Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Octubre de 2013
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: C.A.S.H.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: G.A.M.F.
INSTITUTO QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA
APODERADAS JUDICIALES DEL INSTITUTO QUERELLADO: YULIMAR G.M. Y M.Y.O.
OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS.
En fecha 09 de abril de 2013 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por el abogado G.A.M.F., Inpreabogado Nro. 132.756, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano C.A.S.H., titular de la cédula de identidad Nro. 19.851.873, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016/13 dictada en fecha 04 de febrero de 2013, por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la División Aérea de la Dirección General del prenombrado Instituto.
En fecha 17 de abril de 2013, este Juzgado admitió la querella y ordenó citar al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella. Asimismo, se ordenó a ese Instituto remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente se ordenó notificar de la admisión de la querella al Procurador General del estado Miranda y a la parte querellante.
En fecha 16 de julio de 2013 las abogadas Yulimar G.M. y M.Y.O., Inpreabogado Nros. 104.824 y 96.807, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales del Instituto querellado, dieron contestación a la querella.
En fecha 19 de julio de 2013 este Tribunal abrió cuaderno separado contentivo del expediente administrativo del querellante.
En fecha 20 de septiembre de 2013 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, a la cual no asistió ninguna de las partes, razón por la cual se declaró desierta la audiencia y se advirtió que la presente causa no se abriría a pruebas. De igual modo, se dejó constancia que se fijaría la audiencia definitiva en la presente causa al día de despacho siguiente.
Cumplidas las fases procesales, en fecha 04 de octubre de 2013 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ninguna de las partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 14 de octubre de 2013 se publicó el dispositivo del fallo declarando con lugar la querella interpuesta, se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:
I
MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016/13 dictada en fecha 04 de febrero de 2013, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la División Aérea de la Dirección General del prenombrado Instituto, por considerar dicho cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción. Asimismo, se observa que la parte querellante solicita que se ordene su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba así como también el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción.
Precisado lo anterior, observa este Juzgador que contra el acto administrativo impugnado se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
Alega la parte actora que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto a su decir, resulta totalmente falso que el cargo de Técnico Aeronáutico sea un cargo de confianza, en primer lugar por no estar tipificado como tal en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y por último las funciones de mecánico aeronáutico que desempeña el titular del cargo mencionado con anterioridad, se limitan subordinadamente a las de mecánica ligera en mantenimiento y reparaciones menores, razón por la cual sostiene que el cargo de Técnico Aeronáutico es un cargo de carrera cuyas causas de retiro se encuentran contempladas en la ley y no basta la simple declaración como de confianza de dicho cargo para que sea modificada tal situación administrativa, razón por la cual sostiene que debe declararse la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice que el cargo desempeñado por el querellante sea considerado como de carrera, toda vez que, para que el actor adquiriese tal cualidad debió cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, haber ingresado a la Administración Pública mediante el correspondiente concurso público; aunado a que el cargo de Técnico Aeronáutico desempeñado por el querellante es de confianza en razón de la naturaleza del servicio prestado. Asimismo, argumenta la parte querellada que el actor ocupaba el prenombrado cargo ejerciendo funciones sensiblemente vinculadas con la seguridad del estado, pues de su desempeño dependía el adecuado funcionamiento de aeronaves del estado (helicópteros policiales propiedad del ente querellado), cuyo mal funcionamiento podría comprometer la vida de los tripulantes (incluidas las autoridades institucionales y estadales), y eventualmente de otros ciudadanos que pudiesen ser víctimas de una colisión o defenestración, por lo que su cargo ha sido catalogado como de estricta confianza en la División de Aviación, unidad adscrita a la Dirección General del Instituto querellado. Igualmente, además de estar directamente relacionadas con la seguridad aérea y en consecuencia con la seguridad del Estado, las funciones desempeñadas por el querellante también requerían de un alto grado de confidencialidad en tanto la División Aérea conoce los itinerarios, destinos, horarios objetivos, etc., tanto de los programas de patrullaje aéreo como de los traslados de altas autoridades de la entidad (Gobernador, Secretaria de Estado, Director General de la Policía, etc.), condición que justifica la calificación del cargo como de confianza de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual manera, argumenta la representación judicial de la parte querellada que el actor es personal aeronáutico conforme lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Aeronáutica Civil, en ese sentido, trae a colación el fallo dictado en fecha 21/03/2006 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual, señala que los Técnicos Aeronáuticos que desempeñen funciones relacionadas al espacio aéreo deber ser personal de confianza, para garantizar la seguridad de la circulación y el tráfico aéreo, en virtud de encontrarse involucradas actividades directamente con el Cuerpo de Seguridad del Estado. Asimismo, señala que la prenombrada Sala aplicó el contenido del Decreto Nº 572 dictado por el Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial Nº 35.663 del 02/03/1995, el cual establece el carácter de utilidad pública de las actividades de dirección técnica del t.a. y de los servicios de telecomunicaciones aeronáuticas y de ayuda a la navegación aérea, quedando comprendidos en la seguridad y defensa de la nación, debiendo ser prestados de manera directa por el Estado. Igualmente, argumenta que la conversión de los servicios civiles de control de navegación aérea en un Cuerpo de Seguridad del Estado consagrado en el mencionado Decreto, coloca a los funcionarios que ejercen tales actividades bajo la figura de funcionarios de confianza, ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose el querellante dentro de la categoría de los funcionarios cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, ello en virtud de la actividades que ejercía como Técnico Aeronáutico de la División Aérea de un organismo policial, razón por la cual sostiene que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho.
Aunado a lo anterior, arguye la representación judicial de la parte querellada que el Instituto que representan es un cuerpo policial estadal que tiene a su cargo aeronaves catalogadas como “aeronaves de estado”, según la clasificación dada en el artículo 17 de la ley de Aeronáutica Civil, por lo tanto, el personal aeronáutico de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto querellado es de confianza y en virtud de las funciones que desempeñan pueden ser removidos del cargo cuando se considere necesario, no existiendo obligación de abrir un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, pues tales funcionarios deben ser de confianza a los fines de evitar situaciones perjudiciales que eventualmente afectarían la seguridad del tráfico aéreo y la integridad física de los tripulantes de las aeronaves.
Por otro lado, la representación judicial del Instituto querellado en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora señala que en el presente caso no se configura el aludido vicio, por cuanto la normativa aplicada en el acto administrativo impugnado es la adecuada para remover a los funcionarios que ocupen cargos de confianza, que ejercen funciones involucradas directamente con las actividades de seguridad del estado, por ende, la decisión de remoción del cargo del querellante se encuentra ajustada a derecho y se corresponde con la normativa vigente y existente en el ordenamiento jurídico.
Para decidir al respecto, estima este Órgano Jurisdiccional que en primer lugar se debe determinar en el caso que nos ocupa la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el hoy querellante al servicio del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, es decir, debe determinarse como primer punto si el cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del prenombrado Instituto, ostentado por el querellante, es de carrera o de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, a fin de determinar la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy querellante resulta necesario en criterio de quien aquí Juzga destacar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 146 la carrera administrativa como la regla general en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla radica en lo concerniente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado; siendo ello así, tomando en consideración que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es indispensable dejar claro la imposibilidad de aplicarse de modo extensivo la normativa dispuesta para regular lo relativo a las situaciones jurídicas originadas en relación a los cargos de carrera, a aquellos cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., mediante decisión Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)
No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.
Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.
En este sentido, el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “(l)os funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; estableciéndose además que éstos últimos son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Asimismo, el artículo 20 ejusdem clasifica los cargos de libre nombramiento y remoción en dos categorías, esto es, los cargos de alto nivel y los de confianza, estableciendo además de manera taxativa que cargos deben ser considerados de alto nivel. De igual modo, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece respecto a la definición de cargos de confianza lo siguiente:
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
De la norma transcrita anteriormente, podemos observar que el legislador estableció que los cargos de confianza son aquellos que requieren para el desempeño de sus funciones de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores o sus equivalentes. De igual modo, se observa como nuestro legislador también clasifica como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley; razón por la cual debe concluirse que el elemento esencial que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta dicho cargo. Aunado a lo anterior, resulta necesario distinguir entre los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen exclusivamente de su ubicación en la estructura organizativa de la Administración Pública y se encuentran indicados de manera expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden no a la existencia de un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, contemplándose adicionalmente, tal como se mencionó con anterioridad, que los cargos de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer los funcionarios que ostentan dichos cargos y relativamente su ubicación (Despachos de altas autoridades); por tanto, a fin de calificar un cargo como de Confianza se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de Confianza y si están adscritos a los Despachos de las máximas autoridades de los entes u órganos de la Administración Pública.
Por ello, al referirnos a este tipo de cargos por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de Confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de Confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones; no pudiendo la Administración remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicarse si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza en razón de que las funciones ejercidas por el funcionario comprenden principalmente las actividades señaladas expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo tomarse en consideración la exigencia de que dicha función que determina la confianza en el cargo desempeñado ha de ejercerse de manera principal, preferente, pues dicha función debe dominar sobre las otras funciones desempeñadas por el funcionario a fin de catalogar un cargo como de confianza.
En este orden de ideas, tenemos que le corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:
…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…
. (Negrita de este Tribunal)
En este sentido, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignadas el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, los cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.
Siendo así, este Tribunal luego de revisar las actas procesales que conforman el expediente judicial así como también aquellas que conforman el expediente administrativo del actor, constata que en el presente caso la Administración querellada no trajo a los autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), ni los Objetivos de Desempeño Individual asignados al hoy querellante (ODI), limitándose la representación judicial del Instituto querellado a indicar en su escrito de contestación las supuestas funciones desempeñadas por el actor en el ejercicio de su cargo, indicando que las mismas comprenden:
• “Realizar el chequeo denominado PREFLIGHT CHECK y POSTFLIGHT CHECK contenidos en la sección de procedimientos normales en el manual de vuelo tal y como lo requiere el fabricante e informar de manera inmediata cualquier anomalía que se presente en dicho chequeo.
• Estar atento a los reportes presentados por los pilotos al mando o talleres de mantenimiento aeronáuticos ya sean de manera verbal o por escrito en las respectivas bitácoras e informarlo de manera inmediata a su jefe directo para mantener el correcto funcionamiento y mantenimiento de las aeronaves.
• Al momento en que la aeronave retorne al taller aeronáutico deberá revisar que se encuentre debidamente asentada la documentación donde el taller en cuestión estipule la reparación o cambio de componente realizados y deberá por medio de un acta de conformidad dirigida a su jefe directo dar fe de ello.
• Velar por la limpieza de los componentes mecánicos de las aeronaves.
• El técnico aeronáutico que posea una licencia expedida por el Instituto de Aeronáutica Civil (INAC) deberá ser responsable de las Directivas de Aeronavegabilidad así como de los controles de componentes y mantenimientos programados y es responsable de informar periódicamente o en un tiempo prudencial a su jefe directo el vencimiento de los controles y directivas antes mencionados para evitar que los procesos de mantenimiento o cambio de componentes se hagan extemporáneamente.
Asimismo, observa quien aquí decide que las funciones transcritas ut supra, coinciden con las indicadas en el folio 55 del expediente administrativo del actor, sin embargo se observa que dicho documento, en la parte inferior derecha del mismo, posee una firma ilegible, no indicándose la persona a quien corresponde dicha firma y que autoridad avala el contenido de dicho documento, razón por la cual mal podría otorgársele valor probatorio a dicha documental, por ende estima quien aquí Juzga que la parte querellada no logró demostrar que el actor para el desempeño de sus funciones requiriese de un alto grado de confidencialidad, tal como fue indicado en el cuarto considerando del acto administrativo impugnado (folio 51 del expediente administrativo), pues en el presente caso las funciones a las cuales se hizo referencia en el escrito de contestación de la querella, las cuales se encuentran descritas en la documental a la cual se hizo mención anteriormente, no requieren, en criterio de este Juzgador, de un alto grado de confidencialidad, así como tampoco se encuentran enmarcadas dentro de las actividades descritas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, y concretamente actividades de seguridad del Estado, tal como fue alegado por la parte querellada en el presente juicio.
En este orden de ideas, visto que la representación judicial de la parte querellada sostiene en su escrito de contestación que el querellante ocupaba un cargo ejerciendo funciones sensiblemente vinculadas con la seguridad del Estado, estima prudente quien aquí Juzga acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2530 de fecha 20 de diciembre del 2006, caso “Marcos José Chávez”, señaló al respecto lo siguiente:
(…) En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles (…)
(Negrita de este Tribunal)
De igual modo, resulta necesario traer a colación que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo dictado en fecha 17 de abril de 2008, caso J.B.B. contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, estableció lo siguiente:
”En ese sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte.” (Negrita y subrayado de este Tribunal)
Así las cosas, observa este Juzgado que en los criterios jurisprudenciales parcialmente citados con anterioridad, tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejaron sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, en ese sentido y visto que el cargo desempeñado por el querellante era el de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, estima este Sentenciador que mal podría considerarse que el desempeño del prenombrado cargo aparejaba consigo la realización de funciones de seguridad de Estado, pues el Instituto querellado es un organismo policial estadal que no se encuentra dentro de los supuestos establecidos por la referida Sala.
Aunado a lo anterior, se hace necesario acotar que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del Estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad de Estado. Asimismo, vale traer a colación que las funciones de seguridad de estado entrañan actividades tales como la represión de actividades contrarias a la seguridad y a la defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, actividades estas que no ejercía el querellante en el desempeño de su cargo, razón por la cual, dado que en la presente causa no fue demostrado por la Administración querellada que el cargo desempeñado por el actor encuadra dentro de los señalados como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso para este Juzgador concluir que las funciones atribuidas al referido cargo se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera, sin que esta decisión considere al querellante como funcionario de carrera lo cual se analizará más adelante, y así se decide.
Por otro lado, en lo referente al alegato de la representación judicial de la parte querellada, relativo a que no puede considerarse al actor como funcionario de carrera ya que para adquirir tal cualidad debió cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, haber ingresado a la Administración Pública mediante el correspondiente concurso público; considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso O.A.E.Z. contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, acogida por los demás Jueces de esa Corte y por los que conforman la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la que se estableció la existencia del funcionario público transitorio, de la cual se transcribe parcialmente, lo siguiente:
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
(Subrayado y negrillas de este Tribunal)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
(Subrayado y negrillas de este Tribunal).
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la persona que haya ingresado a la Administración Pública luego de la entrada en Vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 en un cargo de carrera sin el correspondiente concurso público, adquiere la condición de funcionario provisorio, mas no de carrera y no podrá ser retirado sino por las causales taxativamente previstas en la ley o al menos que se saque el cargo a concurso y la persona no sea el ganador del mismo.
Ahora bien, tal como se evidencia del Oficio Nº 0157/2009 de fecha 07/08/2009, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (folio 72 del expediente administrativo); así como también del acta de nombramiento, juramentación y aceptación del cargo Nº 0153/2009 de fecha 17/08/2009, suscrita por el hoy querellante y por el Director Presidente del Instituto querellado; el actor ingresó en el año 2009 a la Administración Pública, desempeñando el cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del prenombrado Instituto, ingreso este que se dio mediante nombramiento, tal como se evidencia de la aludida acta, lo cual supone que la parte actora superó a cabalidad el período de prueba establecido por nuestro legislador, no evidenciándose de autos que el querellante haya participado en la realización del correspondiente concurso público resultando ganador del mismo, de allí que en criterio de quien aquí decide el actor goza de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, por lo que, tal como lo establece la jurisprudencia parcialmente transcrita con anterioridad, el querellante únicamente podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales taxativamente previstas en la ley o al menos que se sacase el cargo a concurso y éste no resultase el ganador del mismo, ello en razón de haber adquirido la condición de funcionario provisorio.
Asimismo, no deja de observar este juzgador que en la sentencia parcialmente transcrita se establecieron requisitos a los efectos de considerar a una persona como funcionario provisorio, siendo estos: 1) que el funcionario se encontrase desempeñando un cargo cuyas funciones correspondan con las funciones propias de un cargo de carrera, 2) el haber ingresado a la Administración Pública mediante nombramiento sin la realización del correspondiente concurso público, y 3) haber superado a cabalidad el período de prueba establecido por nuestro legislador; razón por la cual, de conformidad con lo expuesto anteriormente, aquel funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización del concurso público y habiendo superando el periodo de prueba, gozará de estabilidad provisional en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, entendiendo que tal derecho a la estabilidad nace una vez superado el período de prueba, en razón de ello el funcionario que se encuentre en tal situación no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, debe precisar este Tribunal que de acuerdo al referido criterio los actos de nombramiento o designación de los funcionarios desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son válidos mientras los mismos no le otorguen al funcionario la condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público, no obstante el funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Ahora bien, debe advertirse que los funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, alto nivel o de confianza a tenor de lo previsto en el criterio jurisprudencial antes parcialmente transcrito, se encuentran excluidos del derecho a la estabilidad provisional sobre el cual se ha pronunciado la referida Corte Segunda.
Finalmente, visto que la Administración querellada procedió a remover al actor del cargo que desempeñaba conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que, tal como se mencionara con anterioridad, el querellante ostentaba la cualidad de funcionario provisorio, es por lo que este Órgano Jurisdiccional estima procedente el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora, y así se decide.
Por otro lado, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial del Instituto querellado argumenta que el actor debe ser considerado personal aeronáutico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Aeronáutica Civil, a tal efecto trae a colación el contenido de la sentencia dictada en fecha 21/03/2006 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 2000-0281, la cual señala, según sus dichos, que los Técnicos Aeronáuticos que desempeñen funciones relacionadas al espacio aéreo deben ser considerados personal de confianza, para así garantizar la seguridad de la circulación y el tráfico aéreo. Asimismo, señala la parte recurrida que en dicha sentencia la prenombrada Sala aplicó el Decreto Nº 572 dictado por el entonces Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial Nº 35.663 del 02/03/1995, donde se da la conversión de los servicios civiles de control de navegación aérea en un Cuerpo de Seguridad del Estado, lo cual, en su criterio, coloca a los funcionarios que ejercen tales actividades bajo la figura de funcionarios de confianza.
Para decidir al respecto, observa este Juzgador que el criterio Jurisprudencial al cual hace referencia la parte querellada no guarda relación con el caso de autos, pues el tema objeto de estudio en dicha oportunidad versaba sobre la remoción de un funcionario que desempeñaba el cargo de Técnico de Información Aeronáutica adscrito a la Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo del Ministro de Transporte y Comunicaciones, procediendo en dicho fallo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a aplicar el contenido del Decreto Nº 572 dictado por el entonces Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial Nº 35.663 del 02/03/1995, el cual decretó que los Servicios de Control de Navegación Aérea dependientes del prenombrado Ministerio tendrán el carácter de Cuerpo de Seguridad del Estado, por tal razón, se procedió a exceptuar a ciertos funcionarios pertenecientes a dicho Cuerpo de Control de Navegación Aérea adscritos al referido ente Ministerial, debido a las funciones que desempeñaban, de la aplicación de la legislación ordinaria sobre funcionarios públicos; siendo aplicable dicho decreto únicamente a la categoría de funcionarios indicados en el artículo 3 del mismo, esto es, Controladores de T.A., Técnicos de Radiocomunicaciones Aeronáuticas, Operadores de Telecomunicaciones Aeronáuticas, Bomberos Aeronáuticos, Técnicos en Información Aeronáutica, Inspectores en Mecánica de Aviación, Oficiales de Búsqueda y Salvamento, Técnicos de Operaciones Aeronáuticas y los Pilotos de Búsqueda y Salvamento adscritos al Ministerio in comento, por ende, mal puede pretender la parte querellada incluir al querellante dentro de las categorías indicadas taxativamente en el referido Decreto, razón por la cual se desecha los alegatos expuestos en este punto por la parte accionada y así se decide.
En razón de lo expuesto con anterioridad, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016/13 dictada en fecha 04 de febrero de 2013, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la División Aérea de la Dirección General del prenombrado Instituto, por adolecer dicho acto administrativo del vicio de Falso Supuesto de Hecho al considerar al querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda que proceda a la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Aeronáutico que venía desempeñando dentro de dicho organismo o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en dicho organismo, desde la fecha de notificación de su remoción y retiro (07 de febrero de 2013), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, excluyéndose de ellos los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como primas por jerarquía, responsabilidad, evaluación, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, cesta ticket y otros y, así se decide.
A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
(Resaltados de este Tribunal).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
(Resaltados de este Tribunal).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado G.A.M.F., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano C.A.S.H., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016/13 dictada en fecha 04 de febrero de 2013, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la División Aérea de la Dirección General del prenombrado Instituto.
Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Técnico Aeronáutico que venía desempeñando en el Instituto querellado o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.
Se CONDENA a la parte querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal remoción (07 de febrero de 2013), hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo.
A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.
Publíquese y regístrese. Notifíquese al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda y al Procurador General del estado Miranda.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ,
ABG. G.J.C.L.
LA SECRETARIA,
ABG. D.M.
En esta misma fecha 25 de octubre de 2013, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. D.M.
Exp.- 13-3350/GC/DM/AB
