Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Junio de 2013

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: S.O.B.M.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: L.G.Y.P. Y L.C.D.

ÓRGANO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA- MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: TABATTA I. BORDEN CABRERA

OBJETO: NULIDAD ACTO DE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO, PAGO DE SALARIOS CAIDOS Y REMUNERACIONES.

En fecha 23 de octubre de 2012 el ciudadano S.O.B.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.147.107, debidamente asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., Inpreabogado Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA – MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES. Hecha la distribución correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento de la misma.

En fecha 29 de octubre de 2012 este Juzgado Superior admitió la presente querella y ordenó citar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma, de ello se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

En fecha 03 de marzo de 2013 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes. Finalmente, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales en fecha 16 de mayo de 2013, se celebró la audiencia definitiva, a la que asistió la representación judicial de ambas partes. En ese mismo acto, el Juez informó que el dispositivo del fallo sería dictado dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes.

En fecha 23 de mayo de 2013 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada DM/SGE Nº 494 de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Oficial de Seguridad (Grado 99) adscrito a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del prenombrado Ministerio, por considerar dicho cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción; acto éste notificado mediante oficio Nº 402 de esa misma fecha, siendo recibido por el actor en fecha 03 de octubre de 2012. Igualmente observa este Órgano Jurisdiccional que el querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, mediante la cual se procedió a nombrar a ciertos funcionarios, entre ellos a su persona, como Oficiales de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del mencionado Ministerio. Finalmente solicita se ordene su “reingreso de continuidad de la vigencia de la contratación con el Ministerio” (SIC), con el consiguiente pago de los montos dejados de percibir “calculados sobre el salario devengado por una Recepcionista, los bonos que recibe en el cargo de recepcionista cualquiera que ejerza dicha función, aguinaldos de los empleados públicos del Ministerio en las proporciones señaladas, beneficios derivados de la contratación colectiva del ente, y cualquier beneficio de carácter monetario que pudiese agregarse al cálculo de la indemnización que hubiese sido efectivamente pagado.” (SIC)

Así las cosas, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, y visto que en el presente caso la Administración no consignó el expediente administrativo del querellante a pesar de haber sido solicitado en su debida oportunidad, tal como se evidencia de los folios 20 y 22 del expediente judicial; dicha omisión obra en su contra, por ende, pasan a presumirse como verdaderos los alegatos y denuncias expuestas por la parte actora en el presente juicio, salvo prueba en contrario, ello en virtud de que la consignación del aludido expediente constituye una carga procesal de la Administración la cual no cumplió en el presente proceso, por tanto pasa a decidirse la presente controversia sobre la base de las documentales aportadas en el expediente judicial.

Precisado lo anterior, observa este Juzgador que contra los actos administrativos recurridos se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Narra el actor que desde el 03/03/2005 hasta el 31/12/2005 prestó servicios en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, en calidad de contratado, siendo nombrado mediante Resolución DGRH Nº 031 de fecha 10/02/2006, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, como Agente de Seguridad en la Dirección General de Servicios Administrativos del prenombrado Ministerio, con vigencia a partir de 01/01/2006, concediéndole un período de prueba de tres (03) meses, el cual cumplió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo señala que, mediante Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03/01/2011, la cual fuera publicada en prensa, fue designado como Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del mencionado Ministerio, con vigencia a partir del 01/01/2011, calificándose el cargo como de confianza sin que mediara consulta previa; no señalando en dicho acto los recursos que podía intentarse ni los Organismos ante los cuales podía interponerlos, así como tampoco se indicó los lapsos dispuestos para ello.

De igual modo señala que, mediante Resolución DM/SGE Nº 494 de fecha 01/10/2012 fue removido del cargo de Oficial de Seguridad que desempeñaba en el aludido Ministerio, siendo notificado del referido acto mediante oficio Nº 402 de esa misma fecha, el cual recibió el 03/10/2012, no señalándose tampoco en dicho acto de remoción los recursos que podía ejercer para atacar el mismo.

Arguye el querellante que mediante los actos administrativos impugnados, esto es, Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03/01/2011 y Resolución DM/SGE Nº 494 de fecha 01/10/2012, la Administración violentó completamente el derecho a la estabilidad que le amparaba, toda vez que a pesar de haberse calificado como de confianza el cargo de Oficial de Seguridad, se pretendió incluir funciones que nunca ejerció como contratado y mucho menos como Oficial de Seguridad. Asimismo denuncia que el acto administrativo impugnado contentivo de su remoción adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la situación contemplada en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se asimila con su situación dentro del organismo, puesto que únicamente cumplía funciones como vigilante en la entrada del mismo. De igual modo, indica que la Administración estimó que el cargo de Oficial de Seguridad que desempeñaba es de confianza, pero es el caso que su persona no tenía dentro de sus funciones el resguardo de instalaciones o personalidades, no ejercía funciones como escolta o chofer de personalidades y mucho menos portaba arma alguna entregada por el ente querellado, lo cual deja claro que la Administración falsamente lo denomina como oficial de Seguridad a los únicos fines de separarlo de la estabilidad que gozaba derivada del nombramiento como Agente de Seguridad, siendo la función de Portero la única que desempeñó desde la contratación, la cual comprende como actividad el estar apostado en la puerta del organismo querellado controlando la entrada y salida del público y damnificados recluidos en el Ministerio, sin porte de arma, sin agenda de actuaciones y sin conocimiento de las actividades públicas o privadas del Ministro o Directivos del Ministerio, por lo que la calificación de Grado 99 no corresponde con las funciones que desempeñaba, razón por la cual debe concluirse que la actividad que ejercía el actor bajo el supuesto de que era un Oficial de Seguridad no implicaba ejercer funciones de confianza, por ser dicha actividad netamente administrativa y por encontrarse bajo la subordinación directa de otras personas, no efectuando el querellante manejo de personal ni desempeñando funciones que implicasen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que las funciones desempeñadas eran de confianza y al haber sido removido del cargo conforme a tal circunstancia, es por lo que la Administración aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resultando forzoso, en criterio del actor, declarar la nulidad del acto por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostiene que la Administración actuó conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que fue comprobada la cualidad que ostentaba el querellante como Oficial de Seguridad, la cual está sustentada en el artículo 37 numeral 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores y en el Manual Descriptivo de Cargos, donde se señala las funciones inherentes al cargo de Oficial de Seguridad, razón por la cual debe calificarse como infundados los alegatos expuestos por el querellante en su escrito libelar. Asimismo, argumenta que de conformidad con la Sentencia Nº 2012-1880 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 01/10/2012, caso J.R.C.M. contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, quedó evidenciada la naturaleza de los cargos de Agente de Seguridad y de Oficial de Seguridad, los cuales son catalogados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual arguye que el Órgano querellado actuó apegado a la normativa legal vigente.

Para decidir al respecto, estima necesario este Juzgador traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01708, dictada en fecha 24 de octubre de 2007 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Constructora Termini, S.A. (COTERSA) contra el estado Anzoátegui, la cual en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho dejó establecido lo siguiente:

(…) en lo que respecta al vicio de falso supuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que se configura de dos maneras, a saber, falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (…)

Por otro lado, a fin de corroborar si la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al catalogar como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción el cargo desempeñado por el querellante, resulta necesario destacar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 146 la carrera administrativa como la regla general en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla radica en lo concerniente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado; siendo ello así, tomando en consideración que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es indispensable dejar claro la imposibilidad de aplicarse de modo extensivo la normativa dispuesta para regular lo relativo a las situaciones jurídicas originadas en relación a los cargos de carrera, a aquellos cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., mediante decisión Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En este sentido, tenemos que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “(l)os funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; estableciéndose además que éstos últimos son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Asimismo, el artículo 20 ejusdem clasifica los cargos de libre nombramiento y remoción en dos categorías, esto es, los cargos de alto nivel y los de confianza, estableciendo además de manera taxativa que cargos deben ser considerados de alto nivel. De igual modo, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece respecto a la definición de cargos de confianza lo siguiente:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

De la norma transcrita anteriormente, podemos observar que el legislador estableció que los cargos de confianza son aquellos que requieren para el desempeño de sus funciones de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o sus equivalentes. De igual modo, se observa como nuestro legislador también clasifica como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley; razón por la cual debe concluirse que el elemento esencial que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta dicho cargo. Aunado a lo anterior, resulta necesario distinguir entre los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen exclusivamente de su ubicación en la estructura organizativa de la Administración Pública y se encuentran indicados de manera expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden no a la existencia de un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, contemplándose adicionalmente, tal como se mencionó con anterioridad, que los cargos de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer los funcionarios que ostentan dichos cargos; por tanto, a fin de calificar un cargo como de Confianza se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de Confianza.

Por ello, al referirnos a este tipo de cargos por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de Confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de Confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones.

Así las cosas, tenemos que le corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:

…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

. (Negrita de este Tribunal)

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignadas el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.

Siendo así, este Tribunal luego de revisar las actas procesales que conforman el expediente judicial a fin de corroborar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora, constata que si bien no fue traído a los autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), ante la ausencia del mismo puede tomar relevancia otros medios de prueba para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia establecer la naturaleza del mismo; siendo ello así se observa que riela del folio 63 al folio 69 del expediente judicial, en copias simples, el Manual Descriptivo de Clase de Cargos, documento este que fuera traído a los autos por la representación judicial de la parte querellada, el cual conforme a lo previsto en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es considerado como “el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública”. Así las cosas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos aprobado por el Ministro del Poder Popular par Relaciones Exteriores, se dejó constancia de las responsabilidades específicas encomendadas a los cargos de Oficiales de Seguridad, las cuales van dirigidas a la guarda y custodia de los bienes muebles e inmuebles, así como, de los usuarios y servidores públicos que laboran en dicha Institución. Además, establece cuales son las funciones del cargo de “Oficiales de Seguridad”:

(…)DENOMINACIÓN ESPECÍFICA DEL CARGO: OFICIALES DE SEGURIDAD

GRADO: 4 al 7

CÓDIGO:

4. PROPÓSITO: Supervisar las actividades de guarda y custodia de los bienes muebles e inmuebles, así como, de los usuarios y servidores públicos que laboran en la institución realizadas por el personal adscrito al área del trabajo.

PRINCIPALES RESPONSABILIDADES:

• Programar los roles de guardias del personal de menor nivel.

• Supervisar los puestos de vigilancia y cumplimiento de los recorridos realizados por el personal de guardia.

• Registrar en el libro de novedades las Dependencias Administrativas en las cuales de [sic] haya verificado la presencia de personal fuera de la jornada laboral.

• Notificar a su supervisor y retener el material de oficina y los equipos de trabajo que no presenten las órdenes de salida, debidamente conformadas por la Dependencia que corresponda.

• Establecer lineamientos operativos y orientar al personal de menor nivel, en la contestación de situaciones de emergencia y/o alteración del orden institucional.

• Verificar el funcionamiento de los equipos de seguridad de la institución (sistema de circuito cerrado, etc.) y orientar al personal de menor nivel en su manejo.

• Elaborar los formatos para el registro de novedades ocurridas durante los roles de guardias.

• Supervisar y controlar el cumplimiento de las normas y la asistencia del personal a su cargo, reportando las ausencias a su supervisor.

• Establecer los lineamientos operativos y orientar al personal de menor nivel, en la custodia y seguridad integral de las autoridades, personalidades y público asistente, durante el desarrollo de jornadas especiales, conclaves y demás eventos que sean organizados por la institución.

• Cumplir las normas y procedimientos en materia de seguridad industrial.

• Velar por el resguardo de los implementos, equipos de trabajo y reportar cualquier anomalía.

• Realizar cualquier otra tarea afín que le sean asignadas. (…)

En consecuencia, del Manual Descriptivo de Cargos parcialmente transcrito ut supra, evidencia este Órgano Jurisdiccional que los cargos allí definidos gozaran de la calificación de personal de confianza, observándose que las funciones propias del cargo de Oficial de Seguridad sobrepasan o exceden los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso queda claro que las funciones arriba señaladas se refieren a las actividades que requieren de un amplio cúmulo de responsabilidades, especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y en la selección y toma de decisiones sus facultades rebasan los grados normales de discreción, aunado a que requiere de la supervisión de las actividades de guarda y custodia de los bienes muebles e inmuebles, así como de los usuarios y servidores públicos que laboren en la institución, entre ellos autoridades y personalidades asistentes, las cuales son realizadas por el personal adscrito al área de trabajo, así como también puede evidenciarse que el actor en el desempeño de dicho cargo tenía atribuida como función la programación de las guardias del personal de menor nivel y supervisar los puestos de vigilancia y el cumplimiento de los recorridos realizados por el personal de guardia, de lo cual se desprende que tenia personal a su cargo; aunado a que el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores dispone en su artículo 37 que “(s)e declaran de confianza en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores los siguientes cargos: (…) 4. Oficiales y Oficialas de Seguridad”; razón por la cual estima quien aquí Juzga que el cargo que ostentaba el actor para el momento de su remoción era el de Oficial de Seguridad, y tal como se determinó las funciones que estos cumplen dentro de la Administración Pública requieren de un alto grado de confidencialidad, tal y como quedó evidenciado dentro de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 37 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores y en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos aprobado por el prenombrado Ministerio; en consecuencia considera quien aquí decide que en virtud de que el querellante para el momento en que fue removido desempeñaba un cargo calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, bastaba para ser removido la simple voluntad de la Administración, por lo que no se evidencia que el organismo querellado al dictar el acto administrativo impugnado fundamentase su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, sino que por el contrario, por considerarse el cargo desempeñado por el actor como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se procedió a remover al actor sin obligación para ello de sustanciarse un procedimiento administrativo previo, razón por la cual este Tribunal declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte querellante, y así se decide.

Por otro lado denuncia el querellante la ausencia absoluta de los requisitos de ley, pues la aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la del funcionario trasladado, no constando en el expediente personal que su persona hubiese aceptado por escrito el traslado a la clase distinta. Aunado a ello, arguye que la clasificación de Agente de Seguridad a Oficial de Seguridad sólo podía ser modificada por necesidad de servicio debidamente justificada, cuando varíen sustancial y permanentemente las funciones del cargo, previa aprobación de la oficina central de personal, por ende, al tratarse de una manera falseada de arrebatar la estabilidad de la cual gozaba, pasándolo a una denominación diferente, el organismo querellado jamás solicitó la aprobación previa del órgano de control de personal, ni se vislumbra notificación alguna al Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN) ni al Ministerio del Trabajo. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada arguye que en la oportunidad debida el querellante no manifestó expresamente su inconformidad con el cambio de estado laboral, por lo que resulta incongruente la afirmación hecha, en la cual asegura la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03/01/2011, a la cual nunca se opuso, por lo que la condición de personal contratado concluyó el 31/12/2010, asumiendo de manera libre de cualquier tipo de presión el cargo de personal de confianza previsto en el Reglamento del Organismo querellado, en atención a las funciones desempeñadas.

Para decidir al respecto, constata este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 16 del expediente judicial, copia simple de la Resolución DGRH Nº 031 de fecha 10/02/2006, suscrita por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio querellado, mediante la cual se resolvió nombrar al querellante como Agente de Seguridad (Grado 99) en la Dirección General de Servicios Administrativos del prenombrado Ministerio, con vigencia a partir de 01/01/2006, lo cual conlleva a concluir, en criterio de quien aquí juzga, que ya el funcionario para ese momento tenía conocimiento de encontrarse desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, no tratándose de un cambio de estado laboral o de una clase de cargo distinta a la que ya ejercía, lo cual desvirtúa la pretendida estabilidad del querellante implicando con ello que el mismo ya ejercía funciones que entrañan el elemento de confidencialidad, lo cual cataloga los cargos que desempeñaba como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; aunado a ello estima este Tribunal que el actor dispuso del tiempo necesario a fin de atacar el acto administrativo contentivo de su nombramiento como Oficial de Seguridad, ello en caso de no encontrarse de acuerdo, no pudiendo alegar la falta de aceptación por escrito del traslado a una supuesta clase distinta, y así se declara.

Asimismo, solicita la parte querellante que se declare la nulidad de la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03/01/2011, mediante la cual se nombró al querellante como Oficial de Seguridad y de la Resolución DM/SGE Nº 494 de fecha 01/10/2012, mediante la cual se ordenó la remoción del actor del mencionado cargo, por haber omitido en el texto de ambas resoluciones y de sus notificaciones los requisitos dispuestos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a la indicación de los recursos que proceden, los lapsos y términos para intentarlos y los órganos o Tribunales ante los cuales debe interponerse, lo cual de conformidad con lo previsto en el artículo 74 ejusdem afecta ambos actos administrativos en su eficacia, debiéndose considerar defectuosa la notificación, por lo que no pueden dichos actos producir ningún efecto, así como tampoco comienzan a correr los lapsos para impugnar tales actos, en consecuencia, tal omisión implica una violación flagrante de su derecho a la defensa y al debido proceso, siendo lo ajustado a derecho declarar que la notificación de los actos administrativos cuya nulidad se solicita fue realizada de forma defectuosa, por tanto, no comenzó a transcurrir el lapso de caducidad contra el administrado. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada arguye que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan la validez de los mismos, aunado a ello, el querellante se enteró del contenido íntegro de ambos actos administrativos, lo cual le permitió ejercer oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial en resguardo de su defensa, por ende, de existir el alegado vicio el mismo estaría completamente subsanado, razón por la cual estima dicha representación que el planteamiento referido a la notificación defectuosa se encuentra infundado, no violentando la Administración el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante. Finalmente, argumenta la apoderada judicial de la parte querellada que no se vulneró los derechos denunciados por el actor por cuanto el mismo ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por ende no requería de procedimiento administrativo alguno para ser removido del cargo, aunado a que el actor si tuvo la oportunidad de ejercer el recurso contencioso administrativo correspondiente.

Para decidir sobre la denuncia formulada por la parte querellante relativa a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por omitir la Administración la indicación de los recursos que proceden contra los actos administrativos impugnados, así como también los lapsos y términos para intentarlos y los Órganos o Tribunales ante los cuales debe interponerse, tal como lo prevé artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estima necesario este Órgano Jurisdiccional hacer ciertas consideraciones respecto a la violación del derecho a la defensa y a la garantía al debido proceso denunciada por la parte querellante, en tal sentido considera prudente traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente lo dispuesto en sus numerales 1 y 3, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:

Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta Sala, ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].

Visto el artículo trascrito anteriormente, así como también el criterio jurisprudencial al cual se hizo referencia ut supra, advierte este Juzgador que la violación al derecho a la defensa y al debido proceso existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se les coloque en situación en que éstos queden desmejorados.

Por otro lado, observa este Tribunal que con respecto a los requisitos de la notificación de los actos administrativos, el autor A.R.B.-Carias, en su obra “El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, Colección de estudios jurídicos Nº 16, 4º Edición, ha expresado lo siguiente:

(…) Además, la notificación conforme al mismo artículo 73, debe indicar, si fuere el caso, los recursos que proceden contra el acto que se está notificando, con expresión de los términos para ejercerlo y de los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse. Esta es una manifestación, como señalábamos anteriormente, del derecho a la defensa: se obliga a la Administración al notificar el acto al particular, además de informarle sobre el texto íntegro, le indique cuáles son las posibilidades de recurso que tiene contra el mismo, sea que se trate de un recurso administrativo jerárquico, o de reconsideración, o si es el caso el recurso contencioso-administrativo que proceda con indicación de los lapsos para ejercerlos y de los organismos ante los cuales pueden interponerse.

(Omissis)

La importancia de la notificación en los actos administrativos de efectos particulares es definitiva: sin la notificación, el acto no surte efectos, es decir, no es eficaz. Puede haber sido dictado y ser válido, pero si no se notifica con los requisitos mencionados no surte efecto. Inclusive, el Artículo 74 de la Ley lo establece expresamente al regular las llamadas notificaciones defectuosas, al precisar que las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas, es decir, no contengan el texto íntegro del acto y las indicaciones de los recursos y medios de defensa, se considerarán defectuosas, y no producirán ningún efecto. Por tanto, si la notificación se considera defectuosa, tampoco comienzan a correr los lapsos que pueda haber para poder atacar o impugnar esos actos administrativos, por lo que el acto no adquirirá firmeza.

(Negrita de este Tribunal)

Asimismo, el prenombrado autor en relación a las notificaciones erradas y sus consecuencias, ha expresado lo siguiente:

(…) Hemos dicho que la notificación, de acuerdo al Artículo 73 de la Ley Orgánica, debe contener la indicación de cuáles son los recursos que el particular puede ejercer contra el acto administrativo, pero si la Administración se equivoca y da una información errada y el particular, siguiendo la información equivocada, intenta un recurso improcedente, el lapso que transcurra para interponer el recurso correcto, no corre en su contra y no se afectan sus derechos. (…) El Artículo 77 así, expresamente señala que si sobre la base de una información errónea contenida en la notificación, el interesado hubiese intentado algún procedimiento que era improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los lapsos que le corresponden para interponer el recurso apropiado.

Finalmente, señala el mencionado autor en cuanto al comienzo de los efectos de los actos administrativos que los mismos para que “(…) sean eficaces se requiere que sean formalmente del conocimiento de sus destinatarios. Si se trata de un acto administrativo de efectos particulares, en principio, debe ser notificado al particular, y si esto no se hace no puede comenzar a surtir efectos.”

De igual modo, observa el Tribunal que, en relación a los vicios en la notificación de los actos administrativos, la Sala Constitucional de nuestro m.T., mediante decisión Nº 1867, de fecha 20 de octubre de 2006, caso M.C.M.A., se pronunció acerca de las notificaciones defectuosas y sus efectos en cuanto a los lapsos procesales, en especial al lapso de la caducidad, de la siguiente manera:

(…) para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.

(Negrita de este Tribunal)

En este sentido, de la revisión de las actas procesales del expediente judicial observa este Tribunal que riela al folio 14 documental traída a los autos por el propio querellante constante en copias simples, contentiva del cartel de notificación de la Resolución DM7SGE Nº 003 de fecha 03/01/2011, mediante la cual se resolvió nombrar a determinados ciudadanos como Oficiales de Seguridad adscritos a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, con vigencia a partir del 01/01/2011, señalando en el Nº 08 el nombre de “BELLO MARTINEZ, SAMMY”, titular de la cédula de identidad Nº 6.147.107 (parte querellante), documental ésta de la cual se lee textualmente lo siguiente:

Dirección General de Recursos Humanos

CARTEL DE NOTIFICACIÓN

Por cuanto en fecha 07 de febrero de 2011, funcionarios adscritos a este Organismo se trasladaron a la siguiente dirección: Dirección de Seguridad Integral del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, ubicada en la entrada del estacionamiento de la Torre MRE de la Avenida Baralt, con el objeto de hacer entrega del Oficio de Notificación a los ciudadanos que se mencionan en la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, contentiva de su nombramiento como Oficiales de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva, siendo la misma impracticable, es que se procede a dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia se transcribe el texto íntegro de la referida notificación:

Nº 008- B

Caracas, 3, ENE 2011

Ciudadanos:

Presente.-

A los fines de dar cumplimiento al Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le reproduzco la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03 ENE 2011, contentiva de su nombramiento en el cargo de Oficiales de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir de la fecha 1º de enero de 2011 notificación, la cual se transcribe a continuación:

(Omissis)

Así las cosas, de la documental a la cual se hizo referencia anteriormente se vislumbra que la Administración cumplió con su obligación en cuanto a los trámites administrativos para lograr notificar personalmente al querellante, sin embargo, en vista de la imposibilidad de practicar tal notificación, es por lo que se procedió a librar cartel de notificación por prensa de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no obstante a ello, se vislumbra que en dicho cartel de notificación la Administración no indicó los recursos que podían ser ejercidos por los funcionarios contra el acto administrativo en caso de considerar afectados sus derechos e intereses legítimos, así como también el lapso legal dispuesto para ello y ante que Órgano podría interponerse tales recursos, mas tal omisión en la notificación, en criterio de quien aquí Juzga, no acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por lo que este Tribunal debe concluir que la Administración agotó la vía personal para la notificación del funcionario antes de acudir a la vía de los carteles, y en todo caso, de existir eventuales defectos en la notificación de dicho acto administrativo, de conformidad con el criterio doctrinario parcialmente transcrito con anterioridad y tomando en consideración el criterio jurisprudencial al cual se hizo referencia ut supra, la única consecuencia jurídica posible es que no empieza a transcurrir el lapso de caducidad dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico para ejercer el recurso a que haya lugar y atacar dicho acto. De igual modo, observa quien aquí juzga que riela al folio 12 del expediente judicial, documental contentiva del Oficio Nº 402 de fecha 01 de octubre 2012, suscrito por el Secretario General Ejecutivo (E) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, la cual fuera consignada por el propio querellante en copias simples, mediante el cual se notificó al hoy accionante que mediante Resolución Nº 494 de fecha 01 de octubre de 2012, se resolvió removerlo del Cargo de Oficial de Seguridad Grado (99) adscrito a la Dirección General de Seguridad Integral de la Secretaría Ejecutiva del Ministerio mencionado anteriormente, siendo recibida dicha notificación por el actor en fecha 03/10/2012, tal como se evidencia en la parte inferior derecha de dicha documental, sin embargo, de igual modo no observa este Sentenciador que la Administración cumpliera con su obligación de indicar los recursos que podían ser ejercidos por el funcionario contra dicho acto, en caso de considerar afectados sus derechos e intereses legítimos, así como también el lapso legal dispuesto para ello y ante que órgano podría interponerse los mismos, pese a ello, se observa que el actor pudo ejercer su defensa interponiendo el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso legal establecido de conformidad con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedando de esta forma convalidada la notificación defectuosa, pues, aún careciendo la misma de la indicación de los que tales defectos acarreen la nulidad absoluta del acto impugnado, siendo que lo único afectado, tal como se dijera anteriormente es la eficacia del acto a notificar; por lo que, al ejercerse el recurso correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa, se convalidan los defectos de la notificación, razón por la cual en criterio de este Tribunal no se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado por la parte actora, toda vez que al querellante no se le privó de los mecanismos legalmente establecidos que aseguran la protección de sus intereses, así como tampoco se le colocó en una situación de desmejora, por lo que, en fuerza de los razonamientos que preceden estima este Juzgador que el vicio en la notificación aquí denunciado resulta infundado y así se decide.

En virtud de todo lo antes expuesto, este Tribunal debe forzosamente declarar Sin Lugar la pretensión del actor referida a la nulidad de los actos administrativos impugnados contenidos en la Resolución identificada DM/SGE Nº 494 de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores y Resolución identificada DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, suscrita por el prenombrado ciudadano, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la representación judicial del querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad de los actos administrativos impugnados contenidos en la Resolución identificada DM/SGE Nº 494 de fecha 01 de octubre de 2012, suscrita por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Oficial de Seguridad (Grado 99) adscrito a la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del prenombrado Ministerio; y Resolución identificada DM/SGE Nº 003 de fecha 03 de enero de 2011, mediante la cual se procedió a nombrar a ciertos funcionarios, entre ellos al querellante, como Oficiales de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del mencionado Ministerio, así como negar la pretendida nulidad de los mismos, y así se decide.

Por lo que se refiere a las demás peticiones realizadas por la parte actora, referentes a su “reingreso de continuidad de la vigencia de la contratación con el Ministerio” (SIC), con el consiguiente pago de los montos dejados de percibir “calculados sobre el salario devengado por una Recepcionista, los bonos que recibe en el cargo de recepcionista cualquiera que ejerza dicha función, aguinaldos de los empleados públicos del Ministerio en las proporciones señaladas, beneficios derivados de la contratación colectiva del ente, y cualquier beneficio de carácter monetario que pudiese agregarse al cálculo de la indemnización que hubiese sido efectivamente pagado” (SIC), este Tribunal estima que por haberse declarado improcedente la pretensión de nulidad de los actos administrativos anteriormente identificados, es por lo que en el presente caso resultan igualmente improcedentes las pretensiones planteadas en este punto, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano S.O.B.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.147.107, debidamente asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., Inpreabogado Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA – MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 11 de junio de 2013, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp.- 12-3274