Decisión nº 010-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 08 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2010-000273 SENTENCIA N° 010/2011 .-

Vistos: Con informes de las partes.-

En fecha 1 de junio de 2010, la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URDD), remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Roquefélix Arvelo Villamizar, H.F.V., A.S.M. y A.G.P., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.334, 76.956, 111.418 y 138.504 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de SOMOS SALUD, C.A.; contra la Resolución Nº 111/2009 emanada en fecha 14 de diciembre de 2009 de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico ejercido por la recurrente contra la Resolución Nº L/522.07.09 del 10 de julio de 2009 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de esa localidad, ratificó la sujeción de las actividades desarrolladas por la contribuyente a las Ordenanzas de esa entidad federal y confirmó el monto de las obligaciones tributarias de Bs.F 48.106,98.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 2 de junio de 2010, le dio entrada al precitado recurso y acordó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y Fiscal General de la República, a los fines de admitir o no el referido recurso.

En fecha 21 de julio de 2010, la abogada R.N., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 108.437, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, se opuso a la admisión del recurso mediante escrito constante de siete (07) folios útiles.

En fecha 22 de julio de 2010, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, abrió una articulación probatoria para que las partes promovieran y evacuaran las pruebas que considerasen conducentes; y, vista la documentación aportadas por éstas, el 5 de agosto de 2010, este Tribunal admitió el recurso contencioso tributario ejercido.

Estando en oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos escritos de promoción de pruebas, ambas hicieron uso de ese derecho, oponiéndose la representación judicial de la recurrente a las aportadas por los abogados del ente municipal.

En fecha 18 de octubre de 2010, este Tribunal admitió las pruebas promovidas salvo su apreciación en la definitiva, salvo las documentales señaladas por la representación Municipal que fueron declaradas impertinentes por respaldar alegatos analizados por esta Juzgadora en sentencia Nº 136/2010 de fecha 5 de agosto de 2010. Criterio este último, apelado por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y oída su acción en un solo efecto.

Posteriormente, a requerimiento de la parte actora de este proceso judicial, el 10 de noviembre de 2010 se revocó, por contrario imperio, este último acto, debido a la extemporaneidad de su formulación.

En fecha 16 de noviembre de 2010, este Tribunal, una vez vencido el lapso probatorio, fijó el décimo quinto (15) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 7 de diciembre de 2010, tanto la representación judicial del recurrente, así como los apoderados judiciales del Municipio Chacao, consignaron escrito de informes en el presente asunto.

En fecha 17 de enero de 2011, este Tribunal dejó constancia que ambas partes consignaron observaciones escritas a los informes y, en consecuencia, se pasó a la vista de la causa.

Ante tales actuaciones, el Tribunal procede a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 16 de febrero de 2009, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificó a SOMOS SALUD, C.A., las Planillas de Pago Nos. 118105, 118109, 118110 y 118111, por montos respectivos de BsF 46.107,94; Bs.F 499,76; Bs.F 499,76 y Bs.F 499,76.

En fecha 21 de abril de 2009, la representación judicial de la recurrente, interpuso por ante la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, escrito mediante el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código Orgánico Tributario, solicitaban que el Municipio se abstuviera de ejecutar acciones, investigaciones, verificaciones, imposiciones de multas o fiscalizaciones en materia de Impuesto a las Actividades de Industria, Comercio, Servicios y de otra Índole a su representada pues constitucionalmente se encontraba excluida de las obligaciones de tal categoría fiscal; e, igualmente, solicitaron el reintegro de todo aquello indebidamente recibido el Municipio por concepto de Impuestos Municipales improcedentes.

En fecha 10 de julio de 2009, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao dictó la Resolución Nº L/522.07.09 mediante la cual dio por evacuada la consulta realizada y ratificó la sujeción las actividades desplegadas por la empresa a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio y ordenó el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la recurrente en su jurisdicción, de igual forma, en relación a la solicitud de reintegro por pago de lo indebido, dicha oficina negó tal solicitud alegando que en el Código Orgánico Tributario existe un procedimiento especial a tal efecto.

En fecha 17 de agosto de 2009, la recurrente interpuso Recurso Jerárquico contra la Resolución Nº L/522.07.09, el cual fue decidido en fecha 14 de diciembre de 2009 mediante Resolución Nº 111/2009, y declaró Inadmisible dicho Recurso de conformidad con el artículo 235 del Código Orgánico Tributario y en consecuencia, confirmó la cualidad de sujeto pasivo del Impuesto a las Actividades Económicas y la sujeción de las obligaciones tributarias que se derivan de esa cualidad.

En fecha 1 de junio de 2010, los apoderados judiciales de SOMOS SALUD, C.A., ejercieron el presente recurso contencioso tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

Los apoderados judiciales de SOMOS SALUD, C.A., manifestaron, que su representada es una empresa dedicada exclusivamente al ejercicio profesional de la odontología, en consecuencia, exponen, no estar sujeta a ninguna Ordenanza de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, tal como lo dispone el artículo 3 de la Ley de Ejercicio de la Odontología.

Alega la recurrente, que si bien SOMOS SALUD, C.A., reviste forma de compañía anónima, no tiene carácter mercantil, ello así, porque a su entender el ejercicio de las profesionales liberales no constituyen un objeto de comercio, y, segundo, porque una ley nacional y especial excluye el carácter industrial o comercial de dicho ejercicio. Además, asegura que las actividades estrictamente civiles como por ejemplo un servicio profesional independiente no mercantil, está absolutamente excluido de dicha categoría fiscal.

De igual forma, basados en lo establecido mediante sentencia Nº 3241 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso COVEIN, alegan que no solamente las personas naturales que ejercen actividades profesionales están encuadrados en el supuesto de no sujeción, sino que también se encuentran subsumidas las personas jurídicas que agrupan a este conjunto de profesionales para desarrollar la labor que tengan en común de una manera organizada.

Por su parte, en el escrito de informes, los apoderados judiciales de la recurrente aclararon que la restitución del dinero pagado al Municipio solicitada, ya no es parte de la controversia, toda vez que, aunque siguen considerando que representa pago de lo indebido, su poderdante sólo requirió la anulación del acto administrativo recurrido. También, de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, promovieron copia simple de las actas de asamblea general extraordinaria de accionistas de su mandante, celebradas en fecha 26 de abril y 25 de mayo, ambas de 2006 e inscritas el 27 de abril y 13 de junio de 2006, respectivamente.

Finalmente, solicitaron se condene en costas al Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

2) De la Administración Tributaria Municipal:

Los apoderados judiciales del Municipio Chacao, como primer punto de su escrito recursorio, ratifican la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico pues consideran que del análisis e interpretación de las normas consagratorias de la potestad tributaria del Municipio en materia de actividades económicas, las mismas son equiparables al artículo 242 del Código Orgánico Tributario y, en base a esto, el acto administrativo recurrido por la empresa SOMOS SALUD, C.A., no resultaba impugnable por ese medio, al tratarse de una consulta.

En el mismo orden de ideas, señala sobre el fondo de la controversia, que el Municipio Chacao se encuentra facultado por mandato constitucional para establecer tributos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en base a esto, califican de servicio la actividad desarrollada por la recurrente en su jurisdicción, toda vez que, a su entender “…las actividades industriales, comerciales y servicios suponen normalmente la ordenación de medios y recursos, materiales y/o financieros, mediante las cuales se realizan un conjunto de actividades destinadas a la generación de riqueza en sentido amplio, las tres están conformadas por un conjunto de bienes y personas destinadas a la producción de enriquecimiento, y las tres constituyen un centro de imputación de ingresos, costos y gastos. No hay, por tanto, desde un punto de vista económico, financiero o fiscal, ningún motivo para excluir de tributación estas actividades de servicios…”.

En igual sentido, señalan que el artículo 2 del Código de Comercio establece en forma expresa y taxativa cuales son las actividades consideradas de naturaleza mercantil, de igual forma alegan, que el artículo 200 ejusdem establece que las sociedades anónimas siempre tendrán carácter mercantil, cualquiera sea su objeto, con esto, pretenden evidenciar que aun cuando el ejercicio de la odontología sea de carácter civil, cuando estos se agrupan para ejercer su profesión con ánimo de lucro, de forma habitual y dentro de la jurisdicción de un Municipio, esta actividad debe entenderse de carácter mercantil y por ende, susceptible de ser gravada con el Impuesto a las Actividades Económicas.

Por otra parte, en el escrito de observaciones a los informes, la representación Municipal acotó que la recurrente en su escrito de informes, abandonó los argumentos esgrimidos en el Recurso Contencioso Tributario relativos a que el gravamen Municipal versa exclusivamente sobre la materia industrial y comercial, razón por la cual, los servicios no referidos a este tipo de actividades no resultan gravables por el ente local.

De igual forma, en relación al alegato de las excepciones previstas en el artículo 200 del Código de Comercio, alegan que el referido artículo solo hace mención a la imposibilidad de considerar el ejercicio de la odontología como comercio o industria, quedando abierta la posibilidad de gravar la misma como actividad de servicio.

Para finalizar, la representación Municipal se opuso a la promoción por parte de la recurrente, en el acto de informes, de los instrumentos constituidos por copias simples de actas de asamblea general extraordinaria de accionistas, de conformidad con lo establecido en la parte final del segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y solicitan no sean tomados en consideración en la sentencia definitiva.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actas procesales y los argumentos expuestos, esta Juzgadora observa que la controversia se circunscribe a dilucidar la procedencia o no de la cualidad de SOMOS SALUD, C.A., como sujeto pasivo de la obligación tributaria exigida por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Sin embargo, estima conveniente esta Juzgadora referirse, como punto previo, sobre lo concerniente a la inadmisibilidad del Recuso Contencioso Tributario ejercido por la mencionada empresa contra la Resolución Nº 111/2009.

En tal sentido, quien aquí suscribe, advierte que en fecha 5 de agosto de 2010, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 136/2010, este Tribunal se pronunció, oportunamente, sobre la oposición a la admisión del presente asunto formulada por la abogada R.N.D., actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao y la declaró improcedente, sin acción alguna en contra de esta decisión por aquella; en consecuencia, resulta inoficioso revisar, nuevamente, dichos alegatos. Así se declara.

Ahora bien, en relación a la impugnación de las copias simples, consignadas por la recurrente en su escrito de informes, la representación municipal, con fundamento en lo establecido en la parte final del segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las rechazó por extemporáneas y por su carencia de certificación por la oficina registral respectiva.

Los referidos documentos, contienen el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad PROTECCION DENTAL AVANZADA PRODA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 27 de abril de 2006, bajo el Nº 93, Tomo 1310-A; y el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad PROTECCION DENTAL AVANZADA PRODA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de junio de 2006, bajo el Nº 96, Tomo 1341-A.

Bajo este contexto, el citado Artículo 429 prevé:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquélla. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o mas peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

. (Subrayado del Tribunal).

De acuerdo al dispositivo trascrito, es forzoso concluir, vista la objeción formulada por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, que las actas de asambleas aportadas por la recurrente con el escrito de informes, no gozan de fidelidad debido a su condición de copias simples; por lo tanto las mismas no tienen ningún efecto probatorio en la presente causa. Así se decide.

Aclarado esto, pasa esta Juzgadora a revisar la condición de sujeto pasivo de SOMOS SALUD, C.A. de la obligación tributaria exigida por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en materia de impuesto a las actividades económicas, comerciales y de servicios

Vistos los alegatos esgrimidos, se desprende que la recurrente rechaza la imposición del Impuesto a las Actividades Económicas, pues aduce tener un objeto “profesional” desplegado con el ejercicio de la odontología y, en consecuencia, no estar sometida a ese tributo. Criterio del cual difiere el ente municipal, quien le atribuye el carácter de mercantil a tales actividades.

Ante tal defensa resulta pertinente invocar las Sentencias emanadas de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia de fechas treinta y uno (31) de Enero de 1985 caso Distribuidora Cariaco, C.A. versus Fisco Nacional y, de fecha veintiuno (21) de febrero de 1985 caso Distribuidora Colón, C.A. versus Fisco Nacional, que establece:

…las personas o entes que ejerzan actividades que no puedan ser consideradas como comerciales, industriales o de índole similar, tales como las asesorías técnicas, científicas, artísticas o los servicios profesionales de carácter civil que realizan abogados, ingenieros, arquitectos, economistas y contadores, en general todas aquellas personas naturales o jurídicas que ejerzan funciones de consultaría, éstas se encuentran excluidas del gravamen establecido en el ordinal primero (1o) y segundo (2o) del Artículo 10 de la Ley del INCE, por tratarse de actividades eminentemente civiles y no comerciales o industriales.

Por su parte la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha doce (12) de Agosto de 2004, caso TECNOCONSULT SERVICIOS PROFESIONALES, S.A. & Alcaldía del Municipio Los Taques del Estado Falcón estableció al respecto lo siguiente:

La naturaleza esencialmente civil de los servicios profesionales no mercantiles no se modifica por el hecho de que sean prestados por una sociedad anónima que tiene carácter mercantil. Del artículo 3º del Código de Comercio se deduce que los actos y contratos de una sociedad anónima no pueden reputarse como mercantiles cuando son esencialmente civiles, como es el caso de los servicios profesionales no mercantiles.

En el mismo sentido, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha seis (06) de abril de 2006, caso HUMBERTO BAUDER F., R.P.A. y otros versus Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, dictaminó lo siguiente:

…las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil..

Así las cosas, concluyó el Alto Tribunal que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una profesión como la ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, entre otras, por cuanto el objeto de éstas, al ser de naturaleza civil y no mercantil, impiden que dichas actividades sean consideradas como un supuesto de sujeción al pago de cualquier impuesto o tributo determinado.

En el caso de autos, puede apreciarse que la empresa SOMOS SALUD, C.A., tal como fue reconocido por la misma Administración Tributaria Municipal, está conformada como una empresa de carácter mercantil; sin embargo, desarrolla dentro de esa entidad local, solo actividades inherentes al ejercicio profesional de la odontología, es decir, servicios profesionales de carácter esencialmente civiles.

En consecuencia, visto que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales, entre ellas la odontología, son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones del Código de Comercio, y por tanto no susceptibles de ser objeto de imposición alguna por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas, mal podría entonces el Municipio Chacao del Estado Miranda, exigir a la contribuyente el pago por dicho tributo.

De esta manera, considera esta Juzgadora como errónea la actuación del ente municipal y, por lo tanto, su decisión al respecto se encuentra afectada del vicio de falso supuesto y, por ende, nula en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

IV

DECISIÓN

En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente SOMOS SALUD, C.A., contra la Resolución Nº 111/2009 de fecha 14 de diciembre de 2009 de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual declaró inadmisible el recurso jerárquico ejercido por la recurrente contra la Resolución Nº L/522.07.09 del 10 de julio de 2009; y en virtud de la presente decisión, nula y sin efecto legal alguno.

De conformidad con lo establecido mediante sentencia Nº 517 de fecha 3 de junio del 2010, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal exime de costas procesales a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

La presente decisión tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero de dos mil once. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ,

M.Y.C.L..

LA SECRETARIA ACC.

E.C.P..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 3:01 p.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

La Secretaria,

LA SECRETARIA ACC.

E.C.P..-

Asunto No. AP41-U-2010-000273.MYC/cmg.-