.P. para dictar la Medida de Protección, donde separe a los niños, niñas o adolescentes de su entorno familiar, debe constatar la situación de amenaza o violación de derechos o garantías de los niños, niñas o adolescentes a la vida, a la salud, a su integridad física o personal o a su educación, ordenada por el artículo 296 de la LOPNA. Es decir, debe recaudar las pruebas necesarias para demostrar que en realidad existe tal amenaza y/o violación. No es necesario que haya determinado quién es la persona o institución responsable de la misma, basta con probar que alguno de estos derechos o garantías han sido vulnerados. Que no es procedente dictar una medida de protección de carácter inmediato con fundamento a una mera denuncia o solicitud.
Se debe oír a las partes, ya que este derecho está vinculado al ejercicio y garantía del derecho al debido proceso y a la defensa cuyo rango es inminentemente constitucional, por lo tanto, su cumplimiento es fundamental para la validez del acto, pues de no llenarse este extremo sería abiertamente inconstitucional e ilegal.
Que en ningún momento se solicitó la Privación del Ejercicio de la P.P. al padre guardador. Que la misma implica, tal y como lo establece el Artículo 347 de la LOPNA, conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.
Por lo que siendo la oportunidad para decidir la presente causa, el Tribunal hace las siguientes observaciones:
Que de la edad en la que se encuentran los niños involucrados en la presente causa, se establece la competencia del Tribunal, por lo que fue admitida la Solicitud, por considerarla no contraria a derecho, ni al orden público.
Que durante la secuela del presente, caso se han cumplido con todos los requerimientos exigidos para su validez, en protección de los niños involucrados en la presente causa.
Que el mismo se inició por Escrito presentado por el C.d.P.d.M.A.H.d.E.B., donde se solicita por las Consejeras, que se sirva este Despacho, Confirmar, Revocar o Ratificar la Decisión emanada del ente administrativo referente a los niños: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), actualmente cuentan con cuatro (04) y dos (02) años de edad, respectivamente, argumentando que la ciudadana: M.Z.R., solicitó medida de protección, para preservar el derecho a la vida y a la integridad personal de sus hijos, y que al momento del traslado del C.d.P. de este Municipio, a los fines de recabar información relacionada con el caso, procediendo a entrevistar a las ciudadanas: L.G. y R.L.R., quienes expresaron que la ciudadana M.Z.R., en fecha 23-09-09, solicitó el apoyo de los vecinos del sector. Que no manifiestan si se hicieron averiguaciones referente a su familia en forma inmediata para entregárselos o manifestarles sobre la medida dictada, que se pudo constatar que los padres de los niños en todo momento han mostrado interés en cuidar a sus hijos, que no constituye el hecho de que los padres no tenga medios económicos suficientes, motivo para que se le prive a los niños el seguir bajo la guarda de los mismos, o se les prive de ser criados en su familia de origen. Que han manifestado su interés en recuperar la guarda y el correspondiente cuidado de los niños en cuestión.
En virtud de las anteriores observaciones, es de destacar que nuestra Constitución establece el derecho que tiene todo niño a ser criado en el hogar de origen y con su familia, y que sólo en casos excepcionales se buscará una familia sustituta al mismo. Pero también es cierto que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a un nivel de vida adecuado a sus edades, y que en el presente caso, la madre de los niños, tiene todo el derecho y deber a mantener y a cuidar a sus hijos, ya que este es un Derecho Constitucionalmente establecido.
Por todos los razonamientos y en observancia a la manifestación de los padres de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), actualmente cuentan con cuatro (04) y dos (02) años de edad, respectivamente, ha manifestado su deseo de llevársela a vivir a su comunidad familiar, y con fundamento en el 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: "...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...", que el estado debe proteger a las familias "como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas", y en particular, deber de protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia, artículo 9 en su primer aparte de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño:"...Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos...". Y de acuerdo a lo establecido en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que: “El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”(negrilla del Tribunal). Como se afirma anteriormente, el Interés Superior del Niño constituye un principio garantista de carácter limitativo a la potestad discrecional. Por ello no significa ni se debe aplicar de manera alguna como aquello que los adultos o las instituciones crean o conciban más convenientes o beneficioso para los niños en una situación particular, ni las convicciones de estos adultos, ni su experiencia, ni su cultura o tradiciones, porque la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Y como consecuencia de lo anterior, evidenciándose la corta edad que tienen los niños actualmente, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, REVOCA la Medida de Protección dictada a los niños: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por el C.d.P.d.M.A.H.d.E.B., y de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados con los derechos sociales y de las familias, en concordancia con los artículos 5, 8, 26, 27 y 127 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordena la RESTITUCION INMEDIATA de los mismos al hogar de sus padres y con su familia de origen, es decir, en el hogar de los ciudadanos: M.Z.R. y E.J.S.R., plenamente identificados en autos, a los cuales, y a los fines de garantizarle a los niños involucrados en la presente causa los Derechos Constitucionales antes indicados, en consecuencia, se ordena oficiar a la Coordinadora de la Entidad de Hembra (IDENA), a los fines de que entreguen en forma inmediata a los niños: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a sus progenitores, ciudadanos: M.Z.R. y E.J.S.R., e informen a este Despacho, mediante Acta, el cumplimiento de la restitución efectuada. Que para dicha restitución se insta al Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Defensa Pública y Equipo Multidisciplinario del Tribunal, a verificar las condiciones y circunstancias de la misma en la entidad de Atención. Asimismo, se ordena, que a través del C.d.P.d.M.H.d.E.B., se inscriba a los padres biológicos de los mismos, a que participen en forma activa, en los programas y actividades, dirigidos por la referida Institución al fortalecimiento de la familia y de la sociedad, a indicarle e informarle a los mismos, que implica los atributos de la P.P. y como éstos se pudieran suspender, el cual, es el encargado de vigilar y mantener informado a este Despacho, por medio de Oficio e Informes Periódicos, si se le está dando cumplimiento a la misma, caso contrario debe ser informado a este Despacho, en forma inmediata para la toma de correctivos. Protección ésta, que le viene dada en la Constitución de nuestra República, en su Artículo 78, al establecer que es deber del Estado, la Familia y la Sociedad asegurar, con prioridad absoluta, la protección integral, a los niños para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen. Líbrese el correspondiente Oficio.
Igualmente, y por cuanto así lo recomiendan los procedimientos establecidos en nuestra Ley Especial, se establece que se realizará un seguimiento por un lapso de seis meses a partir de la presente decisión, para lo cual se notificará al equipo multidisciplinario del tribunal, a objeto de realizar dicho seguimiento de forma mensual, a los fines de determinar la adaptación de los niños en su grupo familiar.
Que se vele por el reintegro de los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) a sus padres, y que a los mismos, los mantengan en contacto con su familia extendida, a los fines de evitar conflictos emocionales y psicológicos de los niños.
De igual forma a la luz de las consideraciones de hecho y de derecho explanadas suficientemente con anterioridad, se EXHORTA al C.d.P. a realizar una exhaustiva revisión de aquellos casos planteados así como la aplicación de las medidas de protección, en particular la única tendiente a separar a los niños de su entorno familiar, como lo es la medida de abrigo, pues son perpetuas las huellas dejadas por la misma, en la vida familiar; análisis que considero debe realizarse bajo la óptica estricta de la constitucionalidad, sin perjuicio de aquellos casos que SI ameriten la separación como último recurso.
Publíquese, Regístrese, Dada, Firmada y Sellada, en la Sala de Audiencias del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil diez; Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ DE PROTECCION (3) TEMPORAL
DRA. ANAILUJ R.R..
LA SECRETARIA DE SALA
ABG. C.Q.G..
La anterior decisión fue publicada, en el día de su fecha, previo anuncio de Ley, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 A.M.)
LA SECRETARIA DE SALA
