Decisión nº PJ0642010000164 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 21 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiuno de diciembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000518

Demandante: H.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.5.796.921, con domicilio en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: H.S. y P.G., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 60.815 y 14.800, respectivamente.

Demandada: REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. (REFRIMAR), debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de mayo del año 1990, bajo el No. 2, Tomo 3-A de los libros respectivos.

Apoderados judiciales de la parte demandada: M.M.P., J.M.C., LAURA MANSTRETTA CARDOZO, ANMY TOLEDO y A.G.M., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.7.478, 57.837, 105.913, 48441 y 129116 respectivamente.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.-

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente, en el juicio seguido por el ciudadano H.E.S. en contra de la sociedad mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. (REFRIMAR), en v.d.R.E.d.A., interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veintisiete (27) de octubre del año 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual se dictaminó el dispositivo correspondiente en los siguientes términos: “1.- Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano H.S., en contra de la Sociedad mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A (REFRIMAR), por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. 2.- Se condena a la demandada Sociedad Mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A (REFRIMAR), a cancelar al accionante ciudadano H.S., los conceptos y cantidades que se especifican en la parte motiva de la presente Decisión. 3.- Se condena en costas a la demandada Sociedad Mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A (REFRIMAR); de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Ahora bien; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE APELACIÓN

Parte demandada recurrente: El objeto de esta apelación tiene que ver con el error inexcusable que ha incurrido la sentenciadora de primera instancia, este error está presente en el preciso momento en que la sentenciadora hace la distribución de la carga probatoria, en el presente caso está controvertida la existencia de una relación laboral, existe un titulo que se señala como la negativa de la relación laboral. Ahora bien, esta representación judicial tiene que dar las razones por las cuales esta relación laboral no existía y que relación existía con el demandante, porque sino estaríamos incurriendo en fraude procesal y no se establece que tipo de relación tenia la parte actora, sin tener que probar que esa relación era así o no era así, hay empresas claramente que es una practica que se ha convertido lamentablemente en usual, que vendedores independientes compran a empresas o mayoristas la mercancía, que estas producen para ellos venderlas al detal y luego establecer un relación por largo tiempo y pretendiendo demandar conceptos laborales lo que ha ocurrido en este caso ciudadana juez, este es un trabajador que según los dichos de la parte actora en su libelo, es un ejecutivo de cuentas, y resulta inverosímil que durante aproximadamente nueve años que dice que duró la inexistente relación laboral este ciudadano no haya nunca cobrado ni reclamado ni utilidades ni vacaciones ni bono vacacional, antigüedad si aplicamos la primacía de la realidad de los hechos resulta inverosímil que un ejecutivo de cuentas nunca haya cobrado ningún concepto laboral…era una relación no dependiente…

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que mantuvo una relación laboral con la demandada de ocho (08) años, nueve (09) meses y veintiocho (28) días, desde el día dos de abril de año dos mil uno (02.04.2001) hasta el día treinta de enero del año dos mil diez (30.01.2010), fecha esta última, en la que presentó su renuncia al cargo de Ejecutivo de Ventas, que su salario promedio mensual durante su último año de servicios fue de ocho mil bolívares fuertes exactos (Bsf. 8.000), equivalentes a un salario diario básico de doscientos sesenta y seis bolívares fuertes con 67/100 (Bsf. 266,67). Que en fecha 02 de abril de año dos mil uno (02.04.2001), ingreso a la empresa demandada, para desempeñar labores de Ejecutivo de Ventas, por tiempo indeterminado, iniciaba desde la sede de la empresa su jornada de trabajo diaria, a partir de las ocho de la mañana (08:00 a.m.), de lunes a sábado, y que continuaba fuera de la demandada sin limite de culminación. Que se le contrato con un salario Básico Mensual por Comisión del siete por ciento (7%), por las ventas mensuales de equipos de refrigeración que lograra realizar, es decir, que el pago de su salario se estipulo atendiendo a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al momento de contratársele se le ofreció un pago de 30 días de salario por concepto de utilidades por cada año de servicio, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual coincide con el pago que se le hace a los demás trabajadores de la empresa demandada. Que desde el 02.04.2001 y hasta el 01.14.2002, su salario básico promedio mensual fue de dos millones quinientos mil bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 2.500.000,00), actualmente Bs.F. 2.500,00, equivalente a un salario básico diario de Bs. 83.333,33 (Bs.F. 83,33), el cual se convertía por la suma de las respectivas Alícuotas del Bono Vacacional y de Utilidades, en un Salario Integral Mensual de Dos Millones Setecientos Cincuenta y Seis Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con 44/100 Céntimos (Bs. 2.756.944,44), actualmente Bs.F. 2.756,94, equivalentes a un Salario Integral Diario de Bs. 91.898,15, actualmente Bs.F. 91,90. Que la Alícuota del Bono Vacacional para el período antes citado, fue de Bs. 48.611,11, actualmente Bs.F. 48,61. La Alícuota de Utilidades para ese mismo periodo, fue de Bs. 208.333,33, actualmente Bs.F. 208,33. Y así sucesivamente va señalando en el escrito libelar, cada uno de los salarios que devengó durante la alegada relación de trabajo, siendo que su ultimo salario básico promedio mensual fue desde el 02.04.2009 y hasta el 01.04.2010, por ocho mil bolívares fuertes (Bs.F. 8.000,00), equivalente a un salario básico diario de Bs.F. 266,67, el cual se convertía por la suma de las respectivas Alícuotas del bono vacacional y de utilidades en un salario integral mensual de nueve mil bolívares fuertes (Bs.F. 9.000,00), equivalentes a un salario integral diario de Bs.F. 300,00, siendo la Alícuota del bono vacacional para el periodo antes citado Bs.F. 333,33 y la alícuota de utilidades Bs.F 666,67. Que hasta el momento de finalizar la relación laboral con la demandada, no había disfrutado ni recibido el pago de sus vacaciones ni del bono vacacional, correspondientes a los periodos anuales 2001 hasta el 2009, debiéndole otorgar y remunerar por concepto de vacaciones 148 días y por concepto de bono vacacional 84 días, ambos totalizando la cantidad de 232 días, que la demandada dejo de pagar y que ahora demanda se le paguen, tomando como calculo su ultimo salario diario, el cual fue de Bs.F. 266,67, asimismo que al finalizar su relación laboral con la demandada, en fecha 30.01.2010, se hizo acreedor al pago fraccionado de sus vacaciones y del bono vacacional, correspondientes al periodo anual 2009-2010. Que hasta el momento de finalizar la relación laboral con la demandada, no había recibido el pago de sus utilidades, correspondientes a los años 2001 hasta el 2009. Reclama los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional años 2001 al 2010, ambos inclusive, utilidades años 2001 al 2009, ambos inclusive. Finalmente, indica como cantidad total de lo demandado el monto de Bs.F. 304.742,85.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA

Niega, Rechaza y Contradice que el actor mantuviera una relación laboral con la demandada desde el día dos (02) de abril de 2001, hasta el día treinta (30) de enero de 2010, es decir, durante ocho (08) años, nueve (09) meses y veintiocho (28) días. Niega, Rechaza y Contradice que se le adeuden al actor todo y cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar. Niega, Rechaza y Contradice que el actor devengara como último salario promedio mensual la cantidad de de ocho mil bolívares (Bs.F. 8.000,00), equivalentes a un salario diario básico de doscientos sesenta y seis bolívares con 67/100 (Bs.F. 266,67). Niega, Rechaza y Contradice que el actor ingresara a la empresa en fecha dos (02) de abril de 2001, por tiempo indeterminado, para desempeñar el cargo de Ejecutivo de Ventas. Niega, Rechaza y Contradice que el actor iniciara su jornada de trabajo diaria a partir de las ocho de la mañana (08:00 a.m.), de Lunes a Sábado, que continuaba fuera de la empresa, sin limite de culminación. DE LA REALIDAD DE LOS HECHOS Alega la parte demandada que el actor nunca fue trabajador de la empresa y que maliciosamente el actor pretende simular una relación de índole mercantil en una relación de índole laboral lo cual en la practica forense es una perversión que se presenta con frecuencia tanto por ejecución de la parte patronal para evadir el pago de las prestaciones sociales, como por parte de intermediarios, vendedores independientes o comerciantes que pretenden tener los beneficios laborales de un trabajador dependiente de un comercio o empresa con quien han mantenido relaciones comerciales durante periodos de tiempo extensos, caso este último en donde se encuentra enmarcada la relación que la empresa mantuvo con el actor. Asimismo alega la demandada que el actor efectivamente es un comerciante, intermediario o vendedor independiente que regularmente adquiría de la empresa equipos para venderlos a sus clientes, pero que este en modo alguno cumplió horario para la demandada, recibía ordenes ni instrucciones de esta, le indicaba a quien venderle, ni le proporciono nunca vehículos, equipos o adiestramiento para vender sus productos y mucho menos le pagó alguna cantidad de dinero que se pudiera considerar salario, por lo que al aplicársele al presente caso el test de laboralidad la conclusión incontrovertible va a resultar en que el actor en ningún caso puede considerarse como un trabajador dependiente de la demandada. Finalmente, solicitó se declare SIN LUGAR la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos en la presente causa lo siguiente:

En el caso concreto, se evidencia que los limites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados (relación mercantil), por el ciudadano de autos H.E.S. en contra de la sociedad mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. (REFRIMAR), debiendo desvirtuar la parte demandada los elementos característicos de una relación de trabajo.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Por otra parte; la Sala ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Ahora bien; en relación a quién debe demostrar la relación de trabajo, en los casos cuando la demandada ha negado rotundamente dicho vínculo, se ha indicado en sentencia de fecha 11-05-2004, caso incoado por J.R.C.D.S. VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., lo siguiente:

…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…

.

Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandada, demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las testimoniales de los ciudadanos: F.L.G., G.A.F.F., MELSON FELIPE COLINA LUENGO Y F.A.G.H.; Como consta en el acta de audiencia de juicio, los mismos no comparecieron al acto por lo que este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se establece.

2. - En cuanto a la prueba documental, constante de c.d.T., la cual riela al folio 12, la parte demandada la impugnó por ser copia simple y no emanar de ella, así como por no tener firma de representante alguno, la parte actora insistió en su valor. Visto por este Tribunal de Alzada, que la referida documental fue impugnada, la misma es desechada del acervo probatorio, en virtud de no promoverse prueba de cotejo ni ninguna otra prueba que lograre darle autenticidad. Así se establece.

   Consignó documentales que riela en los folio 86 al 89, ambos inclusive, relativas a cotizaciones. Visto por este Tribunal de Alzada, que las referidas documentales fueron desconocidas por la parte contraria, por no emanar de ella y no estar suscrita por representante alguno de la empresa, insistiendo la parte actora en su valor, por lo que la ciudadana Juez de Juicio (tal y como lo señala en la sentencia recurrida), requirió la presencia del ciudadano NECTARIO BRICEÑO, en su carácter de Representante Legal de la demandada, conforme lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que reconociera o no la firma que aparece en los referidos folios. En tal sentido, el ciudadano NECTARIO BRICEÑO indicó al Tribunal que efectivamente esa era su firma, por lo tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, a las mencionadas documentales. Así se establece.

   3- Inspección judicial: la misma quedó desistida en fecha 28-09-2010 y con relación al particular tercero este fue negado en el auto de admisión de pruebas de fecha 28-07-2010. Así se establece.

4. - Promovió prueba de informe: De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a Comercial Reyes, C.A., Supermercado Acuario, C.A., Apart Hotel Suite Golden Monkey, Panadería J.d.Á., y a Remates Maicaíto, C.A.. Visto por este Tribunal de Alzada, las resultas solicitadas a Comercial Reyes, C.A. y Apart Hotel Suite Golden Monkey ya habían sido consignadas al presente asunto, en las cuales se señala que la demandada le vendió a COMERCIAL REYES, C.A. (CENTRO 99) mercancía descrita en la referida comunicación, en las fechas allí indicadas, por un monto total de Bs. 135.485, 96, que el nombre del vendedor por parte de la demandada es H.S., que los pagos por esa venta se hicieron a REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. (REFRIMAR) con cheques entregados al Sr. H.S. y además anexaron copias de las facturas emitidas por REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. (REFRIMAR) que sustentan la venta hecha, y el Apart Hotel Suite Golden Monkey señaló en su comunicación que la empresa REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. les ha vendido diferentes equipos para ser utilizados en la ejecución de su actividad hotelera; que las ventas se registraron en las fechas indicadas en la misma, por un monto de Bs. 33.000,00 y 3.900,00; que el Sr. H.S. fue el vendedor de REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. que les cotizó y vendió los equipos que menciona en la comunicación; que los pagos se hicieron mediante cheques no endosables, librados a favor de REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. e igualmente anexa copias de las fracturas de compra de dichos equipos expedidas por REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A., en tal sentido visto lo constatado, acerca que el actor vendía productos a dichas empresas por parte de REFRIMAR, a quien le cancelaban mediante cheque a nombre de ella, es decir, de REFRIMAR, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Con respecto a las informativas solicitadas a Supermercado Acuario, C.A., Panadería J.d.Á., y a Remates Maicaíto, C.A, no consta en actas lo solicitado, en razón de ello no existe material alguno sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se establece.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

   Se deja constancia que el Tribunal de Juicio hizo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que procedió a tomar la declaración del demandante ciudadano H.S., quien declaró ante el Tribunal que inició con la empresa demandada en el año 2001 para efectuar ventas de sus equipos, ganando comisiones, hasta enero de 2010; que decidió retirarse, hizo la exigencia y no le pagaron nada; que trabajó así por la necesidad del trabajo; que no tenía comisiones pendientes; que llegaba a la oficina en la mañana; que la demandada está en Sierra Maestra; que tenía una oficina; que los costos eran de ellos y los precios también; que no había recibo; que se iba para la calle a ejecutar su labor; que atendía proveedores; que todo lo que hacía era por orden de ellos (empresa); que los clientes iban a la empresa; que en ningún momento le compró a ellos; que las facturas eran de ellos y la garantía también; que los cheques se hacían no endosables a nombre de REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A.; que los equipos eran nuevos, no daban descuentos, que la cotización es el presupuesto y luego si le convenía al cliente se facturaba la venta, que estuvo enfermo y no lo ayudaron, que si no vendía no devengaba comisiones, que en diciembre no le pagaban nada de utilidades ni nada de eso, que preguntaba porque y la empresa solo le daba excusas, que renuncio a su labor de forma verbal.

   Igualmente se procedió a tomar la declaración del Director gerente y representante legal de la empresa ciudadano NECTARIO BRICEÑO MORENO, quien declaró ante el Tribunal que el actor llegaba a sus oficinas a buscar presupuestos de las mercancías y se le daban por escrito y precios especiales, que el actor se ponía de acuerdo con la persona con la que negociaba, que él (testigo) le daba precios especiales al demandante, porque llegaba consecutivamente, “movía plaza” (entiéndase: contactaba clientes), y tenía buenas relaciones comerciales, que la relación entre ellos era comercial, que el actor en varias oportunidades llegaba con cámara y tomaba fotos de los productos, que también iba con el cliente para la empresa y compraban, que los cheques de dichos clientes eran a nombre de la empresa demandada, que los clientes le pagaban a la empresa, que se le daban créditos a los clientes del actor, que quedó pendiente con unos giros y no llevó el dinero a la oficina, que el actor visitaba al cliente, que desconoce el % de venta, que no sabe que convenía el demandante con el cliente, que lo que él (declarante) daba era presupuestos, que el actor no trabajaba allí, que la empresa tiene 3 vendedores y que por fuera de ella no tiene vendedores, que el actor eventualmente iba a la oficina, que por la confianza entre él (actor) y el cliente llevaba los cheques a la empresa, que el actor recibía dinero en efectivo y cheques, que el cheque del cliente era a nombre de REFRIMAR.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandada recurrente y vistas las probanzas del proceso, esta Superioridad se centrará en dilucidar la denuncia formulada por la parte demandada en el presente recurso de apelación.

   Lo denunciado ante esta superioridad, va dirigido a determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el ciudadano H.E.S. en contra de la sociedad mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. (REFRIMAR), en contra de la decisión de fecha veintisiete (27) de octubre del año 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prestación del servicio, corresponde a la parte demandada, por cuanto negó que la relación fuera laboral, argumentando que la relación era un trabajador independiente, era comercial o bien mercantil en su contestación.

   Ahora bien, estando reconocida la prestación del servicio se aplica la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego examinar de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la presunción de existencia de la relación de trabajo fue desvirtuada por las pruebas del proceso, para establecer que la naturaleza jurídica entre las partes era de otra índole y no laboral.

   En este sentido cabria preguntarse ¿De que dependerá la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de la aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo?

   Y al respecto se señala lo siguiente: Uno de los temas de mayor trascendencia que corresponde afrontar a los tribunales con competencia laboral, es el concerniente a la determinación de las modalidades de prestación de servicios personales que deben estimarse sometidas al ámbito material de aplicación del Derecho del Trabajo, esto es, si esas interacciones han de valorarse como relaciones de trabajo o, por el contrario, excluidas del alcance de la mencionada disciplina.

   Debiéndose delimitar los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras, es que se señala lo siguiente:

   De conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece la PRESUNCIÓN DE LA RELACION LABORAL y señala lo siguiente:

   se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   .

   Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

   1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador

   2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

   3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena.

   4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador.

   5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

      En base a la jurisprudencia patria, y de las decisiones de vieja data de fecha 18 de diciembre de 2000, caso N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2002; de la Sala de Casación Social relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:

      “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia N.º 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

      “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

      Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

      .

      La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

      Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

      . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.”

      Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, ut supra identificado señala:

      Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente: “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. Subrayado y negrillas de este Tribunal.

      En esta marco de argumentaciones, se establece que los elementos del contrato de trabajo son: 1.- Prestación de servicio; 2.- Remuneración, subordinación y ajenidad.

      - Prestación de Servicio: se refiere a la labor para la cual el trabajador ha sido contratado, y a falta de indicación, cualquiera que sea compatible con su habilidad, conocimientos y experiencia; y siempre que no constituya una lesión a su seguridad personal, y que no signifique exposición indebida a riesgo en el trabajo; el trabajador puede negarse a ejecutar una labor que implique una actividad riesgosa sin recibir entrenamiento adecuado.

      - Remuneración: esta puede ser pactada libremente por las partes o puede ser fijada unilateralmente por el patrono, siempre que no viole los límites de salario mínimo. El derecho a la remuneración constituye una presunción iuris et de iuris pues todo trabajo es remunerado; no es posible probar en contrario nada al respecto. A excepción de los trabajos caritativos y los pasantes.

      -Subordinación: Es uno de los conceptos más polémicos como elemento de la relación de trabajo, porque la subordinación entendida como sometimiento del trabajador a las ordenes e instrucciones que le imparte cada día el empleador o su representante sobre la forma de prestación del servicio tuvo perfecta cabida y explicación en las primeras etapas del capitalismo, cuando un trabajador estaba sometido a la vigilancia y la dirección continua del empleador; pero, en la economía moderna cuando el trabajador ha adquirido importantes niveles de formación y adiestramiento, la subordinación ha quedado reducida a la simple posibilidad de que en cierto momento el empleador pueda imprimir una cierta dirección a la labor que ejecuta el trabajador.

      La subordinación ha sido tradicionalmente dividida en 2 categorías: Subordinación jurídica: entendida como la posibilidad que tiene el patrono de dar ordenes y/o instrucciones al trabajador; Subordinación económica: que deriva de la necesidad que tiene el trabajador de la remuneración, pues depende de ella como medio de subsistencia.

      La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del alto Tribunal.

      Al respecto, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

      La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

      Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

      Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

      De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

      Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

      En este orden de ideas, A.S.B. en el Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

      A tal efecto, existe una lista de criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo;

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   3. Forma de efectuarse el pago;

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

      Adicionalmente, la Sala de Casación Social ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

      Del criterio jurisprudencial expuesto, la Sala de Casación Social señala que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

      Es por eso, que existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Cabe señalar; que para determinar si existe o no relación laboral, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos, aplicar el llamado TEST DE LABORALIDAD, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo, con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia, en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, y son los siguientes:

      A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Del acervo probatorio se logra determinar que el ciudadano H.E.S., se desempeñaba como vendedor, de la empresa demandada como consta en los folios 86,87,88,89 que riela en la presente causa, y que algunos fueron ratificados.

      B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: De la declaración de parte se desprende que se inició con la empresa demandada en el año 2001 para efectuar ventas de sus equipos, ganando comisiones, hasta enero de 2010, señalándose el tiempo de trabajo así como otras condiciones.

      C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: Que del escrito libelar, así como de la declaración de parte, se desprende que el accionante de autos, era vendedor de la demandada y que devengaba una comisión por su venta.

      D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: Se demostró que el trabajo era efectuado de manera personal al servicio de la empresa, debiendo haber sido controlado y supervisado los costos y la forma de la venta por medio de la empresa.

      E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: Las inversiones evidentemente no fueron demostrados, por el escaso acervo probatorio.

      F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: Las ganancias indiscutiblemente no fueron demostrados, por el escaso acervo probatorio, ni fue demostrado la regularidad en el trabajo asi como tampoco la exclusividad del mismo.

      G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: Las inversiones evidentemente no fueron demostrados, por el escaso acervo probatorio.

      H.- DE TRATARSE DE UNA PERSONA JURÍDICA, EXAMINAR SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS, REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. De actas no se evidencia, ninguna constitución, ni objeto social, de cual se presuma ser el patrono del demandante, por el escaso material probatorio.

      1. PROPIEDADES DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: No existe este elemento que ayude a esclarecer la controversia.

      J.- LA NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO: Se observa que la parte demandada le haya cancelado al accionante, por medio de cheques, se les cancelaban comisiones.

      K.- AQUELLOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO POR CUENTA AJENA. No se demostraron en actas.

      Para abundamiento de esta motiva, se expresa que M.A.O., citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo.

      En sintonía con lo expuesto, el artículo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador).

      Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o créditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro, no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”.

      En este sentido, la parte demandada admite la prestación de servicios mercantil del accionante, debiendo la parte demandada lograr fehacientemente en desvirtuar que no existió subordinación alguna y que el accionante de autos no recibía ordenes ni directrices por parte de la empresa demandada, ni mucho menos que la remuneración, fuera por prestación de un servicio de índole laboral, ni tampoco la exclusividad del supuesto servicio prestado a la demandada, es decir, desvirtuar que no fueron demostradas las condiciones de dependencia absoluta, sin embargo se observa que la parte demandada no desvirtúo la existencia de una relación de otra índole que no fuera laboral.

      Finalmente; reunidos y a.l.i.d. la laboralidad y los elementos de subordinación, remuneración y dependencia, este Tribunal conforme a ello, utilizó los medios idóneos en la búsqueda de la verdad, alcanzando lo anteriormente esgrimido en el presente fallo, de la cual, sí pudieron esclarecer los hechos, sin embargo en relación a los alegatos expuestos tanto en el libelo como en las Audiencias celebradas, los mismos no fueron desvirtuados por parte de la demandada con probanzas fidedignas y contundentes, conforme a la apreciación de la sana critica; por lo que prospera en derecho, la acción intentada por el ciudadano H.E.S., en contra de la sociedad mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. (REFRIMAR), en fundamento a lo previamente esgrimido (tomando en cuenta fundamentalmente la distribución de la carga probatoria, asignada a la demandada, por la manera de cómo dio contestación a la demanda); por consiguiente se declara CON LUGAR la demanda incoada por el accionante H.E.S., en contra de la sociedad mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A. (REFRIMAR). Así se decide.

      Resueltas como han sido las delaciones apeladas ante esta Instancia interpuesto por la parte demandada debe necesariamente atender a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

      Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

      Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

      De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

      Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

      La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

      El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

      No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

      Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

      De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

      Así las cosas, al no haber apelado de los montos y cantidades condenados por la recurrida, según el principio tantum devolutum quantum appellatum los mismos son confirmados en todos sus partes en los siguientes términos:

      H.S.

      Fecha de ingreso: 02-04-2001

      Fecha de egreso: 30-01-2010

      Tiempo de servicios: 8 años y 9 meses.

      Período del 02-04-2001 al 01-04-2002:

      Salario promedio mensual Bs. 2.500,00

      Salario básico diario Bs. 83,33

      Salario integral diario Bs. 91,90

      Período del 02-04-2002 al 01-04-2003:

      Salario promedio mensual Bs. 3.000,00

      Salario básico diario Bs. 100,00

      Salario integral diario Bs. 110,55

      Período del 02-04-2003 al 01-04-2004:

      Salario promedio mensual Bs. 4.000,00

      Salario básico diario Bs. 133,33

      Salario integral diario Bs. 147,78

      Período del 02-04-2004 al 01-04-2005:

      Salario promedio mensual Bs. 4.500,00

      Salario básico diario Bs. 150,00

      Salario integral diario Bs. 166,67

      Período del 02-04-2005 al 01-04-2006:

      Salario promedio mensual Bs. 4.800,00

      Salario básico diario Bs. 160,00

      Salario integral diario Bs. 178,22

      Período del 02-04-2006 al 01-04-2007:

      Salario promedio mensual Bs. 5.000,00

      Salario básico diario Bs. 166,66

      Salario integral diario Bs. 186,11

      Período del 02-04-2007 al 01-04-2008:

      Salario promedio mensual Bs. 5.000,00

      Salario básico diario Bs. 166,66

      Salario integral diario Bs. 186,57

      Período del 02-04-2008 al 01-04-2009:

      Salario promedio mensual Bs. 7.000,00

      Salario básico diario Bs. 233,33

      Salario integral diario Bs. 261,86

      Período del 02-04-2009 al 01-04-2010:

      Salario promedio mensual Bs. 8.000,00

      Salario básico diario Bs. 266,67

      Salario integral diario Bs. 300

1. - Antigüedad, según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el primer año 45 días, a razón de su salario integral diario de 91,90, arroja un total de Bs. 4.135,50; le corresponde por el segundo año 62 días, a razón de su salario integral diario de 110,55, arroja un total de Bs. 6.854,10; le corresponde por el tercer año 64 días, a razón de su salario integral diario de 147,78, arroja un total de Bs. 9.457,92; le corresponde por el cuarto año 66 días, a razón de su salario integral diario de 166,67, arroja un total de Bs. 11.000,22; le corresponde por el quinto año 68 días, a razón de su salario integral diario de 178,22, arroja un total de Bs. 12.118,96; le corresponde por el sexto año 70 días, a razón de su salario integral diario de 186,11, arroja un total de Bs. 13.027,70; le corresponde por el séptimo año 72 días, a razón de su salario integral diario de 186,57, arroja un total de Bs. 13.433,04; le corresponde por el octavo año 74 días, a razón de su salario integral diario de 261,86, arroja un total de Bs. 19.377,64 y le corresponde por el noveno año 76 días, a razón de su salario integral diario de 300,00, arroja un total de Bs. 22.800,00, lo cual arroja un total general de Bs. 112.205,08. Así se decide.

2. - Vacaciones y bono vacacional y vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el primer 22 días, por el segundo año 24 días, por el tercer año 26 días, por el cuarto año 28 días, por el quinto año 30 días, por el sexto año 32 días, por el séptimo año 34 días, por el octavo año 36 días, por la fracción 28,5 días, para un total de 260,05 días, a razón de su último salario básico diario de 266,67, de acuerdo a criterio reiterado de nuestro M.T.; arroja un total de Bs. 22.800,00, lo cual arroja un total general de Bs. 69.467,53. Así se decide

4. - Utilidades, previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el año 2001 20 días y del año 2002 al 2009 le corresponde 30 días cada año, para un total de 260 días, que multiplicados por el último salario básico diario de Bs. 266,67, da como resultado la cantidad de Bs. 69.334,20. Así se decide.

   En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar la cantidad de Bs. 251.006,81, más el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, los intereses de mora y la indexación. Así se decide.

   Por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

   INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el término de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

   En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos como vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, derivados de la relación laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha veintisiete (27) de octubre del año 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano H.E.S. en contra de la sociedad mercantil REFRIGERACIÓN MARACAIBO, C.A (REFRIMAR). TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha veintisiete (27) de octubre del año 2010, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: Se condena al pago de costas procesales del presente recurso de apelación a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiuno (21) días del mes de diciembre del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   DRA. T.V.S.

   LA JUEZ SUPERIOR

   B.L.V.

   LA SECRETARIA

   Publicada en el mismo día siendo las 11:10 a.m. quedando registrada bajo el No. PJ0642010000164.-

   B.L.V.

   LA SECRETARIA