Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 6 de Noviembre de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES

193° Y 144°

EXPEDIENTE: 0033-03

PARTE ACTORA: S.A.J.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.890.316.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: R.A.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.788.

PARTE DEMANDADA: TASCA EL MONASTERIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de abril de 1984, bajo el N° 87, Tomo 2-A Pro. Siendo su mas reciente modificación la inscrita por ante la misma Oficina de Registro IV, en fecha 16 de octubre de 1998, bajo el N° 07, Tomo: 52-A Cto.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: M.C.G., G.C. y L.B.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 49.910, 88.689 y 1.105 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

-I-

Ha subido a esta Superioridad el presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha diez (10) de septiembre del año dos mil tres (2003), por el abogado G.O.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, SOCIEDAD MERCANTIL TASCA EL MONASTERIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de abril de 1984, bajo el N° 87, Tomo 2-A Pro. Siendo su mas reciente modificación la inscrita por ante la misma Oficina de Registro IV, en fecha 16 de octubre de 1998, bajo el N° 07, Tomo: 52-A Cto., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, de fecha tres (03) de julio de 2003, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la Demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano: J.M.S.A. contra la SOCIEDAD MERCANTIL TASCA EL MONASTERIO C.A.

En fecha veintitrés (23) de Septiembre del año dos mil tres (2.003), fue recibida la presente causa por este Juzgado Superior, constante de una (01) pieza de ciento sesenta y siete (167) folios útiles. Este Juzgado Superior, fijó en fecha 01 de octubre de 2003, la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día 10 de octubre de 2003 a las 9:00 a.m.

En fecha viernes diez (10) de octubre del año 2003, oportunidad fijada por este Tribunal Superior para que tuviera lugar la audiencia de juicio en la presente demanda interpuesta por el ciudadano J.M.S.A. contra la empresa SOCIEDAD MERCANTIL TASCA EL MONASTERIO, C.A., siendo las 09:00 a.m., se anuncio dicho acto a las puertas del Tribunal con las formalidades de Ley, dejándose constancia de la comparecencia del abogado R.A.P.A., inscrito en el Inpreabogado N° 63.788, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, igualmente se dejo constancia de la comparecencia de los abogados G.C. y L.B.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 88.689 y 1.105 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL TASCA EL MONASTERIO, C.A., en donde se dejo constancia de conformidad con el artículo 166 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la reproducción audiovisual de la audiencia no pudo realizarce por carecer de Técnico y material audiovisual para su reproducción. De conformidad con lo establecido en el artículo 199 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a dar inicio a la audiencia oral, juicio por Prestaciones Sociales en la cual se le concede la palabra al apoderado judicial de la parte demandada quien expuso sus alegatos. Igualmente se dejo constancia que se le concedió la palabra al apoderado judicial de la parte demandante el cual explano sus alegatos que fueron transcritos en el acta, igual sucedió con el apoderado de la parte demandada apelante. Posteriormente la demandada fue interrogada por el ciudadano Juez, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala como norte de su actuación la búsqueda de la verdad por todos los medios de su alcance posible y es por ello que tiene que intervenir en forma activa en el proceso así como darle el impulso y la dirección adecuada. Una vez interrogadas y oídas a las partes conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que permite al Juzgador para formar su convicción bien sea por la complejidad del asunto o por caso fortuito o por fuerza mayor, difiere la oportunidad para dictar sentencia para el día martes 14 de octubre de 2003 a las 09:00 a.m.

En fecha catorce (14) de octubre del año dos mil tres (2003), tuvo lugar la continuación de la audiencia de juicio, dejándose constancia de la comparecencia del abogado R.A.P.A. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.M.S.A., parte demandante igualmente se dejó constancia de la comparecencia del abogado G.C. apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL TASCA EL MONASTERIO, C.A., parte demandada, seguidamente este sentenciador procedió a dictar su decisión, conforme a los siguientes motivos:

En fecha 16 de julio de 2002, el ciudadano J.M.S.A., debidamente asistido por el profesional del derecho abogado R.A.P.A., presentó Demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, indicando que el día veintiuno (21) de febrero de 1.999 ingreso a trabajar en LA TASCA EL MONASTERIO, C.A., siendo contratado para La Tasca El Monasterio C.A., por el ciudadano I.D.J.V., en su carácter de Director para desempeñar el cargo de músico y cantante en el siguiente horario: martes, miércoles y jueves de 7:30 p.m a 12:30 a.m y los viernes y sábados de 7:30 p.m a 2:30 a.m., con un salario de bolívares cuarenta mil (Bs. 40.000,oo) diarios, desde el 21/02/99 hasta 31/12/2001 y desde el 01/01/2002 hasta el 19/06/2002, un salario de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo), fecha en la cual fue despedido injustificadamente. En fecha siete (07) de octubre del año dos mil dos (2002) la apoderada judicial de la parte demandada consigno contestación a la demanda, en la cual opuso la falta de cualidad en el actor para intentar el juicio ya que entre la demandada y el demandante nunca existió una relación laboral puesto que la parte actora nunca presto a la demandada un servicio personal de carácter laboral, ya que no se realizaron bajo subordinación o dependencia de la empresa, ni tampoco a cambio de una retribución de naturaleza salarial, así mismo niega , rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho que la parte accionante J.M.S.A. haya laborado para la empresa demandada, así como niega rechaza y contradice que el accionante devengare salario alguno dentro de la empresa así como negó en forma discriminada y pormenorizada, todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo de la demanda, así como los conceptos y montos reclamados por el demandante. Por lo que solicito fuese declarada Sin Lugar la demanda.

En fecha tres (03) de julio de 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, dicto sentencia declarando Parcialmente Con Lugar la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano J.M.S.A. contra la SOCIEDAD MERCANTIL TASCA EL MONASTERIO, C.A., por cuanto no logro la demandada demostrar que el actor no estaba subordinado a la empresa TASCA EL MONASTERIO C.A., en su prestación de servicio como cantante; tampoco logró demostrar que el vinculo que les unió, mediante una prestación personal de servicios por parte del demandante, que la demandada admitió; lo fuere conforme a una vinculación mercantil; es decir, no demostró la accionada, la supuesta condición de comerciante del actor. Y como que la Juez a quo consideró que el accionado no logró demostrar lo anteriormente expuesto, es por lo que declaro procedente la acción.

Es necesario traer a colación la doctrina de La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 de diciembre de 2000, en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano N.S. contra la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS PRODERMA COSMETICOS S.R.L”, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en relación con la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaló:

“… Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia N° 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

“… Es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

Se presumirá la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

Puede definirse la relación de trabajo, como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace M.d.l.C., quien afirma que la relación de trabajo es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo Diaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (subrayado es de la Sala).

Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte 320 del código de procedimiento civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.”

Cabe destacar con relación al principio de la relatividad de los contratos, en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, caso F.R. y otros contra Distribuidora Polar (DIPOSA), se asentó lo siguiente:

Incurre en error el juez ad quem cuando aprecia que el hecho constitutivo de la presunción laboral, la prestación de un servicio personal, había quedado desvirtuado por los documentos constitutivos estatutarios de unas sociedades mercantiles y por los contratos de compra venta mercantil celebradas entre unas sociedades mercantiles y la demandada que demostraban la existencia de una relación mercantil, pues tal como ya fue indicado, los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.166 del Código Civil, y la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia patria, antes referida, han señalado invariablemente, que tales contratos no pueden hacer nacer ningún vínculo jurídico, ninguna obligación en relación con los terceros ajenos a la relación contractual que se pretende hacer valer en su contra…

Ahora bien a los fines de determinar la naturaleza jurídica de una especifica forma de prestación personal de servicio será menester colocarla al trasluz de un catálogo de indicios de dependencia y ajeneidad, y si en el supuesto concreto sometido a escrutinio judicial se actualizaren un cúmulo relevante de indicios, el juzgador deberá declarar el carácter laboral de la relación jurídica analizada, por el contrario, si se actualizaren escasos indicios seria menester rechazar la pretensión de existencia de una relación contrato de trabajo, en consecuencia, teniendo como antecedente la lista de criterios o indicios que fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, que fuese discutida en las conferencias de 1997 y 1998 de la Organización Internacional del Trabajo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, confecciono el siguiente catalogo a titulo enunciativo –numerus apertus-, de indicios de laboralidad como presunción polifásica, o denominada también, técnica del haz de indicios: (véase, C.A.C.M., en Aproximación Critica a la Doctrina Laboral del Tribunal Supremo de Justicia, UCAB, Caracas, 2003, págs. 105 al 116).

1. Forma de determinar el trabajo: Se pone a disposición de otro la fuerza de trabajo, y las tareas a realizar no han sido determinadas o esta es imprecisa, frente a una actividad donde el prestador del servicio se compromete a entregar un resultado, caso éste último que corresponde mas bien a un indicio de autonomía, frente al primero que si constituye un indicio de laboralidad;

2. Tiempo y lugar de Trabajo: El trabajador arquetipo es concebido prestando servicios en el lugar y durante el tiempo que el patrono hubiere dispuesto para articular los diversos factores comprometidos en la producción de bienes o la prestación de servicios, con horarios reales de trabajo muy similares a lo que es una jornada laboral, constituyen indicios de laboralidad, frente a que el prestador del servicio, estime de acuerdo a sus propios intereses el tiempo y, la opción de un lugar distinto a aquel donde se integra el proceso productivo bajo la dirección del beneficiario;

3. Forma de efectuarse el pago y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: Constituye un indicio de laboralidad el que el prestador de el servicio perciba del beneficiario una contraprestación fija y preestablecido, con intervalos regulares, acorde con las sumas dinerarias que de ordinario perciben los trabajadores subordinados en situaciones análogas, frente a un indicio de autonomía jurídica que deviene de que la retribución provenga de un tercero;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se configura un indicio de autonomía jurídica, el que los servicios personales ejecutados estuviesen destinados básicamente a organizar y dirigir el trabajo ejecutado por otros, frente a la circunstancia de que el beneficiario supervise constantemente al prestador del servicio e incluso lo discipline en caso de cometer faltas, lo cual se deduce del poder de mando que exhibe el patrono frente al trabajador, y en consecuencia, constituye un indicio de laboralidad;

5. Inversiones, suministros de herramientas , materiales y maquinarias: Es un indicio de laboralidad, el que el beneficiario suministre a quien ejecuta el servicio personal los instrumentos de trabajo, materias primas, facilidades locativas, y demás elementos requeridos para la producción de bienes o la prestación de servicios, por cuanto quien ejecuta el contrato no tiene la suficiente capacidad financiera, llegando incluso en algunos casos a recibir el equipo de trabajo bajo una formula de leasing, y por el contrario, es un indicio de autonomía jurídica el que el prestador de servicios dote los referidos insumos necesarios para la organización del proceso productivo;

6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: El juez debe determinar si el prestador de servicios se apropia las ganancias o frutos que derivan del proceso productivo, y si también le corresponde afrontar las eventuales perdidas pecuniarias, ya que en este caso se materializa un indicio de autonomía jurídica;

7. Regularidad del Trabajo: La condición establece del vinculo jurídico que se traba entre el prestador del servicio personal y el beneficiario del mismo, constituye un indicio favorable de naturaleza laboral, toda vez que refleja o sugiere o refleja la existencia de una organización productiva permanente, bajo la dirección del patrono y en cuyo seno se inserta quien ofrece quien ofrece su fuerza de trabajo como trabajador, por el contrario la transitoriedad o eventualidad de la prestación del servicio vislumbra prima facie una autonomía jurídica;

8. Exclusividad o no para la usuaria: La perspectiva clásica implica al contrato de trabajo como prestación de servicios a tiempo completo y en condición de exclusividad, rasgo que proviene del deber de lealtad y probidad, y por tanto, trae como consecuencia la prohibición con la actividad del patrono, por argumento en contrario, la enervación de la nota de la exclusividad, esto es que exista una pluralidad de beneficiarios del servicio, es un indicio de autonomía jurídica;

9. Naturaleza del pretendido patrono: Alude al objeto del pretendido patrono, ya que constituye un indicio de inexistencia de laboralidad, el que la prestación de servicios carezca del rasgo de productividad, esto es, que no tuviese por objeto a obtención de medios de subsistencia para el trabajador y su núcleo familiar, tal como es el caso, que atendiese a móviles altruistas, benevolentes, religiosos, comunitarios o se preste a instituciones sin fines de lucro;

10. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena: Esto es el cúmulo de elementos de juicio tendentes a revelar que el beneficiario del servicio organiza, dirige y disciplina un proceso productivo, que por tanto las actividades contratadas estén integradas en las de la empresa beneficiaria en cuyo seno se inserta la persona natural prestadora del servicio (ajeneidad en la organización de los factores de producción, ajeneidad en los frutos, ajeneidad en los riesgos, poder de mando patronal y deber de obediencia del trabajador .supervisión y control disciplinario-); a ellos se pueden agregar;

11. Verosimilitud del negocio jurídico: Por virtud de las motivaciones,-necesitas- o la inexistencia de vínculos familiares afectivas o comerciales –affectio- entre las partes del negocio jurídico que se pretende simulado;

12. Los antecedentes judiciales o extrajudiciales del accionado: El habitus de quien aparece como patrono;

13. La precariedad económica de quien aparece como comerciante – independencia-;

14. El desequilibrio en las prestaciones que dimanan del negocio-disparitesis-;

15. La pasividad del prestador de servicio frente a la conducta preponderante del beneficiario –dominancia-;

16. La conducta evasiva u obstruccionista del beneficiario del servicio durante el juicio indicios endoprocesales-;

De obtenerse un cúmulo indiciario positivo, la consecuencia directa e inmediata es la calificación del contrato como contrato de trabajo, con lo que el trabajador debe beneficiarse de la protección de la legislación laboral. (Vease, A.B. en ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo en Suiza, CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Serie Eventos Nº 7 T.S.J., Caracas, Pág. 127).

Observa este Juzgador que durante la realización de la audiencia de juicio el dìa 10 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la demandada expone “…al dar contestación a la demanda como punto previo alegamos de conformidad con el Art. 361 del la falta de cualidad del actor para intentar el juicio,( …) que es bien sabido que el Art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se presume la existencia de la relación laboral pero también la doctrina y la jurisprudencia establece que a pesar de ser una presunción iuris et de iuris es iuris tantum, ya que esta concebido y reúne tres elementos, prestación de servicio y subordinación, en el caso que nos ocupa es indudable que al haber contratado sus servicios para que cantara allí daba la primera condición, quedaba demostrar la subordinación y la contraprestación cuya característica es que sea de carácter salarial al probar la existencia de la subordinación al momento de contestar la demanda alegamos la existencia de la falta de subordinación técnica ya que hemos concebido que el mismo era cantante y prestaba su trabajo independientemente, sin ningún tipo de subordinación, porque no existe la subordinación disciplinaria ya que no cumplía un horario, segundo no gozaba de los beneficios que gozaban los demás trabajadores, tercero no estaba obligado a venir igual que el resto de las personas a cumplir un horario, sino cuando se necesitaba se le llamaba, en cuanto a la subordinación técnica no existe, ya que no se le controlaba la actividad a realizar (…) en cuanto al salario se ha dicho en que las características que reúne el salario tiene que tener la condición de tipo laboral, periódico, concurrente, etc., este no es el caso ya que este iba cobraba y si no iba no cobraba, esta no se le pagaba en efectivo el se lo consumía en el negocio. Visto lo expuesto nosotros para probar la falta de subordinación promovimos prueba de testigos que la Juez de Primera Instancia no los aprecio por cuanto no merece plena fe sin fundamentar (…) y pido que se declare la inmotivaciòn y violación del 509, ya que no hace una relación ni un análisis completo de los testigos y en esto la jurisprudencia ha sido conteste en que el juez debe explanar en la sentencia las preguntas y repreguntas para decir porque no los aprecia (…). Igualmente, los testigos L.J.M.G. quien es reconocida por este juzgador como testigo veraz, por haber trabajador para la empresa demandada como secretaria, y fuese promovida por la parte demandada, señaló que el demandante era musico del local lo cual es apreciado por este juzgador tomando en cuenta el principio de divisibilidad de los dichos de los testigos, por el cual este Juzgador puede apreciar los dichos de los testigos de manera dividida, toda vez que no era de la competencia de dicha testigo saber si el ciudadano demandante recibia o no instrucciones sobre su labor de parte del patrono, ya que ello escapaba a sus competencias como secretaria. Por igual sucede con el testimonio rendido por el ciudadano C.R.M.N., quién también afirmó que el demandante trabajaba como pianista, ya que el hecho de que el demandane trabajase por su cuenta o no, no puede ser objeto de los dichos de un testigo, toda vez que ello le corresponde calificarlo a este Juzgador, igual sucede con el testimonio del ciudadano R.D.P.D.S., que declaró que el demandante era músico, y no podía él saber cuando el dueño del local había o no llamado para trabajar al demandante, ya que ello era exclusivo del régimen pactado entre el demandante y la demandada; por lo que puede apreciar este Juzgador que queda comprobado mediante una confesión libre y espontánea de la demandada hecha mediante la prueba de declaración de parte, y mediante el dicho de los testigos promovidos por ésta, que el ciudadano S.A.J.M. presto servicios de manera personal como músico y cantante así como mejoraba el lugar creando un ambiente ameno para los comensales y visitantes de la tasca por orden y cuenta de la demandada, y por lo que este Juzgador considera que existen los elementos esenciales para la formación de una relación laboral, como lo son la prestación de un servicio personal de carácter laboral, la subordinación o dependencia ya que para laborar en la mencionada Tasca requería de las ordenes, pautas, el tipo de música que se iba a tocar , así como que el patrono proporcionara el audio o sonido que se escucha en el local, así como el salario devengado por el trabajador, por la prestación de servicio personal, es decir una retribución económica por el trabajo realizado en forma permanente e interrumpida, operando en consecuencia la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio y quien lo reciba.

Esta norma del artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo constituye una regla de experiencia que ha asumido eficacia normativa. En consecuencia, al igual que en el p.r., en donde el demandado no gozaba de buena fama y era por tanto, considerado como no merecedor de gozar de la ventaja derivada de la absolución por falta de prueba, que en nuestro derecho del trabajo, la norma ordena condenar al empleador por vía del artículo 65

Ley Orgánica del Trabajo, aplicando por parte del legislador, para ello una regla extraída de la experiencia común a la relación laboral, que se fundamenta en la mayor proximidad del empleador a las pruebas, y por tanto es un criterio de conveniencia que relaciona la prueba con la actividad de la parte demandada, esto es el patrono.

Este artículo consagra la presunción de la existencia de la relación de trabajo, como pronunciamiento determinante de la controversia que se traído a la esfera jurisdiccional laboral; tal presunción, sólo puede surgir si dentro de la secuela del juicio ha quedado efectivamente demostrado que el actor ha prestado un servicio de manera personal. Al respecto, es de señalar por este Juzgado Superior, que la relación jurídica laboral se caracteriza por ser intuito personae en lo que se refiere a la persona del trabajador, la intimidad de la conexión entre el objeto del contrato de trabajo y su objeto hace desde luego que la prestación contractual de trabajo sea personalísima y por tanto es inescindible del trabajador como sujeto del mismo.

De conformidad con lo expuesto y conforme a la doctrina que ha venido asentando el Tribunal Supremo de Justicia, es un principio admitido ya en el campo de la legislación del trabajo que donde exista la prestación de un servicio personal en relación de subordinación, habrá que aplicar el derecho de trabajo, cualquiera que haya sido la intención de las partes al celebrar el contrato, ya que la intención correctiva y moralizante del legislador del trabajo modifica y sustituye la voluntad de los celebrantes del nexo contrario a su pauta jurídica y moral, al par que limita la capacidad de obrar del patrono para elegir la clase de trabajo mas conveniente a su interés; y es que, comprobada la relación de subordinación, la presunción derivada del artículo 65 antes citado, se transforma en presunción “Iuris”, transformación que, a su vez se funda en el hecho de que el derecho del trabajo es el derecho imperativo y que en esa virtud, la voluntad de las partes es inoperante evitar su aplicación.

En conclusión el origen de la presunción iuris tantum de la relación de trabajo se encuentra establecida en la Ley del Trabajo, a favor de la persona que presta un servicio a otra y la obligación o carga que deberá asumir esta otra, de excepcionarse, alegando, alegando una relación de otro tipo, y de demostrar la naturaleza extra laboral de la relación alegada. Por lo tanto, si no logra probar la demandada que el vinculo que unió al demandante tenia naturaleza mercantil, es imperativo legal, declarar que la relación jurídica era de carácter laboral por quedar firme la presunción legal de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo: Para que una persona natural sea considerada trabajador se requiere que preste una labor por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

Atenidos a la clasificación apuntada por el español L.M.S. en su obra “Técnica Probatoria” (Barcelona, España, 1967, p. 223) la presunción laboral podría incluirse dentro del grupo calificado por ese autor como monobásicas, por requerir de un solo indicio para formarse. Empero, aunque la presunción se sirve únicamente de la actividad personal, como hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres), posible, determinada o determinable. Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral:

Ser, o haber sido, desarrollada por una persona natural, ya que el propósito tutelar de toda legislación del trabajo sólo se concibe referido a la actividad humana para otro, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas; b) Que su realización exija la continuada presencia personal, física y psíquica, del autor del esfuerzo; c) Ser, o haber sido, realizada personalmente, de modo directo e inmediato en interés de quien la recibe, es decir, sin la intermediación de otras personas físicas (que, en tal supuesto vendrían a ser los verdaderos sujetos de la presunción), o jurídicas.

El monto y modalidades de la remuneración, la duración de la actividad, su índole o naturaleza, su continuidad y exclusividad, así como los signos que permiten caracterizarla de subordinada, son innecesarios al hecho básico indiciario del contrato de trabajo, fuente de la presunción. Presumir el contrato de trabajo es, pues, presumir que la actividad reúne los elementos indispensables para identificar el objeto de esa especie de contratos y, también presumir la capacidad jurídica, el consentimiento válido y la intención de quien la realiza de vincularse por un convenio laboral. (Véase Revista de Derecho Nº 3 del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001).

En consecuencia, declarada como fue que existió entre el ciudadano J.M.S.A. y la Sociedad Mercantil “TASCA EL MONASTERIO, C.A.” una prestación de servicio de carácter personal, existía también el elemento subordinación, entendiéndose por esta que el trabajador estaba sujeto a las reglas o instrucciones para la realización de la actividad le indicaba el director de la empresa ciudadano I.D.J.V. –subordinación técnica- lo cual se desprende de lo expresado por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio de las preguntas realizadas por este Juzgador, en la cual expresa que los pagos están sujetos a si el accionante cantaba o no cantaba, vale decir, que era cantante exclusivo de la empresa demandada, que recibía ordenes de el ciudadano I.D.J.V. actuando como socio de la empresa a lo que el ciudadano J.M.S.A. debía cumplir las ordenes de él emanadas, así como recibir los pagos.

El tratadista mexicano M.d.L.C., afirma que:

Donde exista subordinación como poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de derecho civil

(M.d.L.C., Derecho Mexicano del Trabajo, tomo I, Pág. 513).

Por lo que en principio de primacía de la realidad de los hechos, establecidos expresamente en el literal “c” del artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es deber para este Juzgador considerar los hechos que configuran en la práctica la relación jurídica que existió entre el ciudadano J.M.S.A. y la sociedad mercantil “TASCA EL MONASTERIO”, con preferencia a las formas o intención que las partes hayan dado a dicha relación, como auténtica garantía de la aplicación del Derecho del Trabajo; ha dicho el Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, Vicepresidente de la Sala de Casación Social, lo siguiente:

La experiencia nos enseña que son múltiples los motivos que conocemos pero no compartimos que han llevado a los empleadores a realizar estas conductas, siendo la razón más habitual la sustentada en factores económicos, porque no es lo mismo tener un trabajador independiente que tener un trabajador dependiente en el seno de una planta. Al trabajador independiente no se le pagan prestaciones sociales, ni días de descanso, ni horas extras, ni seguridad social alguna, porque él es un trabajador independiente, lo cual produce un elevado beneficio económico al particular, pero crea un mal para la sociedad, porque en la medida en que el trabajador se deslaboraliza, bajo las más disímiles formas de prestación del servicio personal situadas en el Derecho Mercantil o en el Derecho Civil, se causa un problema a la sociedad en general, porque puede lesionar el ambiente, el medio ambiente, las condiciones de higiene y seguridad, las condiciones económicas de abandono del hombre, es decir, que se pueden provocar aun males mayores.” (El Principio General de la Primacía de la Realidad de los Hechos en el Derecho del Trabajo según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Doctrina comentada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación social, Serie Eventos No. 6 T.S.J., Caracas, 2002, pág. 44).

Y finalmente, también existió el elemento de ajeneidad, ya que simultáneamente con la dependencia o subordinación ha de evaluarse la presencia de la ajeneidad en los riesgos, en los frutos y en la organización y propiedad de los medios de producción de bienes y servicios, para determinar si quien demanda beneficios laborales tiene realmente la condición de trabajador, y así observar, si los frutos del trabajo se atribuían al patrono, ya que los frutos desde el momento mismo de su producción, por lo que aprecia este Juzgador, y así observar, si los frutos del trabajo se atribuían al patrono, ya que los frutos desde el momento mismo de su producción, por lo que aprecia este Juzgador que, los frutos pertenecían a la persona de la sociedad mercantil “TASCA EL MONASTERIO, C.A.,” con lo que conllevaba que el ciudadano J.M.S.A. no corría el riesgo por la colocación del resultado de su trabajo, por lo tanto, cualquiera que fuese la receptividad de los clientes en relación al fruto de su trabajo, el ciudadano J.M.S.A. tenia el derecho a percibir su remuneración, y la sociedad mercantil “TASCA EL MONASTERIO, C.A.” corria con todo el riesgo, tanto en sus consecuencias favorables como en las eventuales consecuencias negativas, en beneficio o perjuicio de la labor. ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, tiene facultad el Juez del Trabajo, como sucede en cualquier otra materia, actuando como rector del proceso, siempre y cuando mantengan las partes su derecho a la defensa o igualdad de las partes, para fundamentar su decisión utilizar o aplicar los principios constitucionales. Así tenemos que se destaca, el principio denominado “del debido proceso”, referido, tanto al deber del Juez de garantizar la defensa o igualdad de las partes, como al de establecer consecuencias a las conductas de éstas en el procedimiento; tenemos también el principio “de la adaptabilidad del proceso a las exigencias de la causa” delimitantes ambos, de la actividad del Juez y los litigantes. Aplicando dichos principios y respetando otros criterios, afirmamos en esta materia, por equidad y principio laboral propio, no puede ser una forma sacramental, exegética, sino matizada por la adaptación procesal a la verdad real. En este orden de ideas, en los juicios laborales existe ahora, la incorporación de otros principios de rango constitucional: el de la primacia de la realidad sobre las formas y la c.d.p. como instrumento para la consecución de la justicia material, atendiendo no sólo a las formalidades esenciales, que se yerguen en reglas generales de hermenéutica jurídica.

Siguiendo este mismo orden de ideas, tenemos que, la equidad a diferencia de la justicia, toma en cuenta un sentido humano que debe tener el Derecho, prevaleciendo, frente a las consideraciones normales y regulares, la circunstancia del caso concreto. La equidad, que no es fuente de derecho naturalmente, deviene en instrumento para hacer incidir en el derecho positivo los criterios informadores de los principios generales. Siendo la equidad una de las expresiones del ideal de justicia informador del ordenamiento, y siendo ésta un ingrediente necesario del Derecho positivo, la equidad viene a formar parte de él. Por eso, cuando se contrapone solución de Derecho frente a solución de equidad, no debe entenderse que la misma supone un escapismo, sino el recurso a otras normas que se aplican así mismo equitativamente, aunque no estén formuladas legalmente. Consiguientemente, una solución de equidad no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utilización conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin embargo, podrán recibir la beneficiosa influencia de la equidad. No obstante, y de manera ocasional, le cumple el cometido de expresar un arbitrio ajustado al caso por el Juzgador, si está expresamente reconocido en las normas.

Las presunciones legales son conjeturas sobre la existencia de un hecho desconocido, pero verosímil, difícil de probar, basadas en otro cercano o conexo que se conoce. Este hecho obra como prueba indirecta, o fuente de prueba, del que se quiere probar, objeto de la presunción. La dificultad o imposibilidad de la prueba del hecho probable explica el mecanismo presuntivo, que fija el factum por demostrar mediante el razonamiento deductivo y el concurso de la experiencia.

En consecuencia y en el caso concreto que nos ocupa, observa éste sentenciador que al establecerse que efectivamente existió una relación laboral entre el demandante J.M.S.A. y la empresa “TASCA EL MONASTERIO, C.A.”, ya que se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía de la realidad, debe en consecuencia apreciar que la parte actora alega que, en fecha 21 de febrero de 1999 ingreso a prestar servicios personales como músico y cantante para la empresa demandada, con una jornada los días martes, miércoles y jueves de 7:30 p.m. a 12:30 a.m. y los días viernes y sábados de 7:30 p.m a 2:30 a.m. devengando un salario desde el 21 de febrero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2001 de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,oo) diarios y desde el 01 de enero de 2002 hasta el 19 de junio de 2002 un salario de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,oo) diarios, fecha en la cual fue despedido, que el salario de el ciudadano J.M.S.A. fue de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 257.144,10) mensuales al momento de la terminación de la relación laboral, como fecha de inicio de la relación de trabajo el 21 de febrero de 1999 y que la culminación de la relación de trabajo ocurrió en fecha 19 de junio de 2002, y se desarrollaba en el siguiente horario de trabajo de 7:30 pm a 12:30 am y los días viernes y sabados de 7:30 pm a 2:30 am, y por tanto que la sociedad mercantil “TASCA EL MONASTERIO, C.A.,” le adeuda los montos siguientes: prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, a la participación de los beneficios, indemnización por despido injustificado y la sustitutiva de preaviso señalada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo, que hubo un despido injustificado y así se declara por este Tribunal.

El artículo 66 de la Ley Orgánica del Trabajo, prescribe la que la prestación de servicios personales por subordinación y por cuenta ajena, debe ser remunerada, por lo que la aplicación de la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispenso o desplazo la carga de la prueba de los conceptos y montos reclamados, del ciudadano J.M.S.A., tal y como lo prevé el artículo 1.397 del código civil, a la sociedad mercantil demandada TASCA EL MONASTERIO, C.A.

En consecuencia, por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba en este proceso, así como el principio de la equidad, es deber para este Juzgador condenar a pagar en el dispositivo de esta sentencia a TASCA EL MONASTERIO, C.A., los montos y conceptos reclamados por la parte actora, toda vez que la carga de la prueba para desvirtuar la pretensión le correspondió a ésta, por tanto, también es deber condenarla a cancelar el monto que arroje la corrección monetaria cuantificada desde el 21 de febrero de 1999 hasta la ejecución del presente fallo.

DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos antes expuesto este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado G.C. apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil TASCA EL MONASTERIO ,C.A en fecha 10 de septiembre de 2003 contra la sentencia dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en fecha 03 de junio de 2003 en el juicio incoado por J.M.S.A. contra TASCA EL MONASTERIO C.A. TERCERO: SE CONDENA en las costas del Recurso de apelación a la TASCA EL MONASTERIO C.A., empresa demandada, y se condena a la TASCA EL MONASTERIO C.A., a pagar al ciudadano demandante J.M.S.A. la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 32.687.991,22) mas el monto que arroje la experticia complementaria del fallo cuantificada desde el 21 de febrero de 1999 hasta la ejecución del presente fallo, por haber resultado la parte demandada apelante totalmente vencida en el presente recurso de apelación de conformidad con lo señalado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

REGISTRESE en los libros y página WEB del Juzgado, PUBLIQUESE y déjese copia

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en Los Teques a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil tres (2003). Años 193º y 144º.-

EL JUEZ SUPERIOR,

DR. H.V.F.

LA SECRETARIA,

ABG. J.T.A.C..

Nota: en la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:30 p.m.) se público y se registro la anterior sentencia previo cumplimiento de Ley.

ABG. J.T.A.C.

LA SECRETARIA.

HVF/JTAC/ma

EXP. Nº 0033-03