Decisión nº 009-2008 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 18 de Enero de 2008

En fecha 23 de septiembre de 2002, la sociedad mercantil S.B.A., C.A. presentó declaración de importación No. 1-09753 ante la Aduana Aérea de la Chinita, con ocasión al régimen de admisión temporal de un avión DC-10-30 MC DONNELL DOUGLAS, serial No. 47867, concedido a la empresa según oficio No. APM-DT-2002-5629 de fecha 20 de septiembre de 2002.

En fecha 05 de noviembre de 2004, el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo emite Decisión Administrativa No. APM-AAJ-2004-00005479, en donde expresa que en fecha 24 de septiembre de 2002 se efectuó reconocimiento No. ASACH-2002-081 al avión antes identificado, en el cual los funcionarios actuantes consideran que la base imponible para la liquidación de los impuestos y tasas correspondientes no era $ 900.000 dólares de los Estados Unidos de América, como había sido declarado por la empresa, sino $ 10.000.000, de la referida moneda.

La diferencia se debe a que la primera suma representa los alquileres del avión durante los doce (12) meses de permanencia en la aeronave en el país; mientras que la segunda cifra corresponde al precio de mercado del avión.

Como resultado de esta determinación, el Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo en la decisión administrativa antes identificada ordenó emitir Planilla de Liquidación de Gravámenes por la cantidad de Bs. 133.861.300, por concepto de tasa de servicio de aduanas.

Manifiesta la recurrente que el día 13 de diciembre de 2004, presentó escrito contentivo del Recurso Jerárquico, en virtud del cual solicita la nulidad del acto administrativo emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo No. APM-AAJ-2004-00005479 de fecha 05 de noviembre de 2004.

Dicho Recurso fue admitido el 16 de marzo de 2005 y no fue decidido dentro del lapso de sesenta (60) días continuos previsto por el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, operándose el silencio administrativo; por lo cual interpone el presente Recurso Contencioso Tributario.

Señalan los recurrentes que se desprende de contrato de arrendamiento de fecha 17 de septiembre de 2002, entre ART 47867, LLC, como arrendadora y S.B.A. C.A como arrendataria, que la aeronave Mc Donnell D.M. 10-30 con serial fabricante número 47867 matricula 41068, para ser registrada en Venezuela YV-1040C y equipada con tres motores General Electric CFC6-50-C2, ingresó al país bajo el régimen de admisión temporal en fecha 21 de septiembre de 2002, únicamente como arrendamiento con un canon anual de novecientos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica hasta su reexpedición. Además del contrato de arrendamiento que se acompaña, los abogados recurrentes invocan el mérito favorable de la Declaración de Aduana para la importación de la aeronave.

Plantean los apoderados recurrentes que el artículo 264 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, establece:

Cuando las mercancías a valorar hayan sido importadas mediante un contrato traslativo de propiedad o cuando después de importadas vayan a ser objeto de uno de esos contratos, el precio normal se determinará con arreglo al que tenga mercancía idéntica si se conociera o en caso contrario en función de los alquileres previstos en el contrato respectivo

.

En razón de lo cual, la tasa por servicios de aduanas fue calculada por la contribuyente en base al valor del contrato de arrendamiento acompañado a actas. Advierte que en el acta de reconocimiento “…el funcionario de aduana solicitó que se aumentará la garantía para el fisco nacional con referencia al monto que se utilizó para asegurar la aeronave, más no es necesariamente el valor de la aeronave, sino el valor del riesgo según el contrato de arrendamiento. El valor para el cálculo de la tasa de aduana se mantuvo por el valor de los cánones del contrato de arrendamiento, lo cual fue probado con la planilla de liquidación de gravámenes No. H-01-0024606 por un monto de SEIS MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.6.719.660,39) y la otra porción según se evidencia de planilla de depósito bancario del BOD No. 44618084 de fecha 26-09-2002, por la misma cantidad, donde se canceló la tasa por servicio de aduana”

Arguyen los abogados de la contribuyente, que la aduana no puede hacer ajustes al precio normal, pues no ha habido traslación de propiedad ni vinculación entre comprador y vendedor; por lo cual el valor aplicable al seguro de la aeronave lo fue únicamente a los fines de establecer la garantía afianzable, que es distinta al valor a los efectos del tributo por servicio de aduana.

Invocan los abogados recurrentes los artículos 264 y 265 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, así como la cláusula 2.1 numeral 11 del Acuerdo de Valor del GATT, esta última referida al TRATO APLICABLE A LAS MERCANCIAS ALQUILADAS U OBJETO DE LEASING, donde el numeral 11, dice: “cuando los contratos de alquiler no prevean ninguna opción de compra, la valoración según el Artículo 7 podría realizarse también basándose en los alquileres pagados o por pagar por las mercancías importadas”.

Consideraciones para Decidir

1. Requisitos de procedencia:

   El artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala:

   Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 04255 del 21 de noviembre de 2006, caso: Guardián de Venezuela, S.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004; Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004),); M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004) y Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, Aluminio de Carabobo C.A. y 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) manifestando:

   … el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

   …(omissis)…

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   …(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…)

   . (Destacado de la Sala).

   En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente ambos requisitos.

2. De la solicitud cautelar:

   En su escrito recursivo, la recurrente solicita con base en el principio constitucional de tutela judicial efectiva, la suspensión de los efectos de la planilla de liquidación de gravámenes No. H-01-0209954, ya que el monto de la diferencia representa una cuantía estimable en las operaciones de la misma.

   Posteriormente, en fecha 16 de enero de 2008 la recurrente alega que por decisión de la Aduana Principal de Maracaibo, le han sido suspendidas todas sus actuaciones en las Aduanas en todo el territorio nacional, siendo el objeto social de la empresa la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, siendo necesario repuestos y piezas por sus aeronaves, que deben ser importadas. En consecuencia, tal medida puede ocasionarle graves daños a su patrimonio y a terceros que se benefician de sus servicios.

   Finalmente, la recurrente solicita se fije caución suficiente para garantizar a la República las resultas de este proceso.

3. Análisis:

   Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni), o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho.

   La recurrente funda su recurso en que la base imponible para el pago de la tasa por aduana, en este caso, es el valor de los alquileres que causa el avión importado bajo el régimen de admisión temporal. Para ello se fundamenta en el artículo 264 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en donde se expresa que si las mercancías a valorar fueron importadas por un contrato no traslativo de propiedad, el precio normal de la mercancía se determinará con arreglo al que tenga mercancía idéntica si se conociera, o en caso contrario, en función de los alquileres previstos en el contrato respectivo; por lo cual el tributo fue calculado por la contribuyente sobre novecientos mil dólares norteamericanos de canon anual de alquiler y no sobre el valor de venta del avión, que los funcionarios consideran asciende a diez millones de dólares norteamericanos.

   La representación fiscal, por su parte, alega en su escrito de informes que la Administración tomó en cuenta el precio de mercado de la aeronave si se vende un equipo idéntico o similar al admitido temporalmente, conforme el valor de la garantía constituida por la contribuyente, ya que las normas del GATT que invoca la recurrente fueron derogadas por la Decisión 571 sobre el valor en aduana de las mercancías importadas, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1023 del 15 de diciembre de 2003, la cual entró en vigencia el 01 de enero de 2004.

   En aplicación a dichas normas, en especial la Resolución No. 961 relativa a los Procedimientos de los Casos Especiales de Valoración Aduanera, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1248 del 10 de octubre de 2005, cuando la mercancía no sea una venta para la exportación, se pasará a considerar el resto de los métodos de valoración contemplados en dicha norma. Por lo cual, la Administración puede tomar en cuenta el valor real de la mercancía y no los cánones de arrendamiento.

   Sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto y por cuanto no consta en actas la totalidad del expediente administrativo, este Tribunal debe sin embargo resaltar a los fines de esta cautelar que, a reserva de lo que resulte en definitiva, en principio la contribuyente se atuvo a los dispuesto en el artículo 264 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, vigente por razones de temporalidad.

   En cuanto a los daños de ejecutarse la medida implementada por la Aduana Principal de Maracaibo, la contribuyente alega la posibilidad de causarle graves perjuicios a su patrimonio y a terceros que se benefician con el servicio que se les brinda; por lo tanto y con base en la tutela judicial efectiva, solicita acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo y proceda a fijar la caución suficiente para garantizar sus derechos a la República Bolivariana de Venezuela, en especial a la Aduana Principal de Maracaibo.

   Sin embargo, el Tribunal no observa prueba alguna de las aseveraciones que hace la contribuyente sobre el impacto económico en su patrimonio de ejecutarse el acto impugnado. A este respecto, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   La demostración del daño temido de no producirse la suspensión de efectos, es un requisito indispensable para esta cautela, como lo establece la Sala Político Administrativa en numerosas sentencias, entre las cuales podemos citar la decisión N° 0572 publicada en fecha 02 de julio de 2004, expediente No. 2003-1372, ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE C.A. contra ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA:

   ...En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente

   .

   En consecuencia, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de la posibilidad efectiva de dicho daño. Por tanto, al no constar en las actas procesales prueba suficiente alguna del daño alegado, debe forzosamente este Tribunal desechar la medida solicitada. Así se decide.

4. Del Afianzamiento:

   Ahora bien, en su escrito de fecha 16 de enero de 2008 la contribuyente solicita que el Tribunal le fije el valor de una caución para garantizar los derechos del Fisco y cesar así los efectos del acto administrativo impugnado.

   Considera este Juzgador que aún cuando se ha negado la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, al no haberse demostrado la presencia de uno de los elementos exigidos para acordarla, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprende la necesidad de resguardar los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan las actuaciones de la Administración Tributaria, sin mengua de tutelar los derechos del Fisco y del administrado.

   El afianzamiento a favor del Fisco está consagrado en varias normas, entre ellas los artículos 70 y 71 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 71. La Administración Tributaria podrá solicitar la constitución de garantías suficientes, personales o reales, en los casos en hubiere riesgos ciertos para el cumplimiento de la obligación tributaria.

   Artículo 72: Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas esta deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por personas de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada…

   .

   En el caso de la tutela judicial de los derechos fiscales, el artículo 296 del Código Orgánico Tributario prevé que en el procedimiento de Medidas Cautelares (autónomas), el juez además de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar pueda tomar las siguientes:

   4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

   .

   Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero establece:

   Artículo 588….(omissis)…

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Además, el artículo 297 del Código Orgánico Tributario permite al Juez, en el procedimiento de Medidas Cautelares (autónomas) graduar las medidas a favor del Fisco “en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso”.

   Asimismo, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

   Pasa entonces este Juzgado a conciliar los intereses de la República con los intereses del administrado, a fin de garantizar la igualdad de las partes en el proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución y 15 del Código de Procedimiento Civil. Tomando en cuenta las consideraciones que anteceden, y en aplicación analógica de los artículos 71, 72 y 263 del Código Orgánico Tributario y de los artículos 588 y 589 del Código de Procedimiento Civil, este Operador de Justicia autoriza a la recurrente, S.B.A. C. A., a constituir caución o garantía suficiente para responder a la República. Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de las resultas del presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente No. 552-06, seguido con motivo de la Decisión Administrativa No. APM-AAJ-2004-00005479 de fecha 05 de noviembre de 2004 emanada de la Aduana Principal de Maracaibo.

   La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación de la presente decisión a las partes, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo expresarse los requisitos exigidos en dicha norma así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. Una vez constituida, el Tribunal resolverá lo pertinente en relación a la suficiencia de la fianza constituida.

   Tomando en cuenta que la obligación tributaria determinada en la Resolución impugnada, asciende a CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 133.861.300, 00); tomando en cuenta que en v.d.D.L.d.R.M. dicha suma equivale a CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. F. 133.861,30); y con vista del artículo 327 del Código Orgánico Tributario; este Tribunal FIJA como monto de la garantía a constituirse la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F. 147.247,43). En garantía del derecho constitucional a la defensa, y a fin de preservar el debido proceso, este Tribunal acuerda notificar de esta decisión a la República y a la recurrente. Líbrense Boletas.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario de anulación, interpuesto por S.B.A., C. A., con solicitud de suspensión de efectos, en contra de la negativa tácita del Recurso Jerárquico interpuesto por la referida contribuyente con motivo de la Decisión Administrativa No. APM-AAJ-2004-00005479-de fecha 05 de noviembre de 2004,-emanada del Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo, en el expediente No. 552-06, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la contribuyente.

2. SE AUTORIZA a la recurrente, S.B.A. C. A., a constituir caución o garantía suficiente para responder a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de las resultas del presente recurso. La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la notificación de la presente decisión, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo expresarse los requisitos exigidos en dicha norma así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. SE FIJA el monto de la garantía a constituir, en la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 285.392,45).

3. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del fallo.

   Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Líbrense Boletas. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.

   La Secretaria,

   Abog. Yusmila R.R.

   En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. ________-2008. La Secretaria,

   Abog. Yusmila R.R.

   RLB/ebjg.-