Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Lara, de 12 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Lara

Barquisimeto, 12 de Mayo de 2011.

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2010-001477.

PARTES EN JUICIO:

PARTE DEMANDANTE: C.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.693.584.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: YARCELYS MOLINA CARUCI, L.M.Y. y J.R.D.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 69.771, 63.189 y 113.800, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CENTRO MEDICO DE ONCOLOGIA C.A, sociedad inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 13 de Agosto del 2004, bajo el Nº 24, Tomo 36-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: FILIPPO TORTORICI SAMBITO, H.A., A.C.V.P. y M.L.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 45.954, 55.040, 104.109 y 90.018, respectivamente.

______________________________________________________________________

I

BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa con demanda por diferencia de prestaciones sociales, interpuesta por el ciudadano C.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.693.584, en contra de la Sociedad Mercantil CENTRO MEDICO DE ONCOLOGIA C. A.

Posteriormente, se instaló audiencia preliminar el día 18 de Diciembre del 2009, siendo prolongada en varias oportunidades hasta la fecha 18 de Mayo del 2010 en la que se dio por concluida la audiencia preliminar ordenándose la remisión de la causa a los tribunales de juicio, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Tercero de Juicio de esta Circunscripción Judicial, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta, en virtud de lo cual los apoderados judiciales tanto de la parte actora como de la accionada apelan de la referida sentencia y el Juzgado A Quo oyó dicha apelación en ambos efectos y ordenó la remisión de la causa al Juzgado Superior.

Una vez recibido el asunto por esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 27 de Abril del 2011 difiriéndose el dispositivo por complejidad del fallo para el día 04 de Mayo del 2011 oportunidad en la se declararon PARCIALMENTE CON LUGAR ambos recursos de apelación.

II

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Llegada la oportunidad legal para exponer los fundamentos de la decisión, este Juzgador pasa a hacerlo en los términos siguientes:

La parte actora recurrente manifestó en esta audiencia que recurrió de la sentencia por cuanto en la misma se toman en consideración de manera repetida los mismos recibos presentados en original y copia, la juez ordenó indebidamente un doble descuento, entre los cuales tenemos los folios 154 repetido en el 145, 155 repetido en el 141, el 156 fue desconocido, el 163 repetido en el 137, el 164 repetido en el 147, el 172 repetido en el 169 y el 172 repetido en el 169, pertenecientes a la segunda pieza. En segundo lugar señala que el a quo ordenó a pagar la diferencia de utilidades, siendo lo correcto el pago de la totalidad de este concepto salvo de los años 2000 y 2008. Asimismo establece que en la sentencia recurrida no hubo pronunciamiento en cuanto al bono de transferencia ni en cuanto al bono vacacional, sin embargo el bono vacacional se ordena calcular en la experticia.

En cuarto lugar señaló que quedó claro en autos que el trabajador nunca disfrutó de días de descanso feriados ni vacaciones y que era el único técnico radiólogo, manifestó así mismo que el juzgado de instancia erró en considerar que con el pago de honorarios profesionales se cancelaba los sábados y domingos (como días de descanso) laborados por el actor, siendo incongruente en consecuencia la condenatoria del día de descanso compensatorio.

Por su parte, la demandada recurrente manifestó que no existe prueba alguna de que el actor haya laborado todos los días de descanso (domingos) días feriados y vacaciones de los 14 años que duro la relación laboral, considera que es un hecho inverosímil, en segundo lugar indica que su representación mantuvo que el trabajador devengó salario mínimo durante toda la relación de trabajo y fue demostrado por los recibos promovidos, al contrario del alegato del pago de honorarios profesionales de la parte actora cuyos recibos fueron desconocidos y no se consignaron sus originales. En tercer lugar, considera que la Juez valoró correctamente los recibos promovidos por su representación, dado que la contraparte se equivocó en la forma de ataque a estos instrumentos, asimismo señala que la actora promovió dos testigos uno de los cuales manifestó ser amigo intimo por lo cual debió ser desechado y la otra testigo demostró que el trabajador trabajaba a disponibilidad durante los fines de semana, señaló que la carga de la prueba en materia de conceptos extraordinarios corresponde al trabajador con lo cual no cumplió.

Así mismo indicó que la empresa demostró el pago y disfrute de las vacaciones siendo carga de la prueba del actor que no las disfruto, en quinto lugar, en cuanto al beneficio de alimentación niega el derecho por cuanto para la fecha la empresa no contaba con mas de 50 trabajadores por lo que su representada queda excepcionada, además la actora no demostró lo contrario, no se puede invertir la carga de la prueba, en virtud de ello, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, sea declarado sin lugar el recurso de la parte actora y se revoque la sentencia en los términos expuestos.

Ahora bien, observa quien juzga que en virtud que ambas representaciones ejercieron recurso de apelación que involucran el fondo de la sentencia recurrida, quien suscribe se encuentra en la obligación de pasar a conocer en su totalidad y a tales efectos considera necesario efectuar una valoración probatoria general de la presente causa, lo cual se realizará de seguidas:

Pruebas Promovidas por la Parte Actora:

• Copia de liquidación de prestaciones sociales y constancia de pago de fecha 13/12/2008 insertas a los folio 65 y 66 de la pieza 1 las cuales fueron igualmente promovidas por la parte accionada a los folios 176 y 177 de la pieza 2. Al respecto de la valoración de tales documentales se observa que dado que las mismas fueron presentadas por ambas representaciones se observa su voluntad de hacerlas valer, por lo que se les reconoce pleno valor probatorio, evidenciándose de las mismas las cantidades que le fueron canceladas al trabajador al término de la relación laboral vale decir: pago de arreglo de prestaciones que incluye, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, intereses sobre prestaciones y que a dichos montos se le dedujeron adelantos de prestaciones, adelanto de intereses sobre prestaciones, preaviso, pago de factura de intervención quirúrgica, complemento de cancelación de factura Nº 29496, complemento de cancelación de factura 33022. Así se establece.

• Constancias de pago por concepto de honorarios profesionales de fechas 15/11/2005, 03/05/2006, 04/08/2006 y 29/08/2006 cursantes a los folios 67 al 70 de la pieza 1. Acerca de su valoración, se observa que la parte demandada señaló en la audiencia de juicio que las mismas no emanaban de ella, ni se encontraban firmadas por persona alguna y luego las impugnó por ser copias, por su parte la demandante insistió en las mismas, de la revisión de dichas documentales se verifica que efectivamente no están suscritas razón por la cual se desechan. Así se establece.

• Constancia de pago de fecha 28/02/2007cursante al folio 71 de la pieza 1, La parte demandada señala que las impugna por ser copia y de su revisión se desprende que no tiene firma del actor, razón por la cual se desecha del acerbo probatorio. Así se establece.

• A los folios 72 al 103 de la pieza 1 corren insertas constancia de pago donde se evidencia como concepto el pago de honorarios profesionales de fechas 10/04/2007, 26/04/2007, 09/05/2007, 03/07/2007, 22/07/2007, 11/08/2007, 17/08/2007, 21/08/2007, 04/10/2007, 03/11/2007, 18/11/2007, 05/12/2007, 18/12/2007, 08/01/2008, 17/01/2008, 01/02/2008, 19/02/2008, 06/03/2008, 19/03/2008, 02/04/2008, 17/04/2008, 05/05/2008, 19/05/2008, 18/06/2008, 02/07/2008, 17/07/2008, 29/07/2008, 02/09/2008, 22/09/2008, 03/10/2008, 17/10/2008, 04/11/2008 con firma del actor y algunos con sello húmedo de la empresa accionada. En cuanto al control de la prueba en fase de juicio de estas documentales se observa que la parte demandada impugnó las insertas del folio 72 al 92 por ser copia y señaló que la inserta al folio 93 además de ser copia indicó que el sello que aparece en las mismas no dice nada, así mismo impugnó las insertas a los folios 97 por ser copia y desconoció las que cursan a los folios 95, 96, 100, 101, 102, 103 Por su parte, el demandante en la audiencia de juicio insistió en las mismas, señaló que la demandada tiene las originales y que en todo caso las insertas a los folios 95, 96, 100, 101, 102 y 103 insiste porque son originales y tienen sello de la empresa, además la inserta al folio 98 no fue desconocida y es el mismo formato.

Asimismo, la parte actora indicó que se promovió y admitió una prueba de exhibición al respecto y la demandada se negó porque a su juicio tal probanza fue requerida en forma genérica y además rechazó el pago de honorarios profesionales. En consecuencia de lo anterior, este juzgador observa que efectivamente la totalidad de las documentales referidas fueron promovidas en copia sin embargo su exhibición no fue cumplida por la parte accionada, sin embargo se observa que a los folios 72 al 80 se encuentran firmados por el actor, así como del folio 82 al 84 y del 86 al 89, 91 al 93, 95 al 103 e igualmente presentan sello húmedo las constantes a los folios 95 y 96, 98 al 100 y 103, quedando sin ser impugnadas las cursantes a los folios 94, 98 y 99 las cuales tienen características muy similares al resto, razón por la cual se les reconoce valor probatorio a dichas documentales por cuanto no fue desvirtuado de manera alguna su validez y serán adminiculadas con el resto del material probatorio. Así se establece.

• De igual manera se observa que la actora promueve prueba de exhibición relacionada con libros de contabilidad legales, nomina de empleados desde el 18 de Junio de 1994 al 15 de Enero del 2009, recibos de cancelación de vacaciones, utilidades, bono vacacional, salarios, comisiones, honorarios profesionales, bonos especiales, días feriados, domingos y descanso; carta de renuncia, original de liquidación de prestaciones sociales, recibos de pago de sueldo quincenal, recibos de pago de honorarios profesionales y listado de pacientes relacionados a este mismo concepto. Al respecto la accionada rechazó la forma en que se promovió la exhibición de los libros contables y la existencia tanto de los recibos de pago de honorarios profesionales como del pago de domingos y feriados, adujo que los recibos de pago y la liquidación fueron promovidos y en cuanto al listado de pacientes alegó que no podía presentarse por resguardo de la identidad de los mismos. En relación a ello quien juzga observa que efectivamente las documentales de pago se salario quincenal y liquidación constan a los autos, sin embargo la presentación de libros de contabilidad y listado de pacientes son pruebas admitidas por la instancia y son documentos que debe llevar el empleador, razón por la cual se dan por ciertos los dichos al respecto del demandante, al igual que se le da valor a los recibos de pago de honorarios profesionales referidos por la parte actora por cuanto fueron consignados en copia por la misma .Así se establece.

• Asimismo promovió la parte demandante la declaración de los ciudadanos RENY CORDONES, H.C. y L.R., siendo que solo los dos últimos nombrados comparecieron a la audiencia de juicio y manifestaron lo siguiente:

El Ciudadano L.J.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.193.338, manifestó que conoce al actor desde que tenia 8 años, desde que estudiaban y después en el Centro Medico le hacia transporte, tienen amistad intima, también conoce a los representantes de la empresa, una de ellas es Magdy Andueza y es amigo de algunos representantes, porque siempre le hacia transporte.

A las preguntas realizadas por la representación del actor contestó que le hacia transporte al actor desde las 7 de la mañana a 7 de la noche, sábados, domingos, feriados y de madrugada, a toda hora que lo llamaran de la clínica, manifestó que conocía las instalaciones de la clínica, no había comedor, solo cafetín y cada quine pagaba su comida, así mismo señala que el mismo actor debía buscar otro radiólogo para que trabajaba cuando le daban vacaciones en periodos de 15 días.

En cuanto a la representación de la demandada, manifestó que tacha el testigo por de conformidad con el articulo 100 de la ley orgánica del trabajo por cuanto el testigo manifestó ser amigo intimo del actor.

La juez preguntó al testigo y respondió que debía buscar al actor de lunes a sábado de 7 de la mañana a 7 de la noche y llevarlo varias veces en la madrugada, expuso que el actor no agarraba vacaciones, pudo observar en 2 oportunidades que tuvo 10 o 12 días de descanso, manifiesta que el mismo actor debía buscar otro técnico que lo remplazara, no sabe el salario del actor.

Luego se llamó a la ciudadana H.M.C.R., titular de la cedula de identidad Nº 7.332.435, previa su juramentación, la ciudadana manifestó que es técnico radiólogo, trabajaba en el Centro de Imágenes J.d.D.M. desde el 01/06/2005 que está ubicado en el sótano del Centro Medico de Oncología, señaló que coincidía con el actor en el cafetín y compraban su almuerzo, manifiesta que trabajaban de 7 de la mañana a 7 de la noche, los sábados y domingos eran por guardias y por disponibilidad las 24 horas del día, manifiesta que tuvo contacto con el actor hasta el 2009 fecha en la cual renuncio, señala que había otro técnico radiólogo que lo llamaban eventualmente.

A las preguntas realizadas por la representación del actor contestó que conoce las instalaciones de la empresa y no hay comedores por lo que debía comprar su comida y veía a empleados de la clínica que bajaban con sus loncheras, expone que no tiene conocimiento del número de trabajadores pero si veía muchos, cree que se superaban los 50 trabajadores, señala que coincidía sábados, domingos y feriados por que eran los únicos técnicos, manifiesta que a mediados del 2008 entrenaron a otro técnico pero no era fijo, expone que el actor no tenia días de descanso por cuanto tenían una demanda considerable de pacientes, manifiesta que en el tiempo que estuvo trabajando no vio un periodo de vacaciones, siempre vio al actor trabajando.

En cuanto a la representación de la demandada, manifiesta que vio al actor hasta el día que trabajo en la empresa, si estaba de vacaciones no lo podía ver, cumplía un horario los sábados en la tarde, domingos y feriados en el tiempo que duraba el estudio tomográfico que iba a realizar, es decir podía tardar hasta 3 horas, no cumplía horario pero estaba a disposición, expone que para ver al actor debían coincidir en el almuerzo, pero puede dar fe de que estaba trabajando por que entraban a la misma hora, manifiesta que no contó el personal pero si veía a muchos trabajadores.

La juez preguntó al testigo y respondió que los sábados, domingos, feriados y madrugadas eran a disponibilidad, señala que no sabe si el actor tenia comisiones, manifiesta que ella comenzó a laborar en el 2005 y para esa fecha ya estaba el actor.

Al respecto de la valoración de dichas testimoniales quien juzga observa en cuanto al ciudadano L.J.R. que el mismo fue tachado y que efectivamente manifestó que le unía al actor una amistad de varios años, razón por la cual se desecha tal testimonial. Ahora bien en relación a la testigo H.M.C.R., sus dichos se valoran observándose que labora en la institución demandada, con el mismo cargo del demandante y se desprende las características horarias y condiciones en general en las que se desempeñaba el actor, además hizo referencia a la cantidad aproximada de trabajadores que labora en la accionada.Así se establece.

Pruebas Promovidas por la Parte Accionada:

• Desde el folio 108 hasta el 208 de la pieza 1 al 78 pieza 2 cursan documentales correspondientes a los meses de enero a julio de 2008 del cual se desprende el pago Sodexho Pass Alimentación, gastos administrativos, 9% I.V.A, 75% del I.V.A, 2% .I.S.R.L., con sello húmedo de la demandada, así como comprobantes del pedido y planillas de entrega Sodexho Pass firmadas por los trabajadores. Al respecto de su valoración se observa que la parte actora impugnó alguno de estos por impertinentes por ser pagos de manera general que solo demuestran la cancelación del año 2008. Sin embargo, a criterio de este juzgador, dicho alegato no desvirtúa la veracidad de tales documentales, razón por la cual se le reconoce pleno valor probatorio, desprendiéndose el pago del beneficio de alimentación durante el año 2008. Así se decide.

• A los folios 79 al 92 de la pieza dos constan documentales relativas al pago y disfrute de las vacaciones vale decir: recibo de pago de fecha 16 de Julio de 1998 donde se evidencia pago de vacaciones del periodo 1997-1998; solicitud de vacaciones anuales correspondiente al periodo 97-98 a partir del 03-08-98 de fecha 13 de julio de 1998; recibos de fechas 15/07/99, 14/07/2000, 28/06/2002 y 15/07/2003 donde se evidencia pago de vacaciones por los periodos 1998-1999, 1999-2000, 2001-2002 y 16/07/2003 al 11/08/2003 en original y copia. solicitud de vacaciones correspondientes al periodo 2002-2003 con firma del actor. recibos de pago de vacaciones de fechas 10/06/2004, 14/12/2005, 10/07/2006 y 27/07/2007, por los periodos de 2003-2004, 2005-2006, 28/07/2007 al 01/09/2007 liquidación de vacaciones donde se evidencia pago de días hábiles, días adicionales, feriados y domingos, bono vacacional y días adicionales con firma del trabajador recibo de pago de fecha 02/08/2008 donde se desprende pago de liquidación de vacaciones 2007-20085, días hábiles, días adicionales, feriados y domingos, bono vacacional y días adicionales con deducción de seguro social obligatorio, seguro paro forzoso y ley política habitacional con firma del trabajador y sello de la demandada. liquidación de vacaciones donde se refleja pago de días hábiles, días adicionales, feriados y domingos, bono vacacional y días adicionales con deducción de seguro social obligatorio, seguro paro forzoso y ley política habitacional. Al respecto de su valoración se observa que en la fase de juicio la parte actora desconoció algunos aduciendo estar adulterados, sin embargo se observa que en su mayoría están firmados por el actor y no se propuso experticia alguna para desvirtuar su veracidad, aunado a ello se reflejan en dichas documentales las fecha de salida y reincorporación de los periodos vacacionales, punto controvertido en el presente asunto, razón por la cual se les reconoce pleno valor probatorio. Así se establece.

• Autorización para descuento de prestaciones por intervención quirúrgica realizada por C.A.S.M. de fecha 27 de noviembre de 2008. Se evidencia folio 93 de la pieza 2, al respecto de la cual la parte actora refirió que eran impertinente porque eran pagos a terceros, sin embargo de su lectura se evidencia la autorización por parte del trabajador al descuento en sus prestaciones del importe relacionado a una intervención quirúrgica de la que fue objeto, la misma se adminiculará con el resto del acerbo probatorio. Así se establece.

• Asimismo, fueron promovidas por la accionada una serie de documentales referidas a descuentos efectuados al trabajador por motivos de servicios médicos vale decir: facturas de crédito de 15 y 30 días por gastos de emergencia, laboratorio, medicinas, materiales, oxigeno de emergencia gastos de hospitalización y consulta; órdenes de exámenes y servicio de emergencia a favor del actor, ordenes de exámenes a nombre de la ciudadana H.O. (esposa del trabajador) y C.M. (madre del trabajador) los cuales constan a los folios 93 al 132 de la pieza 2.Al respecto de su valoración se observa que en la fase de juicio la mayoría de dichas documentales fueron impugnadas por ser copias simples y la parte demandada insistió en su valor, no siendo demostrada su falsedad, razón por la cual se les reconoce pleno valor probatorio. Así se establece.

• A los folios 133 al 136 cursan documentales de préstamos personales otorgados al actor en copia y el último de estos en original los cuales no fueron impugnados por el actor, razón por la cual se valoran plenamente. Así se establece.

• Seguidamente a los folios 137 al 166 de la pieza 2 cursan solicitudes de anticipo de prestaciones sociales con presupuestos por remodelación debidamente firmados por el actor presentados en distintos años durante la relación laboral los cuales fueron recibidos por la accionada así como recibos de pago de adelanto de prestaciones. Al respecto de su valoración se observa que no fueron impugnados por el actor razón por la cual quien juzga reconoce su valor probatorio, ahora bien es menester establecer que algunos pagos constan en original y copia, razón por la cual a los efectos de establecer cuales deberán ser desechados en la oportunidad del calculo respetivo se pasa a mencionar los folios que constan en copia los cuales deben ser omitidos en la estimación a fin de no incurrir en un descuento doble de lo ya pagado por la accionada, vale decir: 145 ( por ser copia del 154) , 147 (por ser copia del 164), 148 (por ser copia del 152), 155 (por ser copia del 141), 163 (por ser copia del 137).Así se establece.

• A los folio 167 y 168 de la pieza 2 cursan pago de intereses de prestaciones sociales hasta el 2006 de fecha 29/06/2007 y 03/07/2007, los folios 171 y 172 son copias de los folios 167 y 169 respectivamente, razón por la cual se desechan. Así se establece.

• A los folios 173 y 174 de la pieza 2 cursan recibos de pago de fechas 29/06/2007, 17/08/2007, 16/12/2008, 07/12/2000, donde se evidencia pago de utilidades de los años 2008 y utilidades del año 2000, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, razón por la cual se reconoce su valor probatorio. Así se establece.

• Copia de Renuncia suscrita por el actor de fecha 27/11/2008 la cual cursa al folios 175 de la pieza 2 con su firma y huella dactilar. Tal documental nada aporta a los hechos controvertidos tomando en cuenta que la fecha y la forma de terminación de la relación laboral no se encuentran controvertidas. Así se establece.

• Consta al folio 176 de la pieza 2 copia de la documental cursante al folio 146 y se refiere a recibo de pago de fecha 13/12/2008 donde se evidencia pago de arreglo de prestaciones, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional e intereses de prestaciones con deducción de adelanto de prestaciones, adelanto de intereses de prestaciones, preaviso, pago de factura de intervención, complemento de cancelación de factura 33022, firmada por el actor y con sello de la demandada. Al respecto de su valoración se reconoce su valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte actora. Así se establece.

• En autos se evidencia a los folios 178 al 216 de la pieza 2 cursan recibos de pago de fechas 30/10/2002, 13/08/2003, 15/05/2003, 28/06/2003, 31/07/2003, 14/07/2003, 13/06/2003, 22/04/2002, 30/09/2002, 14/09/2000, 14/05/2002, 14/03/2002, 24/03/2002, 13/04/2002, 13/09/2003, 14/10/2000, 30/10/2000, 15/05/2000, 15/02/2000, 14/08/2000, 15/03/2000, 30/03/2000, 31/08/2000, 28/04/2000, 27/09/2000, 30/05/2000, 13/04/2000, 27/09/2000, 14/09/2000, 12/09/2002, 29/08/2002, 13/07/2000, 15/12/2000, 14/10/2002, 29/11/2000, 28/02/2000, 15/11/2000, 29/12/2000 y 29/06/2000, donde se evidencia pago de quincenas, abono de préstamo, pago de quincena desde 01/08/2003 al 15/08/2003, pago de primera quincena de marzo y abono de préstamo, pago de segunda quincena de junio y abono de préstamo, sueldo quincenal de julio y abono de préstamo, primera quincena de julio y abono de préstamo, pago de primera quincena de junio y abono de préstamo, pago de honorarios profesionales y 10% de gasto de clínica, pago de segunda quincena de septiembre, abono de préstamo y abono a cuenta, pago de primera quincena de septiembre con deducción de ley política habitacional y abono a préstamo, pago de primera quincena de mayo con abono a préstamo personal y ley política habitacional, pago de primera quincena de marzo con abono a préstamo, descuento de factura a crédito y ley política habitacional, pago de segunda quincena de marzo con abono de préstamo y descuento de factura a crédito, pago primera quincena de abril con abono a crédito, descuento de factura a crédito y ley política habitacional de los años 2000, 2002 y 2003. En cuanto a su valoración se observa que dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas en la audiencia de juicio, por lo que este juzgador se le otorga pleno valor probatorio Así se establece.

• De igual manera la parte accionada promovió pruebas de informes dirigida a la Institución Bancaria Corp Banca y a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, sede P.T.. En referencia al primero se observa que sus resultas no constan a los autos y en razón a ello la parte promovente señalo en audiencia de juicio que era inoficiosa. En cuanto al informe correspondiente a la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, dichas resultas constan a los folios 26 al 29 de la pieza 3, observándose que dicho organismo envió comunicación adjunta al acta levantada en fecha 20 de Abril del 2009 en la cual se hace referencia a una serie de observaciones que fueron efectuadas por la unidad mencionada en relación a las condiciones laborales verificadas en la empresa demandada. Al respecto de su valoración, se reconoce pleno valor probatorio por ser documento publico administrativo sin embargo no versan sobre elementos controvertidos .Así se establece.

Así, efectuada la valoración de las pruebas constantes a los autos, pasa quien juzga a pronunciarse acerca de los conceptos que resultan procedentes, siendo para ello necesario hacer referencia a los términos en que fueron planteados los hechos por ambas partes en el juicio.

En este sentido, se observa que en el escrito libelar fue alegado que el actor se desempeñaba como técnico radiólogo en el Centro Medico Oncológico de Barquisimeto de forma continua, ininterrumpida por 14 años, 6 meses y 23 días, desde el 18 de junio de 1994 hasta el 15 de enero del 2009, fecha en la que terminó la relación por renuncia voluntaria, manifestó que se desempeñó todos los días de la semana de cada año, de lunes a sábado, cumpliendo un horario desde las 7 de la mañana hasta las 6 de la tarde, devengando un salario fijo muy inferior al causado, por cuanto en su salario base no le era tomado en cuenta el monto de salario correspondiente a los domingos y feriados trabajados, por ser único técnico radiólogo fijo, denuncia que dicha situación fue una constante durante todos los años y nunca fueron pagados ademas de no haberse reconocido su salario por honorarios profesionales. En atención a ello peticionó los siguientes conceptos: Indemnización por antigüedad, compensación por transferencia, Antigüedad anual, mensual y terminal, intereses sobre prestaciones sociales, intereses que se generen desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta su total y definitiva cancelación, vacaciones y vacaciones fraccionada (1994-1995 hasta la fracción de 2008-2009), Bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades (Diciembre de 1994 hasta 31/12/2008), Domingos y días feriados trabajados desde junio 1994 hasta el 15/01/2009, Días de descanso compensatorio por los domingos trabajados desde junio de 1994 hasta el 8/01/2009, Bono de alimentación desde el mes de septiembre de 1998 hasta la fecha de terminación de la relación 15/01/2009, Indexación o corrección monetaria de los conceptos laborales que se condenen a pagar.

Por su parte, en la contestación de la demanda la accionada rechazó todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte actora, especialmente que laborara todos los días de la semana, días de descanso y días feriados, estableció que el día domingo no era el día de descanso del actor, negó la existencia de un salario variable y el pago de honorarios profesionales, rechazó las incidencias alegadas en relación al pago de utilidades y bono vacacional, el no disfrute de las vacaciones, y que se adeude el bono alimenticio pretendido.

Sobre esa base y revisadas las pruebas insertas a los autos corresponde determinar los conceptos que resultan procedentes observándose en cuanto al salario que la parte actora alegó que el mismo era variable y que se conformaba por una parte fija a la cual se le adicionaba el salario por honorarios profesionales, promoviendo documentales previamente valoradas que evidencian tal pago en copias simples, la accionada al respecto aun y cuando negó tal pago no logró desvirtuarlo, además no presentó el listado de pacientes solicitados ni impugnó en su totalidad las referidas documentales dado que algunos folios no fueron objeto de impugnación. Aunado a ello y tomando en cuenta la testimonial de la ciudadana H.C. y las máximas de experiencia con respecto a la profesión de técnico calificado que desempeñaba el actor, se concluye que el mismo recibía adicionalmente al salario base una remuneración correspondiente a honorarios profesionales de forma regular, por la atención de pacientes en el referido centro de salud los días en que se encontraba de guardia no presencial, razón por la cual, la misma constituía parte de su salario, debiéndose tomar las cantidades señaladas en el escrito libelar dado que la accionada rechazó de forma genérica en su contestación dichos pagos y no aportó a los autos cantidades distintas a las referidas por el trabajador. Así se establece.

Ahora bien, en relación a lo pretendido por días domingos y feriados se observa que dicha carga probatoria correspondía al actor por constituir conceptos extraordinarios, de conformidad a lo previsto por la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social. En tal sentido, quedó evidenciado tanto de las pruebas documentales como del testimonio valorado de la ciudadana H.C. que al mismo se le llamaba sólo por el tiempo necesario para la atención de los pacientes fuera de su jornada ordinaria, cancelándosele dicho servicio a través del pago de honorarios profesionales, razón por la cual resulta improcedente el pago de días domingos y feriados y su incidencia salarial y por igual razón se niega el pago del día de descanso compensatorio demandado dado que constituye un concepto derivado de la procedencia o no de los días domingos y feriados. Así se establece.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional demandados se observa que constan a los autos el pago de las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los diferentes periodos causados durante la relación y se señalan las fechas de salida y reingreso, razón por la cual se concluye que el actor disfrutó sus periodos vacacionales toda vez que este no promovió prueba en contrario, sin embargo, los mismos fueron cancelados sobre la base de un salario inferior al devengado por el actor de conformidad con lo establecido en el particular anterior, en virtud de ello se ordena el pago de las diferencias generadas al respecto, vale decir, una vez que se establezca el verdadero salario devengado por el actor durante la relación laboral, deberá determinarse la diferencia que se le adeuda por cada periodo vacacional por la cantidad que no le fue tomada en cuenta en cada oportunidad. Así se decide.

En relación al concepto de utilidades, se observa que fueron demandadas por cada uno de los años de servicio prestados por el actor, siendo que la demandada solo demostró el pago de los años 2000 y 2008 de conformidad con las pruebas previamente valoradas, razón por la cual se ordena el pago de las utilidades correspondientes a los años 94 al 99 y 2001 al 2007 sobre la base del salario devengado por el trabajador el cual será determinado siguiendo los parámetros ya descritos. Así se establece.

Al respecto del pago de la prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales resulta procedente una diferencia al respecto a favor del actor en virtud que el salario tomado para su cálculo no era el correcto tal y como se explicó ut supra, en consecuencia una vez estimado el salario real del actor (compuesto por el salario base y el pago de honorarios profesionales) deberán recuantificarse los referidos conceptos y descontársele los anticipos sobre prestaciones sociales efectuados al trabajador durante la relación de trabajo que constan a los autos, En este sentido es menester aclarar que no serán tomados en cuenta los siguientes folios por constar doblemente en el expediente 145,147,148, 155 y 163 de la pieza 2. Así se decide.

En cuanto a la indemnización por compensación de transferencia, no consta a los autos que la misma haya sido cancelada por la accionada en su oportunidad al actor, razón por la cual la misma resulta procedente, en los términos en que fue demandada en el escrito libelar. Así se decide.

En cuanto al beneficio de alimentación se observa que la accionada alegó que no se encontraba obligada a su pago hasta el año 2004 dada la cantidad de empleados que tenía en su seno y a partir de allí alegó su cumplimiento; indicó asimismo la accionada que el actor tenia la carga de demostrar el número de trabajadores para el año 2004 lo que a su entender no realizó.

Ahora bien, observa al respecto quien juzga que fue promovida por el actor y admitida por el tribunal a quo la exhibición de la nómina de empleados desde el 18 de Junio de 1994 al 15 de Enero del 2009 y la demandada no cumplió con exhibirla alegando motivos de confidencialidad, por lo cual, siendo ésta una documental que por mandato legal debe llevar el empleador, deben entenderse como demostrados los dichos del demandante respecto de este concepto. En este sentido se verifica de las pruebas promovidas por la accionada que fueron valoradas ut supra, que la misma cumplió con el pago de dicho beneficio únicamente durante el año 2008 en razón a ello el beneficio de alimentación resulta procedente desde su entrada en vigencia es decir desde el 1 de Enero de 1999 hasta el mes de Diciembre del año 2007, monto que será determinado por expeticia complementaria del fallo.

En cuanto a la forma en que deberá ser estimado dicho beneficio es conveniente traer a colación la siguiente disposición de la ley de Alimentación para los trabajadores:

Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).(Subrayado del Tribunal).

(…)

Por su parte el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores:

Artículo 36.Cumplimiento Retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad escogida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero en efectivo. En ambos casos el incumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.( Subrayado del Tribunal).

En atención a lo establecido en las disposiciones citadas observa quien juzga que el beneficio de alimentación, deberá ser estimado sobre la base del 0.25 % de la unidad tributaria vigente para el momento de la elaboración del cálculo tomando en cuenta los días efectivamente laborados de acuerdo a la jornada alegada por el actor. Así se decide.

Sobre la base de lo anterior, deberá establecerse a través de experticia complementaria del fallo el salario real devengado por el actor previa inclusión de los honorarios profesionales señalados tanto en el libelo como en el escrito de pruebas y en consecuencia deberán recuantificarse los conceptos de: vacaciones y bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses y compensación por transferencia descontando los pagos que al respecto de tales conceptos efectuó la demandada durante la relación de trabajo, los cuales se encuentran demostrados a los autos exceptuado los constantes a los folios 145, 147, 148, 155 y 163 de la pieza 2. Igualmente en dicha experticia se estimará lo correspondiente al pago del beneficio de alimentación desde el 1 de Enero de 1999 hasta el mes de Diciembre del año 2007 sobre la base del 0.25 % de la unidad tributaria vigente para el momento de la elaboración del cálculo tomando en cuenta los días efectivamente laborados de acuerdo a la jornada alegada por el actor. Así se decide.

Asimismo se establece que dicha experticia complementaria deberá realizarse a través de un experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo correspondiente, cuyos honorarios serán fijados previamente por referido Juzgado. Así se decide.

IV

D E C I S I O N

Por todo lo antes expuesto, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación planteado por la parte actora en fecha 16 de Diciembre del 2010 y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la accionada en fecha 15 de Diciembre del 2010 ambos en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de Diciembre del 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

En consecuencia, se MODIFICA la sentencia recurrida y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Doce (12) dias de Mayo del año dos mil once (2011).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez,

Abg. W.S.R.H.

La Secretaria

Abg. Maria Alexandra Odón.

En igual fecha y siendo las 4:00 pm se publicó y se expidió copia :certificada conforme a lo ordenado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria