Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 6 de Octubre de 2010

En el presente expediente corren insertas entre otras, las actuaciones siguientes:

1. Escrito de reforma del libelo de demanda, presentado por los abogados M.Q.H., E.D.N.A., en su carácter de apoderados actores, en el cual se lee:

   …Desde mediados del año de 1986 nuestra poderdante mantuvo una relación le de hecho con el ciudadano RAFAELLE BELLIRIO, quien fuera venezolano, de mayor edad, titular de la cédula de identidad número 7.103.982, comerciante y de este domicilio. Para el momento del inicio de la relación de pareja dicho ciudadano se encontraba separado de hecho, por tiempo prolongado, de su esposa ciudadana B.O.. Tal situación de desunión conyugal había surgido desde el mes de julio de 1982; y para el año 1986 aquél tenía la intención de divorciase de su esposa.

   En efecto, el ciudadano RAF AELLE BELLIRIO estuvo separado de hecho de su esposa desde el mes de julio de 1982, y dada la ruptura prolongada de la vida común el día 31 de mayo de 1988 interpusieron por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta circunscripción solicitud de disolución del vínculo conyugal con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, incluyendo en dicho escrito la separación de los bienes de la comunidad de gananciales.

   El día 06 de diciembre de 1988, fue dictada sentencia de divorcio por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

   Es de advertir que de la unión matrimonial nacieron tres hijos de nombres J.R.B.O., nacido el 18 de diciembre de 1978, A.R.B.O., nacido el 05 de Febrero de 1982 y M.A.B.O., nacida 05 de Febrero de 1982.

   Así mismo de la unión concubinaria que sostuvo nuestra poderdante con el ciudadano RAFAELLE BELLIRIO nació el 24 de junio de 1987 una hija de nombre L.L.B.C., quien es venezolana, soltera, titular de la cédula de identidad número 18.782.213 y de este domicilio; asimismo, en fecha 19 de noviembre de 1991 nació una segunda hija de nombre M.R.B.C., quien es venezolana, soltera, titular de la cédula de identidad número.20.514.516 y de este domicilio.

   Desde el inicio de la relación estable de hecho que sostuvo nuestra mandante con el padre de sus hijos, cohabitaron juntos bajo el mismo techo, estableciendo su residencia común en la urbanización La Viña, Residencias Muga, Apartamento 107, Parroquia San José del municipio Valencia; y la última residencia común, hasta el momento de la muerte del ciudadano RAFAELLE BELLIRIO, estuvo en la urbanización Sabana Larga. Avenida 106, Conjunto Residencial El Samán, Casa número 5, Parroquia San José del municipio Valencia.

   La relación de concubinato que existió entre la ciudadana S.E.C.M. y el ciudadano RAFAELLE BELLIRIO fue notoria; su alto grado de estabilidad familiar que les unía como pareja; en su ámbito social y familiar eran reconocidos como pareja estable; participaban en actos sociales, familiares, y laborales que les concernían; a tal grado era cierta la vinculación concubinaria que los hijos habidos en el matrimonio de aquél les reconocían como pareja, compartiendo reuniones laborales y sociales. De igual manera, el círculo familiar, social y laboral de S.E.C.M. admitió y le daba el carácter de pareja al ciudadano RAFAELLE BELLIRIO.

   de modo que era tal la estabilidad y unión de la Pareja Que para el colectivo donde se desenvolvían se les daba el trato equivalente al de esposo y esposa. Toda esta argumentación fáctica se ha demostrado con el material documental que se ha anexado al libelo original.

   La cercana y estable relación que mantenían concluyó el día 16 de junio del 2008, cuando víctima de un infarto al miocardio fallece RAFAELLE BELLIRIO, en esta ciudad de Valencia…

   …Con ocasión del divorcio surgido entre la ciudadana BELKYS OXFORD y el concubino de nuestra poderdante, éste separó y liquidó la comunidad conyugal que tenía con quien fuera su esposa…

   …Desde el mes de diciembre de 1988, como pareja estable que fueron y habiéndose disuelto el vínculo conyugal que tuvo el concubino, hoy fallecido, así como la determinación de la sociedad conyugal con su ex cónyuge, como pareja de nuestra representada y su nuevo patrimonio el cual corresponde legal y temporalmente a la comunidad concubinaria que mantenían…

   …De conformidad con los hechos narrados y el derecho argumentado, obrando de acuerdo a lo establecido en el artículo 77 de la Constitución Nacional, del artículo 767 del Código Civil y el artículo 16.del Código de Procedimiento Civil, ante usted ocurrimos en nuestro condición de apoderados de la identificada ciudadana S.E.C.M., en su carácter de comunera y heredera del ciudadano RAFAELLE BELLIRIO, hoy fallecido, a los fines de demandar como en efecto lo hacemos a sus únicos herederos conocidos, que lo son los, ciudadanos J.R.B.O., A.R.B.O., M.A.O., L.B.C. y MARIANGELBELLIRIO COSTA… para que convengan, o en caso contrario así lo declare este Tribunal, en los siguientes hechos: 1. En que mantuve una relación concubinaria con el ciudadano RAFAELLE BELLIRIO, hoy fallecido, desde el día 7 de diciembre de 1988 y hasta el día 16 de junio de 2008. 2. En que durante esa relación se produjo el incremento del patrimonio común, y adquirimos los bienes que se han detallado en los cinco (5) numerales determinados al Capítulo II de este escrito de reforma de la demanda. 3. En que soy titular del derecho de propiedad sobre los bienes comunes, antes descritos, no sólo como comunera que los tengo, sino en la condición de heredera…

   …SOLICITUD DE MEDIDAS PREVENTIVAS

   Ciudadana Jueza, la sociedad mercantil Tornillos Bellirio, C.A. (Tornibel, C.A.), fue fundada por el concubino de nuestra poderdante, y él era su único accionista y administrador; dirigía personalmente los negocios de la empresa, y de allí se producía el dinero para el mantenimiento económico de nuestra mandante y de sus hijas. Aconteció que desde el fallecimiento de aquél el ciudadano J.B.O., quien es hijo del difunto, habido durante el matrimonio hoy disuelto, ha empezado a ejercer de facto la administración de la sociedad, encontrándose vencido el tiempo de duración tu, del giro social, como de la actual junta directiva y del comisario.

   Por ello, en mi carácter de titular de derechos petitorios sobre el capital social, específicamente de las acciones de las cuales era propietario RAFAELLE LLIRIO, le he pedido información a aquél sobre el giro de la empresa, las cuentas bancarias de las mismas, la situación frente a los entes administrativos, tales como el Servicio Integrado de Administración Aduanera Tributaria (Seniat) y el Instituto Venezolano de los Seguros sociales, y en respuesta se me ha negado toda información sobre estas materias; al extremo que no se me permite el acceso a la información financiera, legal y contable de la sociedad.

   Dadas estas circunstancias, nuestra poderdante para hacer valer sus derechos comunera de las acciones propiedad de su difunto concubino, solicitó el traslado y constitución del Juzgado Cuarto de Municipios de la ciudad de Valencia, a fin de dejar constancia de la existencia de la mercancía, los sistemas de facturación empleados y la exhibición de los libros de la empresa; habiéndose constituido el tribunal en la sede de la sociedad Tornillos Bellirio, (Tornibel, C.A.), ubicada en la calle Girardot número 89-89 de está dad, en fecha 03 de noviembre del corriente año, y una vez constituido el Tribunal se exhibieron dos libros de Actas de Asamblea; pero luego se negó el notificado J.B.O., asistido de abogado, a permitir la continuación el desarrollo de la inspección judicial, así como a exhibir los restantes libros que se le solicitaron.

   Ciudadana juez, al revisar el de los libros de Acta de asambleas la ciudadana S.E.C.M. se percató que en fecha de Febrero del 2002 el fallecido concubino realizó una venta de seis mil cuatrocientas (6.400) acciones a favor de J.B.O., lo cual se realizó sin su conocimiento y consentimiento, siendo ella comunera de tales acciones.

   De este modo se le negó el derecho preferencial que los estatutos establecen.

   En el acto y en presencia del Juez se dejó constancia de tal conocimiento y como comunera solicitó la convocatoria de una Asamblea Extraordinaria de accionistas, a los efectos de que se solvente la situación legal y administrativa de la empresa. Ésta sería objeto de una decisión societaria sobre su prórroga o liquidación, por cuanto el período de veinte (20) años para el cual fue constituida se encuentra vencido.

   Pidió que en caso de prorrogarse su duración se aprobaran los estados financieros desde el año 2002, Se designaran nuevos administradores, para que dada la contraposición de intereses existentes la administración se realice de manera conjunta, y finalmente que se escogiera un nuevo Comisario.

   Hemos de advertir ahora que, para el momento del fallecimiento de RAFAELLE BELLIRIO la empresa se encontraba en estado de solvencia, no tenia pasivos considerables sino los propios del giro comercial y con activos suficientes representados en el inventario de mercancía para la venta, tales como eran sus bienes muebles e inmuebles.

   Estos eran:

   a.- Una parcela de terreno ubicado en el Municipio San Diego, parte de mayor extensión de tiempo inmemorial denominada hacienda La Caracara, hoy denominada Urb. Las Morochas de San Diego, la cual presenta los siguientes linderos: Norte: Partiendo del punto 19-1 de Coordenadas norte 1.134.165,763, este 615.953,256, hasta el punto 19.1.2. de Coordenadas norte 1.134.159,255, este 616.007,480, con una distancia de 54,61 Mts y siguiendo un rumbo 8.83° 09'22'E.- Este: Partiendo del punto 19.1.2. de Coordenadas Norte 1.134.159,255. Este 616.003,643, con una distancia de 55,00 Mts y siguiendo un rumbo de S. 4°00’01’0; Sur: Partiendo del punto 1.2.3 de de Coordenadas Norte 1.134.104,389, este 616.003,643, hasta el punto 1.3. de Coordenadas Norte 1.134.110,897. este 615.949,419, con una distancia de 54,61 Mts y siguiendo un rumbo N~83;o09'22'0; y Oeste: Partiendo del punto 1.3. de Coordenadas Norte 1.134.110,897, Este 615.949,419, hasta el punto 19.1. de Coordenadas Norte 1.134.165,763, Este 615.953,256 con una distancia de 55,00 y siguiendo un rumbo 4º00’01’ Este. Dicha parcela de terreno fue adquirida por Tornibel, C.A. en fecha 12 de febrero de 1988 por ante la Oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., bajo el número 4, folios 1 al 3, Protocolo 1º , Tomo 17.

   b.- Un terreno que mide ocho metros con cincuenta Centímetros (8,50 mts) de frente por cuarenta y do metros con veinticinco centímetros (42,25 mts) de fondo, el cual posee los, siguientes linderos: Norte: casa que es o fue de V.G. o de E.C.P..:Sur: casa, solar y construcción que es o fue de G.C. o E.M.. Este: solar que es o fue de S.M. y Oeste que es su frente con calle Campo Elias. Tal y como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia, en fecha 22 de Julio de 1.992, asentado bajo el númnerol5, folios 1 al 2, Protocolo 1°, Tomo 6.

   c.- Un terreno situado en la Avenida Campo Elías, Parroquia San B.d.M.A.V.d.E.C. y cuyos linderos son los siguientes: Norte: con casa que es o fue de C.D.. Sur: con casa que es o fue del Teniente R.C.. Este: con solar que es o fue de F.L.. Oeste: con avenida 90 (Campo Elías). Según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., en fecha 21 de marzo de 1.996, bajo el Número 20, folios 1 al 5, Protocolo 1°, Tomo 23.

   d.- Un local comercial distinguido con el número l-B, integrante del Edificio Torre Pilar, situado en la calle Colombia cruce con Avenida Martín, Parroquia San B.d.m.V.d.e.C., cuyos linderos son: Norte, Con la fachada del Edificio sobre la calle Colombia; Sur, con el estacionamiento y la 'casa marcada con el número 99-25; Este, con el local "A"; Oeste, fachada Oeste del edificio Las Palmas. Ello consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.e.C., anotado bajo el número 14, folios 1 al 2, Protocolo 1°, Tomo 9, en fecha 29 de Enero de 1993.

   e.- Una Camioneta Pick-up- 00099, color azul, marca Ford, modelo Ranger Automática, serial de carrocería 8YTDRI0X2X8-AI5733, serial del motor X A15733, uso carga, con fecha de adquisición 12 de marzo de 1999.

   f.- Inventario de bienes muebles (mercancía) que se encuentran en el local donde funciona la empresa ubicado en la calle Girardot número 89-89, sector San Blas, en la ciudad de Valencia; igualmente depositado en la casa signada con el número 71 en la misma calle Girardot de la Parroquia San Blas de esta ciudad de Valencia.

   g. Dinero en efectivo depositado en las cuentas de la empresa en el Banco Mercantil… a saber: cuenta corriente número 001060207524 y cuenta de ahorros número 007041009025.

   A los fines de la petición de medidas cautelares nominadas e innominada… procedemos a señalar a este Tribunal, que se encuentran llenos los requisitos exigidos por la norma supra mencionada, y a los fines de su comprobación, como presunción de verosimilitud, hacemos los siguientes consideraciones:

   Bonus fumus iuris. El olor a buen olor a derecho viene dado por la norma de rango constitucional que supone la presunción de convivencia existente entre las parejas que aún sin estar casadas mantienen vida en común, en tal sentido abunda el cúmulo de pruebas documentales, que demuestran que efectivamente que la demandante fue reconocida tanto por el fallecido RAFAELLE BELLIRIO, como, por el sector social en el cual se desenvolvían, como su esposa, producto de haber compartido vida en común por veintitrés (23) años aproximadamente.

   Estos hechos dan la certeza del derecho "que se reclama por tratarse de una presunción iuris tantum, que hasta tanto no sea rebatida mantiene su validez.

   De modo que la comprobación de la presunción del olor a buen derecho debe ser tomado en consideración, para decretar la medida cautela judicial solicitada.

   Riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. En cuanto al periculum in mora, está demostrado por las siguientes circunstancia: es criterio actualizado del m.t.d.j., que el Sólo transcurso del proceso permitiría visualizar el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo; máxime en este caso concreto que como hemos demostrado, la comunera se encuentra ajena a la administración de los bienes comunes, no percibe fruto alguno de los mismos; esto último por encontrarse excluida del acceso a los bienes y a la administración de la sociedad mercantil Tornillos Bellirio, C.A. (Tornibel C.A.), cuyo único accionista era su difunto concubino. De modo que se encuentra en riesgo de perder el patrimonio que durante estos veintitrés 23 años ayudó a adquirir….

   …Periculum in danni. Los dos elementos antes identificados permiten visualizar que el daño temido es actual, inminente, y que se produce en el día a día por la administración a espaldas de nuestra poderdante, el riesgo cierto de la enajenación de los bienes que integran el activo social y la pérdida del valor de las acciones que forman parte del patrimonio comunal de la demandante, evidencian la presencia de este requisito, cuyo mérito producimos sólo para lo concerniente a la cautela innominada que se pedimos de seguidas….

   …En consecuencia, por encontrarse llenos los extremos de ley, pedimos se decreten las siguientes medidas preventivas:

   Medida cautelar innominada. De conformidad con el contenido del artículo 585 y 588, parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se dicte medida cautelar innominada, consistente en la designación de un administrador ad hoc de la sociedad mercantil Tornillos Bellirio, C.A. (Tornibel,C.A.), autorizándosele por parte de este Tribunal, a fin de que administre, conjuntamente con los administradores actuales o los que designe una eventual asamblea de accionistas, y realice todas y cada una de las actividades propias de la labor de los administradores sociales, según los estatutos sociales.

   De este modo se garantizaría que los derechos de nuestra poderdante estén protegidos para el momento en que se produzca una sentencia que reconozca los derechos comunitarios de aquélla, e igualmente a los restantes miembros de la sucesión.

   Medida típica. De igual manera solicitamos medida de embargo preventivo sobre las seis mil cuatrocientas (6.400,00) acciones que forman parte del capital social de la saciedad mercantil Tornillos Bellirio, C.A. (Tornibel,C.A.) y las y las cuales contrariando disposiciones de la ley mercantil, le fueron vendidos a J.B.O.. A tales fines pedimos a este Tribunal se oficie al Registra Mercantil Segunda de esta Circunscripción Judicial para que anexe el oficio de embargo al expediente que se encuentra archivado en dicho registro; igualmente se notifique al ciudadana J.B.O. de la existencia de la cautela demarras.

   Medida típica. Pedimos asimismo prohibición de enajenar y gravar de los bienes inmueble s propiedad de la empresa Tarnillas Belliria, C.A., ya que existe el riesgo real de ser separadas del activa, de la empresa por parte del Administrador J.B.; Los bienes cuya prohibición de enajenar y gravar solicito se encuentran identificados así:

   a.- Una parcela de terreno ubicada en el Municipio San Diego, parte de mayor, extensión de tiempo, inmemorial denominada hacienda La Caracara, hoy denominada Urb. Las Morochas de San Diego, la cual presenta las siguientes linderos: Norte: Partiendo del punto 19-1 de Coordenadas norte 1.134.165,763, este 615.953,256, hasta el punto 19.1.2. de Coordenadas norte 1.134.159,255; este 616.007,480, con una distancia de 54,61 Mts y siguiendo un rumbo S.83º 09’22’E.- Este: Partiendo del punto 19.1.2. de Coordenadas Norte 1.13.4.159;255. Este 616.003,643, con una distancia de 55,00 Mts y siguiendo un rumbo de S. 4° 00’01’0; Sur: Partiendo del punto 1.2.3. de Coordenadas Norte 1.134.104,389, este 616.003,643, hasta el punto l.3. de Coordenadas Norte 1.134.110,897: este 615.949,419, con una distancia de 54,61 Mts y siguiendo un rumbo N.83°09'22'O y Oeste: Partiendo del punto 1.3. de Coordenadas Norte 1.134.110,897, Este 615.949,419, hasta el punto 19.1. de coordenadas Norte 1.134.165,763, Este 615.953,256 con una distancia de 55,00 Mts y siguiendo un rumbo 4°00'01 ' Este. Dicha parcela de terreno fue adquirida por Tornibel, C.A. en fecha 12 de febrero de 1988 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., bajo el Número 4, folios 1 al 3, Protocolo 1º, Tomo 17.

   b.- Un terreno que mide ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts) de frente por cuarenta y dos metros con veinticinco centímetros (42,25 mts) de fondo el cual posee los siguientes linderos: Norte: casa que es o fue de V.G. o de E.C.P.. Sur: casa, solar construcción que es o fue de G.C. o E.M.. Este: solar que es o fue de S.M. y Oeste que es su frente con calle Campo Elias. Tal y como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia, en fecha 22 de Julio de 1.992, asentado bajo él número 15, folios 1 al 2, Protocolo 1º Tomo 6.

   c.- Un terreno situado en la Avenida Campo Elías, Parroquia San B.d.M.A.V.d.E.-Carabobo y cuyos linderos son los siguientes: Norte: con casa que es o fue de C.D.. Sur: con casa que es o/fue del Teniente R.C.. Este: con solar que es o fue de F.L.. Oeste: con avenida 90 (Campo Elías). Según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., en fecha 21 de marzo de 1.996, bajo el número 20, folios1 al 5, Protocolo 1°, Tomo 23.

   d.-Un local comercial distinguido con el número 1-B, integrante del Edificio Torre Pilar, situado en la calle Colombia cruce con Avenida Martín, Parroquia San B.d.m.V.d.e.C., cuyos linderos son: Norte, Con la fachada del Edificio sobre la calle Colombia; Sur, con el estacionamiento y fa casa marcada con el número 99-25; Este; con el local "A"; Oeste, fachada Oeste del edificio Las Palmas. Ello consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.e.C., anotado bajo el número 14, folios 1 al 2, Protocolo 1º, Tomo 9, en fecha 20 de Enero de 1993…

2. Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” en fecha 11 de febrero de 2009, en los términos siguientes:

   …Tribunal procede a dictar su pronunciamiento en los términos siguientes: PRIMERO: Tal como se estableció con la sentencia emblemática citada, las medidas cautelares la dictará el Tribunal sólo cuando se encuentren demostrados de manera concurrente los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil va citado; en virtud de lo cual, apreciadas como fueron en el párrafo anterior con criterio de verosimilitud la instrumental aportada donde se infiere sin prejuzgar la existencia de la relación concubinaria, estima este Tribunal probado el requisito concerniente a la presunción de un Buen Derecho y Así se declara. SEGUNDO: Con relación al Periculum in mora o riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo tenemos, en primer lugar, que la acción intentada es una Merodeclarativa, donde el accionante no tiene la certeza del derecho que pretende, es por eso que ocurre a los órganos jurisdiccionales a que en definición de controversia se los defina; por otra parte, las medidas cautelares que se solicitan, afectan y lesionarían a una persona jurídica, Tornillos Bellirio C.A., tercero ajeno a la controversia; unido a lo expuesto la figura cautelar del administrador Ad-Hoc , muy cuestionable tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, no tiene cabida sino para cuando la solicita el verdadero titular de un derecho, el cual en el caso de marras correspondería a un socio de la misma, por lo tanto en sí misma, es totalmente improcedente; con relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, de una revisión de los documentos de propiedad acreditados y los cuales se valoran conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se observa que todos los bienes señalados son propiedad de la persona jurídica mencionada, tercero en esta causa, y no le está dado a este Tribunal, lesionar los intereses de terceros ajenos a la controversia; en cuanto a la medida preventiva de embargo sobre las acciones propiedad de R.B.O., litisconsorte codemandado para que reconozca a la actora como concubina de su fallecido padre, no está probado que en particular esté causando lesiones de difícil reparación, pues el sólo hecho de que se haya hecho cargo del giro de la compañía tal conducta le deviene en su carácter de socio accionista, tal como se desprende de las pruebas acompañadas; mas no hay pruebas de que se encuentre dilapidando bienes de la dicha empresa que puedan afectar los derechos de la sucesión; debe entender la parte accionante que su derecho no ha nacido, y que hasta tanto no tenga sentencia definitiva a su favor, el derecho del cual se afirma titular hasta ahora es presuntivo; por otra parte se observa, que se pretende embargo sobre el cuarenta por ciento accionario del codemandado anteriormente mencionado, no obstante, nada dice respecto al sesenta por ciento que constituye el caudal hereditario; todas las consideraciones anteriores conducen a concluir, en que las medidas cautelares son improcedentes en virtud de no haber pruebas de la existencia del periculum un mora, y por ende, no encontrarse dados los supuestos concurrentes de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Y ASI SE DECIDE…

4. Diligencia de fecha 19 de febrero de 2009, suscrita por la abogada M.Q.H., en su carácter de apoderada actora, en la cual apela de la sentencia anterior.

5. Auto dictado el 25 de febrero de 2009, por el Juzgado “a-quo” en el cual oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada el 11 de febrero de 2009.

PRUEBAS ACOMPAÑADAS AL ESCRITO LIBELAR Y SU REFORMA:

1.- C.d.c. expedida por la Prefectura de la Parroquia San J.d.E.C..

2.- Constancia emitida por la Gerente de Atención al Cliente de EMI, de fecha 11 de julio de 2008, en la cual hace constar que el ciudadano BELLIRIO RAFFAELE, representante del grupo familiar conformada por las personas: A.B., A.M.M., S.A.M., RAFFAELE BELLIRIO, L.B. y M.B., mantenía una cuenta de que cubre emergencias médicas con esa empresa desde el día 1º de noviembre de 1989, manteniendo su pago al día.

En relación a los instrumentos señalados en los numerales 1 y 2, esta Alzada, les da valor de principio de prueba por escrito, a los solos efectos del decreto o no de la medida cautelar, para ser adminiculados con las demás pruebas promovidas en el proceso; Y ASI SE DECIDE.

3.- Sustitución de poder efectuada por la abogada M.Q.H., en los abogados E.D.N.A., E.D.N.P., R.G.R.L. y J.C.R.B..

4.- Copia de la Partida de Defunción del ciudadano RAFFAELE BELLIRIO, emitida por la Oficina de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Naguanagua.

5.- Copia del escrito de solicitud de divorcio de los ciudadanos B.D.L.C.O.A. y RAFAELLE BELLIRIO, y sentencia dictada por ese mismo Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, en fecha 06 de diciembre de 1988.

6.- Copia fotostática del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil TORNILLOS BELLIRIO C.A. (TORNIBEL C.A.); Actas Nros. 2, 3, 4 y 5, contentivas de Asambleas Extraordinarias de Socios de dicha empresa, celebradas en fechas 28 de diciembre de 1986, 15 de marzo de 1991, 18 de marzo de 2001 y 1º de febrero de 2002, respectivamente.

Este Sentenciador observa que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, pero con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad en el juez al momento de analizar el contenido del expediente para el otorgamiento o no de la medida cautelar solicitada.

En este sentido, los documentos señalados en los numerales 3, 4, 5 y 6, los cuales se valoran in limine litis a los solos efectos del decreto o no de las medidas cautelares solicitadas, sin que dicha valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro M.T.d.J., y constituyendo éstos copia de documentos públicos, se aprecian de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido de los mismos; Y ASI SE DECIDE.

De la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente se evidencia que, la apelación interpuesta lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo”, en fecha 11 de febrero de 2009, en la cual declaró sin lugar la solicitud de las medidas cautelares efectuada por los abogados M.Q.H. y E.D.N.A., en su carácter de apoderados actores, en el juicio de DECLARACION DE UNION CONCUBINARIA, incoado por la ciudadana S.E.C.M., contra los ciudadanos J.R., A.R. y M.A.B.O., L.B.C., M.B.C.. Por lo que pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la presente apelación.

La función jurisdiccional cautelar, integrada al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, en resguardo del derecho de orden constitucional, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República, que reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia.

La facultad cautelar, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia; cuya finalidad lo es, la de garantizar a los justiciables, que la tardanza de los procesos judiciales de cognición, no signifique la negación del derecho mismo. De modo que la misión de asegurar preventivamente, el derecho reclamado, es al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional, garantía de la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y así evitar daños irreparables.

Entre las características fundamentales que tienen estas medidas cautelares, se advierte su instrumentalidad, tal como lo ha formulado P.C., en su obra “Providencias Cautelares”, al señalar que no constituyen un fin en sí mismas, dado que están “preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva”.

El carácter instrumental de las medidas cautelares, implica además, que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; las cuales pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen; porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que la parte afectada o un tercero hagan en su oportunidad.

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”; no teniendo otra finalidad que el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.

A su vez, el artículo 588 eiusdem, señala tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas; formando parte de las primeras, el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y de las segundas, todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; debiendo el Juez, para decretar estas medidas, examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el precitado artículo 585, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.

El primero de dichos requisitos es el conocido como el “fumus bonis iuris”, que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, que no es otro que el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.

En atención de que, las medidas cautelares se dictan inaudita-parte, el legislador en la parte final del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consagra para la parte afectada, la oposición al decreto cautelar, que a diferencia del tercero opositor, deberá versar siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las medidas, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución o impugnación del avalúo realizado para tales efectos; pero nunca sobre la propiedad.

Observando este Sentenciador, que los abogados M.Q.H. y E.D.N.A., en su carácter de apoderados actores, en el escrito de reforma del libelo de demanda, alegaron que la sociedad mercantil TORNILLOS BELLIRIO, C.A. (TORNIBEL, C.A.), fue fundada por el concubino de su poderdante, quien era su único accionista y administrador, y quien dirigía personalmente los negocios de la empresa, por lo que de allí se producía el dinero para el mantenimiento económico de su mandante y el de sus hijas; señalando que desde el fallecimiento del ciudadano RAFFAELLE BELLIRIO, el hijo del difunto J.B.O., habido durante el matrimonio hoy disuelto, ha empezado a ejercer de facto la administración de la sociedad, encontrándose vencido el tiempo de duración tanto del giro social, como de la actual junta directiva y del comisario. Por lo que la parte actora en su carácter de titular de derechos sobre el capital social, específicamente de las acciones de las cuales era propietario RAFAELLE LLIRIO, le ha pedido información al referido ciudadano, sobre el giro de la empresa, las cuentas bancarias de las mismas, y la situación frente a los entes administrativos, y en respuesta se le ha negado; al extremo que no se le permite el acceso a la información financiera, legal y contable de la sociedad.

Continúan alegando los precitados apoderados actores, que dadas las anteriores circunstancias, su poderdante para hacer valer sus derechos comunera de las acciones propiedad de su difunto concubino, solicitó el traslado y constitución del Juzgado Cuarto de Municipios de la ciudad de Valencia, a fin de dejar constancia de la existencia de la mercancía, los sistemas de facturación empleados y la exhibición de los libros de la empresa; habiéndose constituido el Tribunal en la sede de la sociedad mercantil TORNILLOS BELLIRIO, (TORNIBEL, C.A.), en fecha 03 de noviembre de 2008, se exhibieron dos libros de Actas de Asamblea; pero luego se negó el notificado J.B.O., asistido de abogado, a permitir la continuación el desarrollo de la inspección judicial, así como a exhibir los restantes libros que se le solicitaron; señalando que al revisar el de los libros de Acta de asambleas, la accionante de autos, ciudadana S.E.C.M., se percató que en fecha 1º de Febrero del 2002, el fallecido concubino realizó una venta de seis mil cuatrocientas (6.400) acciones, a favor de J.B.O., lo cual se realizó sin su conocimiento, negándosele el derecho preferencial que los estatutos establecen. Alegando igualmente que, para el momento del fallecimiento del ciudadano RAFAELLE BELLIRIO, la empresa se encontraba en estado de solvencia, que no tenia pasivos considerables, sino los propios del giro comercial y con activos suficientes representados en el inventario de mercancía para la venta, tales como eran sus bienes muebles e inmuebles, consistentes en: 1.- una parcela de terreno ubicado en el Municipio San Diego, parte de mayor extensión de tiempo inmemorial denominada hacienda La Caracara, hoy denominada Urb. Las Morochas de San Diego; 2.-) un terreno que mide ocho metros con cincuenta Centímetros (8,50 mts), de frente por cuarenta y dos metros con veinticinco centímetros (42,25 mts) de fondo; 3.-) un terreno situado en la Avenida Campo Elías, Parroquia San B.d.M.A.V.d.E.C.. Según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., en fecha 21 de marzo de 1.996, bajo el Número 20, folios 1 al 5, Protocolo 1°, Tomo 23; 4.-) un local comercial distinguido con el número l-B, integrante del Edificio Torre Pilar, situado en la calle Colombia cruce con Avenida Martín, Parroquia San B.d.M.V.d.E.C., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.e.C., anotado bajo el número 14, folios 1 al 2, Protocolo 1°, Tomo 9, en fecha 29 de Enero de 1993; 5.-) Una Camioneta Pick-up-00099, color azul, marca Ford, modelo Ranger Automática, serial de carrocería 8YTDRI0X2X8-AI5733, serial del motor X A15733, uso carga, con fecha de adquisición 12 de marzo de 1999; 6.-) Inventario de bienes muebles (mercancía) que se encuentran en el local donde funciona la empresa ubicado en la calle Girardot número 89-89, sector San Blas, en la ciudad de Valencia; igualmente depositado en la casa signada con el número 71 en la misma calle Girardot de la Parroquia San Blas de esta ciudad de Valencia; y 7.- Dinero en efectivo depositado en las cuentas de la empresa en el Banco Mercantil, en la cuenta corriente número 001060207524 y cuenta de ahorros número 007041009025; señalando que se encuentran llenos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, ya que en relación al bonus fumus iuris, el olor a buen olor a derecho, viene dado por la norma de rango constitucional que supone la presunción de convivencia existente entre las parejas que aún sin estar casadas mantienen vida en común. Que en cuanto al periculum in mora, riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, es criterio actualizado del m.t.d.j., que el sólo transcurso del proceso permitiría visualizar el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo; máxime tal como lo alegó con anterioridad, que la comunera se encuentra ajena a la administración de los bienes comunes, no percibiendo fruto alguno de los mismos, por encontrarse excluida del acceso a los bienes y a la administración de la sociedad mercantil TORNILLOS BELLIRIO, C.A. (TORNIBEL C.A.); y en relación al periculum in danni; los dos elementos antes identificados permiten visualizar que el daño temido es actual, inminente, y que se produce en el día a día por la administración a espaldas de su poderdante, el riesgo cierto de la enajenación de los bienes que integran el activo social y la pérdida del valor de las acciones que forman parte del patrimonio comunal de la demandante; por lo que al encontrarse llenos los extremos de ley, solicitan se decreten las siguientes medidas preventivas: PRIMERO: Medida cautelar innominada, consistente en la designación de un administrador ad hoc de la sociedad mercantil TORNILLOS BELLIRIO, C.A. (TORNIBEL, C.A.), autorizándosele por parte del Tribunal, a fin de que administre, conjuntamente con los administradores actuales o los que designe una eventual asamblea de accionistas, y realice todas y cada una de las actividades propias de la labor de los administradores sociales, según los estatutos sociales; SEGUNDO: Medida de embargo preventivo sobre las seis mil cuatrocientas (6.400,00) acciones que forman parte del capital social de la saciedad mercantil TORNILLOS BELLIRIO, C.A. (TORNIBEL, C.A.) y las cuales contrariando disposiciones de la ley mercantil, le fueron vendidos a J.B.O.. A tales fines solicitan se oficie al Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, para que anexe el oficio de embargo al expediente que se encuentra archivado en dicho registro; igualmente se notifique al ciudadano J.B.O. de la existencia de la cautela de marras. TERCERO: prohibición de enajenar y gravar de los bienes inmuebles propiedad de la empresa TORNILLOS BELLIRIA, C.A., ya que existe el riesgo real de ser separadas del activo de la empresa por parte del Administrador J.B., los cuales se identifican a continuación: A.- Una parcela de terreno ubicada en el Municipio San Diego, parte de mayor, extensión de tiempo, inmemorial denominada hacienda La Caracara, hoy denominada Urb. Las Morochas de San Diego; la cual fue adquirida por TORNIBEL, C.A. en fecha 12 de febrero de 1988, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., bajo el Número 4, folios 1 al 3, Protocolo 1º, Tomo 17; B.- Un terreno que mide ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts) de frente por cuarenta y dos metros con veinticinco centímetros (42,25 mts) de fondo. Tal y como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia, en fecha 22 de Julio de 1.992, asentado bajo él número 15, folios 1 al 2, Protocolo 1º Tomo 6; C.- Un terreno situado en la Avenida Campo Elías, Parroquia San B.d.M.A.V.d.E.-Carabobo; D .-Un local comercial distinguido con el número 1-B, integrante del Edificio Torre Pilar, situado en la calle Colombia cruce con Avenida Martín, Parroquia San B.d.M.V.d.E.C.; según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.e.C., bajo el número 14, folios 1 al 2, Protocolo 1º, Tomo 9, en fecha 20 de Enero de 1993.

Siendo necesario traer a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:

585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

El solicitante de una medida cautelar, tiene la carga de proporcionar, al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión, lo cual obviamente explana en el libelo; sino que también tiene la carga de aportar, conjuntamente, las pruebas que lo sustenten, por lo menos en forma aparente; con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, señalados por esta Alzada con anterioridad, los cuales son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); requiriendo para la prueba del mismo, que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.

En razón de lo antes expuesto, se concluye que, le está vedado al Juez, suplir la carga de la parte, de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de los requisitos de Ley. De esta manera, se erige como un deber ineludible, para el Juez que conoce del proceso, verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador; efectuando a tales efectos un análisis probatorio, a los fines de verificar si el solicitante de la medida satisfizo los extremos de ley, para la procedencia de la medida cautelar que peticiona, es decir, los elementos de convicción que hagan presumir al Sentenciador, teniendo en cuenta lo señalado por la Doctrina, en cuanto a la estricta sujeción que debe existir, entre la procedencia de la medida cautelar, los alegatos y las pruebas que el solicitante consigne en autos, la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige el artículo 585 del Texto Adjetivo Civil. Tal como lo ha asentado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. A.R.J., al establecer:

…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello… Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada... Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada. La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme...

Siendo necesario acotar, el que los jueces al momento de proferir sus fallos, no adelantan opinión, tal como ha señalado la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 02-1563, caso: B.Z.K.:

…En todo caso, estima la Sala pertinente destacar que los jueces no adelantan opinión a través de sus pronunciamientos judiciales, ya sean sentencias, autos o votos salvados, ya que en ellos no vierten sus opiniones personales sino declaraciones de derecho para la resolución de una controversia, lo que hacen, en principio, dentro del marco de sus competencias; o, en el caso del voto salvado, para la manifestación de una disidencia de criterio, mas no de opinión, respecto de una decisión mayoritaria de un órgano judicial colegiado…

Por lo que pasa este Sentenciador a determinar si con las pruebas aportadas a los autos, valoradas con anterioridad, por los solicitantes las medidas cautelares, fungen de prueba para la formación del criterio que ha de imperar en el presente fallo; y en este sentido se observa que la accionante de autos alega el que se encuentran llenos los requisitos exigidos en nuestra Ley Procesal para la procedencia de las medidas cautelares, a saber: Bonus fumus iuris, que viene dado por la norma de rango constitucional que supone la convivencia existente entre las parejas que aun sin estar casada mantienen vida en común; que en tal sentido abundan el cúmulo de pruebas documentales, que demuestran que la demandante fue reconocida por el fallecido como por el sector social como su esposa, producto de haber compartido por 23 años aproximadamente vida en común. De las pruebas acompañadas en el presente Cuaderno de Medidas se observan la partida de defunción del de cujus, en donde se evidencia que figuran como hijos del mismo, los ciudadanos J.R., A.R. y M.A.B.O., así como las ciudadanas L.L. y M.R.B.C., C.d.C. emitida por la Prefectura de la Parroquia San José de fecha 06 de agosto de 2007 y constancia expedida por la Gerente de Atención al Cliente de EMI, de fecha 11 de julio de 2008, de cuya valoración forman en esta Alzada un criterio de verosimilitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil, para dar por probado la existencia del primer requisito de procedencia para el decreto de medidas cautelares, vale señalar, el Bonus fumus iuris o presunción del derecho que se reclama; Y ASÍ SE ESTABLECE.

Nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el “periculum in mora” lo constituye el hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial; con respecto al citado requisito, este Sentenciador considera oportuno traer a colación lo que ha sostenido la doctrina patria: así el tratadista R.O.O., en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo Primero, página 42 y siguiente entre otras cosas expone: “...Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litigia. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”, entendiéndolo como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

En el presente caso, es de observarse que el peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa la constituye los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; de lo cual debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que como resultado de la equiparación reconocida en el artículo 77 Constitucional, en cuanto a los efectos y alcance entre el concubinato con el matrimonio; entre los sujetos que conforman estas uniones estables, existen, además de comunidad de bienes, derechos sucesorales, tal como lo prevé el artículo 823 del Código Civil.

En este sentido se observa, que la accionante alega en su escrito de reforma del libelo de demanda, que en su carácter de comunera de las acciones que conforman el capital social de la sociedad mercantil TORNIBEL, C.A., en las cuales fungía como titular su supuesto concubino, ciudadano RAFFAELLE BELLIRIO, de la revisión de los Libros de Acta de Asamblea de dicha empresa, constató que en fecha 1º de febrero de 2002, el mismo realizó una venta de seis mil cuatrocientos (6400) acciones a favor del ciudadano J.B.O., la cual realizó sin su conocimiento y consentimiento, y que al fallecimiento del ciudadano RAFFAELLE BELLIRIO, comenzó a ejercer de facto la administración de la sociedad mercantil, a pesar de encontrarse vencido el tiempo de duración, tanto del giro social como de la actual Junta Directiva y del Comisario, y que al solicitar información sobre el giro de la empresa, las cuentas bancarias y de la situación de la empresa frente a los entes administrativos (SENIAT e Instituto Nacional de los Seguros Sociales), siéndole negada todo tipo de información, y que la misma no percibe fruto alguno del giro de la empresa, lo que la coloca en riesgo de perder el patrimonio que durante 23 años ayudo a adquirir, daños éstos que por el transcurso del tiempo podrían ser irreversibles, haciendo ilusoria la ejecución del fallo, a cuyos fines consignó copias del acta constitutiva y estatutos sociales, como de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la precitada compañía TORNIBEL, C.A., de lo que se puede deducir el que efectivamente existe riesgo manifiesto o peligro en el retardo, al desprenderse de las referidas pruebas en forma presuntiva, de que si el derecho invocado por la accionante de autos existiera, se halla justificado temor de la no satisfacción del mismo; teniéndose por cumplido el segundo requisito para que proceda el decreto de la medida cautelar solicitada; Y ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, a los f.d.a.l.p.d. la solicitud del decreto de una medida cautelar atípica o innominada, se debe tener en consideración el cumplimiento de las exigencias determinadas, para la procedencia de las medidas cautelares típicas o nominadas; y así como, adicionalmente, se debe analizar la existencia de lo que se conoce como “periculum in damni”. El peligro inminente de daño o lesión, vale señalar, el “periculum in damni” se traduce en el fundado temor, para una de las partes de que, por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho; el Juez debe precisar la existencia de este requisito, determinando la probabilidad inminente y debidamente acreditada, de que, de no decretarse la medida cautelar, la parte solicitante sufra lesiones graves o de difícil reparación; en cuyo caso, para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, tal como ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en sentencia de fecha 1º de noviembre de 2004, al precisar:

…Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra….

…En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva…

Todos estos requisitos deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte a quien ha de recaer la medida cautelar, ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Civil: “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”; por lo que, no constando en el presente Cuaderno de Medidas el resultado de la Inspección Judicial practicada por la accionante de autos a los fines de demostrar de que efectivamente existe amenaza de daño irreparable, sustentada en un hecho cierto y comprobable que no deje dudas que de no otorgarse la medida innominada solicitada, al solicitante se le estaría ocasionando un daño de difícil reparación en la definitiva, como lo sería el que el ciudadano J.B.O., al ejercer de facto la administración de la sociedad mercantil TORNIBEL C.A. realizase actos que fuesen en detrimento del patrimonio de la empresa; por lo que se tiene por no cumplido con los extremos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que se dicte la medida innominada solicitada, vale señalar, el “periculum in damni”. En consecuencia se niega la medida cautelar innominada solicitada; Y ASI SE ESTABLECE.

Sin embargo, sobre la base de meras presunciones, extraídas del juicio de verosimilitud que se hace en esta decisión, sin que ello implique el establecimiento de certeza definitiva acerca de las razones en que se funda la demanda, y establecido como ha sido la coexistencia concomitantemente de los dos extremos legales para la procedibilidad de medidas precautelativas nominadas, vale señalar, del “fumus bonis iuris”, y “periculum in mora”; en razón de que la pretensión de la parte actora y los razonamientos e instrumentos en que fundamento su pedimento cautelar, tienen la motivación suficiente que hacen parecer la necesidad de que se decreten las mismas; resulta forzoso para este Sentenciador concluir que las medidas preventivas solicitadas procuran la efectividad y eficacia del presente proceso judicial, esto es, que la extensión de la efectividad de la tutela que conlleva la actividad preventiva del Juez, debe estar dirigida a garantizar la futura y eventual ejecución de su fallo. De esta manera, en virtud de la soberanía y discrecionalidad del Juzgador, y llenos como se encuentran los extremos de Ley, SE ORDENA al Juzgado “a-quo” decretar las medidas cautelares nominadas, consistentes en: PRIMERO: Embargo Preventivo sobre las seis mil cuatrocientas (6.400,00) acciones que forman parte del capital social de la sociedad mercantil TORNILLOS BELLIRIO, C.A. (TORNIBEL, C.A.), y las cuales le fueron vendidas al ciudadano J.B.O.. SEGUNDO: Prohibición de Enajenar y Gravar de los bienes inmuebles propiedad de la empresa TORNILLOS BELLIRIA, C.A.; los cuales se identifican a continuación: a.-) Una parcela de terreno ubicada en el Municipio San Diego, parte de mayor, extensión de tiempo, inmemorial denominada hacienda La Caracara, hoy denominada Urb. Las Morochas de San Diego, la cual presenta las siguientes linderos: Norte: Partiendo del punto 19-1 de Coordenadas norte 1.134.165,763, este 615.953,256, hasta el punto 19.1.2. de Coordenadas norte 1.134.159,255; este 616.007,480, con una distancia de 54,61 Mts y siguiendo un rumbo S.83º 09’22’E.- Este: Partiendo del punto 19.1.2. de Coordenadas Norte 1.13.4.159;255. Este 616.003,643, con una distancia de 55,00 Mts y siguiendo un rumbo de S. 4° 00’01’0; Sur: Partiendo del punto 1.2.3. de Coordenadas Norte 1.134.104,389, este 616.003,643, hasta el punto l.3. de Coordenadas Norte 1.134.110,897: este 615.949,419, con una distancia de 54,61 Mts y siguiendo un rumbo N.83°09'22'O y Oeste: Partiendo del punto 1.3. de Coordenadas Norte 1.134.110,897, Este 615.949,419, hasta el punto 19.1. de coordenadas Norte 1.134.165,763, Este 615.953,256 con una distancia de 55,00 Mts y siguiendo un rumbo 4°00'01' Este. Dicha parcela de terreno fue adquirida por TORNIBEL, C.A. en fecha 12 de febrero de 1988 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., bajo el No. 4, folios 1 al 3, Protocolo 1º, Tomo 17; b.-) Un terreno que mide ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts) de frente por cuarenta y dos metros con veinticinco centímetros (42,25 mts) de fondo el cual posee los siguientes linderos: Norte: casa que es o fue de V.G. o de E.C.P.. Sur: casa, solar construcción que es o fue de G.C. o E.M.. Este: solar que es o fue de S.M. y Oeste que es su frente con calle Campo Elias. Tal y como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia, en fecha 22 de Julio de 1.992, asentado bajo él número 15, folios 1 al 2, Protocolo 1º Tomo; c.-) Un terreno situado en la Avenida Campo Elías, Parroquia San B.d.M.A.V.d.E.-Carabobo y cuyos linderos son los siguientes: Norte: con casa que es o fue de C.D.. Sur: con casa que es o/fue del Teniente R.C.. Este: con solar que es o fue de F.L.. Oeste: con avenida 90 (Campo Elías). Según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., en fecha 21 de marzo de 1.996, bajo el No. 20, folios 1 al 5, Protocolo 1°, Tomo 23; y d.-) Un local comercial distinguido con el número 1-B, integrante del Edificio Torre Pilar, situado en la calle Colombia cruce con Avenida Martín, Parroquia San B.d.m.V.d.e.C., cuyos linderos son: Norte, Con la fachada del Edificio sobre la calle Colombia; Sur, con el estacionamiento y fa casa marcada con el número 99-25; Este; con el local "A"; Oeste, fachada Oeste del edificio Las Palmas. Según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., bajo el No. 14, folios 1 al 2, Protocolo 1º, Tomo 9, en fecha 20 de Enero de 1993. En consecuencia, la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la accionante de autos, contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, debe ser declarada parcialmente con lugar, tal como se señalará en el dispositivo del presente fallo; Y ASI SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 19 de febrero de 2009, por la abogada M.Q.H., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana S.E.C.M., contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: SE ORDENA al referido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, decretar las siguientes medidas cautelares nominadas: A.-) EMBARGO PREVENTIVO sobre las seis mil cuatrocientas (6.400,00) acciones que fueron vendidas al ciudadano J.B.O., las cuales forman parte del capital social de la saciedad mercantil TORNILLOS BELLIRIO, C.A. (TORNIBEL, C.A.). B.-) PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR de los bienes inmuebles propiedad de la empresa TORNILLOS BELLIRIA, C.A.; los cuales se identifican a continuación: 1.-) Una parcela de terreno ubicada en el Municipio San Diego, parte de mayor, extensión de tiempo, inmemorial denominada hacienda La Caracara, hoy denominada Urb. Las Morochas de San Diego, la cual presenta las siguientes linderos: Norte: Partiendo del punto 19-1 de Coordenadas norte 1.134.165,763, este 615.953,256, hasta el punto 19.1.2. de Coordenadas norte 1.134.159,255; este 616.007,480, con una distancia de 54,61 Mts y siguiendo un rumbo S.83º 09’22’E.- Este: Partiendo del punto 19.1.2. de Coordenadas Norte 1.134.159;255. Este 616.003,643, con una distancia de 55,00 Mts y siguiendo un rumbo de S. 4° 00’01’0; Sur: Partiendo del punto 1.2.3. de Coordenadas Norte 1.134.104,389, este 616.003,643, hasta el punto l.3. de Coordenadas Norte 1.134.110,897: este 615.949,419, con una distancia de 54,61 Mts y siguiendo un rumbo N.83°09'22'0 y Oeste: Partiendo del punto 1.3. de Coordenadas Norte 1.134.110,897, Este 615.949,419, hasta el punto 19.1. de coordenadas Norte 1.134.165,763, Este 615.953,256 con una distancia de 55,00 Mts y siguiendo un rumbo 4°00'01' Este. Dicha parcela de terreno fue adquirida por TORNIBEL, C.A. en fecha 12 de febrero de 1988 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., bajo el No. 4, folios 1 al 3, Protocolo 1º, Tomo 17; 2.-) Un terreno que mide ocho metros con cincuenta centímetros (8,50 mts) de frente por cuarenta y dos metros con veinticinco centímetros (42,25 mts) de fondo el cual posee los siguientes linderos: Norte: casa que es o fue de V.G. o de E.C.P.. Sur: casa, solar construcción que es o fue de G.C. o E.M.. Este: solar que es o fue de S.M. y Oeste que es su frente con calle Campo Elias. Tal y como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Valencia, en fecha 22 de Julio de 1.992, asentado bajo él número 15, folios 1 al 2, Protocolo 1º Tomo 6; 3.-) Un terreno situado en la Avenida Campo Elías, Parroquia San B.d.M.A.V.d.E.-Carabobo y cuyos linderos son los siguientes: Norte: con casa que es o fue de C.D.. Sur: con casa que es o/fue del Teniente R.C.. Este: con solar que es o fue de F.L.. Oeste: con avenida 90 (Campo Elías). Según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., en fecha 21 de marzo de 1.996, bajo el No. 20, folios 1 al 5, Protocolo 1°, Tomo 23; y 4.-) Un local comercial distinguido con el número 1-B, integrante del Edificio Torre Pilar, situado en la calle Colombia cruce con Avenida Martín, Parroquia San B.d.m.V.d.e.C., cuyos linderos son: Norte, Con la fachada del Edificio sobre la calle Colombia; Sur, con el estacionamiento y fa casa marcada con el número 99-25; Este; con el local "A"; Oeste, fachada Oeste del edificio Las Palmas. Según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito V.d.E.C., bajo el No. 14, folios 1 al 2, Protocolo 1º, Tomo 9, en fecha 20 de Enero de 1993; Y ASI SE DECIDE.

Queda así REFORMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

No existe condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLIQUESE y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abog. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 2:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.G.M.