Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 8 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 8 de Julio de 2011.

201° y 152°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 2667

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho W.E.S.C. y ALEZ F. C.R., en sus carácter de defensores del ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON, el cual fundamentan conforme al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto de fundamentación de la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2011, por la Jueza Vigésima Séptima (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado imputado de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: NAZARIT VIVEROS EDISON.

DEFENSA PRIVADA: Abogados W.E.S.C. y ALEZ F. C.R..

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA Y PSICITRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO.

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL SEXTO (6°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Remitido el presente cuadernos de Incidencias, a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha veintiuno (21) de Junio de 2011, a la Jueza S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se observa de las actuaciones que las Representación del Ministerio Público, fue emplazada en fecha 30 de Mayo de 2011, siendo que no presentó el correspondiente escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa de autos (cursa cómputo a los folios 89 al 90 del presente Cuaderno de Incidencias); por lo encontrándose esta Alzada, en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 36 al 60 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por los Profesionales del Derecho W.E.S.C. y ALEZ F. C.R., en sus carácter de defensores del ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON, en contra del auto de fundamentación de la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2011, por la Jueza Vigésima Séptima (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual fundamenta en los siguientes términos:

…DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

En fecha 17 de Mayo de 2011, fue presentado por ante el referido Tribunal de Control nuestro patrocinado por el Representante del Ministerio Publico, quien en Audiencia para oír al imputado, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar que reflejan los Funcionarios Policiales se produce presuntamente la detención de nuestro defendido lo cual consta en acta levantada a los efectos legales, la cual nos permitimos transcribir en extracto por ser esta el único elemento de convicción que en principio consta en el expediente .

(Omissis)

Ahora bien, como conclusión en la referida Audiencia el tribunal A-Quo, emitió entre otros pronunciamientos Los cuaLes constan en acta levantada, el siguiente; el cual nos permitimos transcribir en extracto, por cuanto el pronunciamiento denominado TERCERO: es el que contiene el decreto del A-Quo en relación a la medida judicial primitiva preventiva de libertad decretada en contra de nuestro defendido:

(Omissis)

ARGUMENTOS PARA FUNDAMENTAR LA APELACIÓN REFERIDA A LA MEDIDA PRIVA TI VA DE LIBERTAD DECRETADA EN A UDJE"'NC14 DE PRESENTACION

Ciudadanos Magistrados, de seguidas nos permitimos transcribir en extracto el Auto de Fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, por ser este el que contiene la decisión en relación al decreto de medida judicial preventiva privativa de Libertad en contra de nuestro patrocinado:

TRANSCRlPCIÓN DEL AUTO CONTENTIVO DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD PUBLICADO EN FECHA 17-05-2011

De seguidas nos permitimos transcribir en extracto el Auto de Fundamentación, denominado RESOLUCION JUDICIAL ESPECIALMENTE extractos del capítulo contenido en él y denominado por el A-qua. LOS HECHOS.

(Omissis)

En relación a los pronunciamientos transcritos supra, y especialmente los contenidos en el Auto de Fundamentación denominado por la a-qua como RESOLUCION JUDICIAL, se evidencia que la misma Juez indica que los Funcionarios policiales actuaron de manera incorrecta y se puede leer al inicio del mentado Auto en el capitulo denominado LOS HECHOS lo siguiente:

(Omissis)

Es así Ciudadanos Magistrados, que la Juez del a-qua toma como válida para llegar a la conclusión de decretar Medida Privativa de Libertad a nuestro patrocinado, UN ACTA POLICIAL DONDE LOS MISMOS FUNCIONARIOS POLICIALES ESTÁN CONSCIENTES PORQUE ASÍ LO REFLEJAN EN LA MISMA, DE QUE ESA NO ES LA FORMA CORRECTA DE PROCEDER POLICIALAIENTE, y LO QUE NO ENTIENDE ESTA HUMILDE DEFENSA ES COMO LA JUEZ DE LA RECURRIDA LE DA VALIDEZ A UNA ACTUACIÓN POLICIAL VICIADA, toda vez que se aprecia de manera inequívoca, que la misma no cumple el mínimo de los requisitos establecidos en las REGLAS DE ACTUACJON POLICIAL y LO QUE ES MAS GRAVE AUN, DICHA ACTUACIÓN POLICIAL SEA CONVALIDADA POR UNA JUEZ DE LA REPÚBLICA Y QUE LA MENCIONADA ACTA CON LOS VICIOS QUE ADOLECE, SEA TOMADA COMO ELEMENTO DETERMINANTE, al momento de decretar medidas de coerción personal tan graves como lo es, la Privación Judicial de Libertad de cualquier habitante de este País y en este caso particular del ciudadano E.N.V., que por cierto en la Audiencia de Presentación, manifestó a viva voz y con lujo de detalles, que le fue exigida una alta suma de dinero por parte de los funcionarios policiales, lo cual no asombra a esta representación de la defensa, por cuanto ES UN HECHO PUBLICO, NOTORIO Y COMUNICACIONAL, que a diario presentan ante los Tribunales de la República, un sin número de funcionarios de los distintos cuerpos de seguridad, por la presunta comisión de delitos y por hechos de esa naturaleza.

En este sentido la defensa debe plantear algunas interrogantes:

LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, PUEDEN ACTUAR A SUS ANCHAS EN LOS PROCEDIMIENTOS QUE EFECTUAN, ENTONCES CUAL ES LA RAZON DE QUE DICHOS PROCEDIMIENTOS ESTEN REGULADOS EN NUESTRA LEGISLACION?

POR y PARA QUÉ EXISTEN EN NUESTRA LEGISLACION LAS REGLAS DE A CTUACION POLICIAL? PARA QUÉ Y POR QUÉ EL LEGISLADOR EXIGE LA PRESENCIA DE TESTIGOS EN LOS PROCEDIMIENTOS POLICIALES, QUE INCLUSO SFAN AJENOS A LOS CUERPOS POLICIALES?

QUÉ SEGURIDAD PERSONAL Y JURIDICA, PODEMOS TENER LOS HABITANTES DE ESTA NACION, SI LOS A11SMOS FUNCIONARIOS VIOLENTAN, LAS NORMAS ESTABLECIDAS?

SE TIENEN ENTONCES QUE CONVALIDAR ACTUACIONES VICIADAS, DONDE LOS MISMOS FUNCIONARIOS POLICIALES, INDICAN EN EL ACTA.

QUE NO ES LA FORMA CORRECTA DE PROCEDER?

la defensa no entiende entonces, cómo es que se puede decretar una medida privativa de libertad en contra de nuestro patrocinado, si se evidencia del mismo expediente, que en el presente caso, como señale en líneas anteriores, no existen testigos del procedimiento que den fe y refuercen el dicho de los funcionarios policiales, que como se dijo en la Audiencia de Presentación celebrada ante el Tribunal 27 de Control, existe reiterada Doctrina y Jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal de la República, en el sentido de que para que pueda existir transparencia y seguridad en las actuaciones policiales, debe también coexistir con e/ dicho de /os funcionarios policiales, el testimonio de personas que funjan como testigos de los procedimientos policiales tantas veces mencionados en el presente escrito.

Por otra parte, pero en este mismo sentido y en relación a lo manifestado por los funcionarios policiales, en el acta policial y que fuere tomado como elemento de convicción por la ciudadana Juez, en cuanto a que no hay testigos porque la zona es de alta peligrosidad, luce contradictorio que los mismos indican, que la aprehensión se produce en la calle Real de I.M., A LAS 3:47 MINUTOS DE LA TARDE, Y A ESCASOS 10 METROS DE UN COLEGIO, que como sabemos es una populosa barriada de nuestra Ciudad Capital y no una zona desértica, aunado al hecho cierto de que el Acta Policial la suscriben un gran número de funcionarios policiales ,(siete en total) como se explica que no ubicaron tan siquiera un testigo.

Por otra parte indica la ciudadana Jueza en la decisión que hoy recurrimos:

(Omissis)

Al respecto es necesario destacar Ciudadanos Magistrados, que esta defensa no cuestiona el hecho cierto de que los delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sea un delito de Lesa Humanidad, lo que si cuestiona la defensa con todo respeto, es que en el presente caso no están llenos los requisitos de Ley a los efectos de decretar una medida de coerción personal de suma gravedad como lo es, La Privación Judicial de Libertad, sin contar con los elementos de convicción suficientes para ello, como ocurre en el caso que hoy nos ocupa.

Ciudadanos Magistrados, es necesario destacar que esta defensa en la Audiencia de Presentación, efectuó los alegatos correspondientes, en el sentido de que en el presente caso no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y especialmente los extremos contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo antes citado, que se refiere a dos de las exigencias legales en el sentido de que, el Juzgador debe verificar la existencia de suficientes y plurales elementos de convicción, y la posibilidad de peligro de fuga y de obstaculización, que por cierto no están presentes en el caso que hoy nos ocupa.

Ahora bien Ciudadanos Magistrado, en relación al presente caso y especialmente del contenido de las actas policiales y del Auto de Fundamentación dictado por la Juez de la recurrida, consideramos con todo respeto, como lo hemos mencionado hasta el cansancio, que en el presente caso no existen ni contundentes, ni suficientes elementos de convicción para presumir que nuestro patrocinado, haya participado de alguna forma en los hechos investigados, razón por la cual también consideramos que de las actuaciones procesales, se evidencia no se cumple a cabalidad lo exigido en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en referencia a la existencia real y efectiva de fundados elementos de convicción, para determinar su posible participación en algún hecho punible .. QUE SI TOMAMOS COMO CIERTO LO QUE ESTABLECE NUESTRO LEGISLADOR PATRIO EN EL ARTICULO 4 DEL CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO VIGEÁNTE, LO CUAL ES APLICABLE EN TODAS LAS RAMAS DEL DERECHO, vemos que señala siguiente y me permito transcribir en extracto:

(Omissis)

Por otra parte, en el artículo 250 de la Ley Adjetivo estableció el Legislador lo siguiente y me permito también transcribir en extracto:

(Omissis)

Ahora bien, de los articulas parcialmente transcritos se desprende que al utilizar los términos "FUNDADOS Y ELEMENTOS" es obvio que NUESTRO LEGISLADOR PATRIO UTILIZA LOS MISMOS EN PLURAL CO/vio EXIGENCIA DE CARACTER OBLIGATORIO, situación esta, que no se materializa en él presente caso en relación a los supuestos elementos que tomó la Jueza a-qua, toda vez que se observa de las actas como único elemento en este caso, lo que existe es un Acta Policial suscrita por siete (07) funcionarios policiales y que de ella obviamente es que se desprende, lo citado por la Juez a-qua, como Actas de REGISTRO DE C.D.E.F., así como una PRUEBA DE ORIENTACIÓN a la supuesta sustancia, también presuntamente incautada, los cuales por si solos no constituyen elementos de convicción en contra de nuestro patrocinado, ni siquiera como derivados del Acta de Aprehensión, toda vez que pertenecen a ella, aún más, ESTA DEFENSA INSISTE EN QUE RELACIÓN FUNCIONARIOS, OUE DE CIERTO ES, SÓLO EL DICHO DE ELLOS, ya que su contenido no está reforzado con el testimonio de persona o personas ajenas a la Institución Policial que efectuó el procedimiento.

Aunado también a lo anterior. el hecho cierto que, de las actuaciones policiales surgen una serie de dudas e ilogicidades en relación a la presunta participación de nuestro defendido y en especial en torno a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produce su detención.

Consideramos igualmente que la ciudadana Juez A-OUO, se limitó a hacer solamente una trascripción del Acta Policial, elemento este, que consideró de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad. también se observa en el capitulo denominado de los hechos, que efectúa una trascripción de lo acontecido en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 17-05-2011, donde indica que esta defensa le solicitó efectuara una valoración de pruebas, cosa totalmente

falsa, puesto que del Acta de Audiencia levantada a los efectos legales se observa claramente en el folio 19 de expediente, que la defensa lo que solicito fue un análisis de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y especialmente lo referido al numeral 2° en relación a supuestos elementos de convicción presentados por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, a los efectos del decreto o no por parte de la Juzgadora en cuanto a la Medida Privativa de Libertad por él solicitada.

Considera esta defensa con todo respeto y salvo mejor criterio de ustedes Ciudadanos Magistrados que en el presente caso la Ciudadana Juez A-quo, pretende convalidar actuaciones policiales, citando el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere a los formalismos inútiles, y en relación a la violación por parte de funcionarios policiales de las normas que deben regir en todo procedimiento policial.

Al respecto se pregunta la defensa, es esto SEGURIDAD JURIDICA? es esto LA LLAMADA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA?

En este sentido es necesario destacar, que la omisión por parte de los funcionarios policiales del cumplimiento de la Ley no puede tomarse de ningún modo como formalismos innecesarios e inútiles, por el contrario, consideramos que de ser así, le estaríamos dando patente de corso a nuestros funcionarios policiales para que actúen sin ningún tipo de limitaciones legales.

Por otra parte y en relación al supuesto cumplimiento de lo exigido en el numeral 3° del artículo 250 y observando lo que al efecto se plasma en la decisión que hoy se recurre por vía de apelación, La ciudadana Juez a-quo indica que:

(Omissis)

En cuanto al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la presunción de Peligro de fuga, consta en el Expediente y debemos señalar igualmente en el presente escrito que, nuestro defendido tiene arraigo en el país, lo que se puede determinar claramente con el domicilio dado en la audiencia y así consta en el expediente, tiene empleo, lo cual es perfectamente verificable. En cuanto a las facilidades para abandonar el país, debemos tomar en cuenta que nuestro defendido no tiene esas posibilidades económicas, aunado al hecho cierto de que tiene su respectiva familia, e incluso cuadro familiar e hijos por los que tiene la obligación de velar.

En relación al Peligro de Obstaculización, que refiere el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual también hace mención la ciudadana Juez de la recurrida, nuestro defendido NO PODRA DE NINGÚN MODO INFLUIR EN LA VICTIMA, POR CUANTO COMO SABEMOS EN ESTE TIPO DE DELITOS, LA VÍCTIMA ES EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que consideramos que ninguna persona puede influir de ningún modo y menos para obstaculizar la administración de la Justicia, ni siquiera en la investigación, en virtud a que no posee ese poder económico, ni político como para influir sobre los funcionarios investigadores, o en testigos, TODA VEZ QUE COMO SE EVIDENCIA DE LAS ACTUACIONES, EN EL PRESENTE CASO NO EXISTEN TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL. SOBRE LOS CUALES PUDIERA INFLUIR NUESTR (SIC) PATROCINADO; aunado al hecho también cierto, de que los supuestos elementos de convicción están en las manos del Ministerio Publico, y del Tribunal de la causa, de modo que mal pudiera pensarse que pudieran influir en ellos de algún modo.

Ahora bien, Respetables Jueces de la Honorable Corte de Apelaciones, tomando en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano prevalece un sistema penal acusatorio como norma rectora para juzgar y que por ende su norte radica en la Presunción de Inocencia, consagrado en el articulo 49 ordinal 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es que no tendría sentido un Juicio, si con antelación se le condena y se tiene al imputado como culpable. en virtud a lo preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el articulo IO del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen el Debido Proceso, en tal sentido debemos destacar que para que este principio surta efecto, deberá prevalecer la Presunción de Inocencia, en consecuencia; es el caso en el que se privó de libertad a nuestro patrocinado sin considerar este principio, el cual conlleva un conjunto de reglas y situaciones procesales que impiden que se le adelante a los imputados, el trato de convictos o que sean declarados prácticamente como culpables, sin que se les haya acordado la libertad provisional, más aun sin considerar su estado de consagra...En tal sentido es preciso acotar que la libertad en nuestro proceso es la regla y la privación de libertad es la excepción: es por lo que esta defensa en términos concretos difiere de tal privación de libertad de nuestro defendido, DECRETADA DE MANERA AUTOMÁTICA. SIN TOMAR EN CUENTA REALMENTE QUE NO EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y QUE SURGEN DUDAS RAZONABLES QUE FUERON PREVIAMENTE RESALTADOS POR ESTA DEFENSA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN Y QUE SE DESPRENDEN CLARAMENTE DE LAS ACTUACIONES QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE.

Establece el artículo 247 de la misma Ley Adjetiva Penal

…Por consiguiente es de observar entonces, que para que proceda la privación de libertad deben cumplirse todos los requisitos a que se refieren los articulas 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que considera esta Defensa, en el presente caso no están llenos los extremos que dichas normas contemplan. Razones explanadas en el presente escrito, que llevan a esta defensa a concluir en que los elementos citados por la Juez aquo, no llenan el extremo exigido por el Legislador en el numeral 2° del artículo 250 de la Ley Adjetiva, razones más que suficientes por una parte, para cuestionar la decisión dictada en la Audiencia para Oír al Imputado la cual consta en el Acta de la Audiencia de Presentación en el pronunciamiento denominado

TERCERO: E IMPUGNAR POR V/A DEL RECURSO DE APELACION, EL AUTO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DICTADA, EN SU CONTENIDO Y ESPECIALMENTE EL CAPITULO DENOMINADO LOS HECHOS Y EL PRONUNCIAMIENTO SEGUNDO: DEL CAPITULO DENOMINADO DISPOSITIVA, COMO EN EFECTO LO HACEMOS MEDIANTE EL PRESENTE ESCRITO, por ser éstos, los que contienen LA FUNDAMENTACION del decreto del A-qua en relación a la aplicación de una N1EDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD a nuestro defendido, siendo que esta, es una medida de carácter extremo, DONDE CONSIDERAMOS, DEBIÓ INTERPRETAR RESTRICTIVAMENTE, TAL COMO LO ORDENA NUESTRO LEGISLADOR PATRIO, EN EL TEXTO ADJETIVO PENAL, cuando a criterio de esta humilde defensa y con todo respeto ciudadanos Magistrados, consideramos que lo procedente era, como dijimos en líneas anteriores. SI LA JUZGADORA DE LA DECISIÓN AQUÍ RECURRIDA, HUBIERA ANALIZADO TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTUACIONES POLICIALES QUE CONFORMAN EL EXPEDIENTE Y EN ESPECIAL EL ACTA QUE CONTIENE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIENPO Y LUGAR EN QUE SE SUSCITARON LOS HECHOS, LO CORRECTO Y AJUSTADO PLENAMENTE A DERECHO, ERA EN PRINCIPIO DECRETAR UNA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES O EN SU DEFECTO LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 256 DE NUESTRO TEXTO ADJETIVO, como fue solicitado por esta representación de la defensa, en la tantas veces mencionada audiencia, todo ello, en el entendido que las medidas cautelares, no son beneficios procesales, sino que por el contrario, sirven para asegurar el proceso y que las mismas conllevan una serie de limitaciones para la persona a la que se les imponga, pero que igualmente evitan la aplicación de una pena anticipada.

(Omissis)

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea…declarado con lugar, en consecuencia se sirva REVOCAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano: E.N.V. ampliamente identificado, en el expediente N° 27C-15.l8l-11, dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha: 17 De Mayo de 20l1, todo de conformidad con los artículos 8, 9, 243, 432. 433, 435, 436, 447, numeral 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 49 ordinal 20 de .1a;'-Col1stitución de la República Bolivariana de Venezuela, Solicitamos respetuosamente, en este caso sea decretada una A-1edida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquiera de las modalidades allí establecidas, por considerar que no se encuentran satisfechas concurrentemente, las exigencias establecidas en el artículo 250 Ejusdem. ASÍ SOLICITAMOS SE DECLARE FORMALMENTE CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del recurrente).

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 25 al 35, del mismo cuaderno de Incidencias, riela el auto fundado de la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2011, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual se extrae su fundamento:

…LOS HECHOS

De acuerdo a lo plasmado en las actas policiales los hechos se originan cuando el día 16-05-2011, comparece por ante el Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el funcionario F.E., adscrito al Servicio antidrogas de ese cuerpo policial…y deja constancia de lo siguiente: “siendo aproximadamente las 3:47 horas de la tarde avisté a un (01) sujetos (sic) de sexo masculino, específicamente en la calle real de I.M., del mencionado sector a escaso (sic) diez (10) metro, de la Escuela (Nueva Caracas)…el mismos (sic) al notar nuestra presencia tomó una actitud sospechosa y evasiva contra la comisión, seguidamente previa identificación como funcionarios policiales…le di al voz de alto, cabe destacar que no se mencionan testigos como es lo correcto en estos caos ya que en ese momento no se encontraban peatones ya que la zona es de alta peligrosidad…procedió a practicarle la respectiva inspección corporal…obteniéndose como resultado lo siguiente: Al ciudadano…se le incautó en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento: LA CANTIDAD DE UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRASLUCIDO TIPO CEBOLLA ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRESCIENTO (sic) SESENTA ENVOLTORIO (sic) ELABORADO (sic) EN PAPEL DE ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) y en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón CINCO (05) BILLETES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL (las características y denominación de los mismos se encuentras plasmadas en el acta policial)…quien quedó identificado como Nazarit Viveros Edinson…no trasladamos hasta la sede de la Coordinación del Servicio Antidrogas de este Cuerpo Policial…a fin de realizar prueba de orientación a la presunta droga, con la finalidad de dejar constancia de que lo incautado se trataba de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual indicó que nos encontrábamos en presencia de clorhidrato de cocaína...se pesó la presunta droga en la balanza…perteneciente a este despacho…arrojando un peso total de treinta y tres (33) gramos…Es todo”.

Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas y sancionadas en el Código Penal, como lo son los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149º, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público, se observa que el mencionado hecho punible es un delito grave porque quien aquí decide, aprecia que siendo un delito calificado por nuestro m.T. como de lesa humanidad, es un delito que lesiona a una colectividad y en el que se ven involucradas una gran cantidad de individuos no solo el sujeto activo del delito, es por eso que el legislador patrio, al tipificarlo estableció para el infractor de la norma una pena que hace presumir de manera inequívoca que pudiera sustraerse del proceso, teniendo el Estado la obligación de velar por las necesidades de cada uno de los ciudadanos, y que como victima deben prevalecer, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica, de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad ésta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 en sus distintos numerales, los cuales deben ser tomados en consideración al momento de determinar si es fundado el peligro de fuga u obstaculización, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la eventual imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de relevante gravedad por las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Igualmente el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución de un hecho punible, calificado por nuestro M.T. como de lesa humanidad por la gran cantidad de intereses colectivos que se ven afectados con la conducta desplegada en estos tipos penales, sorprendiendo la buena fe de los ciudadanos, así como la necesidad de obtener un bien jurídico, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus b.i. y en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al o los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el o los imputados probablemente es o son responsables penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Pericullum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo si se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2º Eiusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el o los imputados puedan reconocer a los testigos que pudieran estar presentes en el proceso, y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal o reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Ahora bien, en la presente causa de conformidad con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide observa lo siguiente: que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149º, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos acaecieron el día 16-05-2011, de esta manera queda lleno el extremo contemplado en el numeral 1° del referido artículo.

En relación al ordinal 2° del artículo arriba mencionado, en las actas policiales existen fundados y suficientes elementos de convicción que señalan al imputado como autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado, ya que de la revisión corporal que se le realizó, se evidenció que al imputado presente en este acto, le fue presuntamente incautada la cantidad de trescientos sesenta envoltorios de una sustancia, presunta droga, que fue ubicada dentro de uno de los bolsillos de la vestimenta que portaba en ese momento y la misma se encontraba en forma de envoltorios elaborados en papel de aluminio, así mismo le fue incautada una cantidad de dinero cuya características y seriales quedaron plasmados en el acta policial, así mismo se dejó constancia del pesaje realizado a dicha droga, la cual arrojó un peso total de treinta y tres (33) gramos, lo que permite colegir que la conducta desplegada por el imputado se encuentra enmarcada dentro del tipo penal precalificado por la Vindicta Pública, por cuanto la cantidad de droga localizada en la vestimenta del imputado, se encuentra dentro de los límites establecidos por el legislador en la norma arriba mencionada, igualmente en las actas de registro de c.d.e.f. consta toda la evidencia física que le fue presuntamente incautada al imputado, quedando de esta manera satisfecho este ordinal; en relación al ordinal 3, el cual se refiere a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, este se encuentra presente en concatenación con lo preceptuado en el artículo 251 Numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, tomando en consideración que es un delito calificado por nuestro m.T. como de lesa humanidad y el Parágrafo Primero que establece la presunción legal del peligro de fuga, procedente en los casos de delitos cuyas penas en su límite máximo sea igual o superior a 10 años, siendo esa la circunstancias que esta presente en el caso que nos ocupa, y así mismo en relación al artículo 252 ordinal 2, relativo a que podría influir en los testigos, expertos o expertas para que se comporten de manera desleal o reticente, a los fines de propiciar que éstos se comporte, de manera desleal durante el proceso.

Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres ordinales, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

En consecuencia este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.E.C.D.C.E.N.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 23.926.496, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero , 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149º, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia el imputado E.N.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 23.926.496, deberá permanecer recluido preventivamente en el Internado Judicial Capital El Rodeo I

, quedando a la orden de este despacho. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149º, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la cual puede variar en el transcurso de las investigaciones, por cuanto tiene carácter provisional. SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus Ordinales 1°, 2° y 3º, 251 Ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 Ordinal 2° ejusdem, en contra del imputado: E.N.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 23.926.496, quien deberá ser recluido preventivamente en el Internado Judicial Capital El Rodeo I”, quedando a la orden de este despacho. TERCERO: Acuerda que la presente investigación se siga bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, en virtud del gran número de diligencias por practicar a los fines de llegar al total esclarecimiento de los hechos, cumpliendo así con la finalidad del proceso, preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la finalidad del proceso y el cual estatuye que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. CUARTO: En relación a las consideraciones alegadas por la defensa con respecto a una supuesta denuncia realizada por los familiares del imputado en contra de los funcionarios actuantes, esta Juzgadora considera pertinente señalar que en las actas no consta la mencionada denuncia y en cualquier caso son circunstancias que deben ser ventiladas por ante el Ministerio Público, no pudiendo este Tribunal pronunciarse en relación a hechos los cuales desconoce, ya que no esta plasmado en actas que los funcionarios hayan entrado a la casa del hoy imputado. QUINTO: Con respecto a que los funcionarios policiales actuantes le solicitaron dinero al imputado, quien aquí decide considera que ese es un elemento que deberá esclarecerse a través de la investigación, pero no es el objeto de esa audiencia analizar consideraciones subjetivas que en nada guardan relación con el proceso penal. SEXTO: En relación a lo alegado por la defensa con respecto a que no es suficiente el dicho de los funcionarios policiales, trayendo a colación la falta de testigos, esta Juzgadora considera importante señalar que en relación a ese punto, este Tribunal acoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo ponente es el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se establece que si bien es cierto que el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a una persona, lo cual nos indica que la culpa como elemento constitutivo del delito debe ser dirimido en una etapa distinta a la que nos encontramos, no es menos cierto que ese dicho es un indicio de culpabilidad, lo que resulta suficiente para quien aquí decide a los efectos de continuar con las investigaciones y llegar así al total esclarecimiento de los hechos, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. SÉPTIMO: Así mismo señala la defensa que las actuaciones señalados por la vindicta pública, son sólo indicios y que el tribunal debe valorar las pruebas, analizando los supuestos de convicción, en ese sentido es indispensable señalarle a la defensa que en esta etapa del proceso el Tribunal de control no valora pruebas, en primer lugar por que en la fase de investigación en la cual nos encontramos, no han sido ofrecidas ningún tipo de pruebas y por otro lado los Tribunales en funciones de control no valoran las pruebas aún y cuando sean ofrecidas en el caso de presentar acto conclusivo de acusación, por cuanto eso es competencia de los Tribunales en funciones de juicio durante el juicio oral y público; con respecto a los elementos de convicción se debe precisar que son de convicción no de certeza, ya que esta última podrá presentarse una vez culminada la investigación. OCTAVO: Con respecto a la prueba de orientación realizada la droga, la defensa arguye que no es determinante ni demuestra que el imputado la haya tenido en su poder, sin embargo, aun y cuando la referida prueba de orientación no es determinante en esta etapa, si proporciona la referencia que estamos en presencia de una sustancia ilícita, por cuanto si esa misma prueba se le realiza a un material distinto a la droga, nunca va a arrojar un resultado positivo, con respecto a que no prueba que el imputado la tenía en su poder, son dos cosas distintas, la prueba de orientación se realiza para tener una manifestación de si estamos en presencia de sustancia estupefaciente o no, pero en ningún caso se plantea que la mencionada prueba pueda demostrar que la tenia la persona imputada, en cualquier caso lo que señala al imputado es la revisión corporal la cual arrojó que presuntamente tenia en su poder la cantidad de presunta droga arriba señalada. NOVENO: con respecto a la inexistencia del peligro de fuga indicado por la defensa, es importante acotarle, que la presunción legal del peligro de fuga se encuentra contemplada en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y para la procedencia del mismo es indispensable tomar en consideración si la pena que pudiera llegar a imponerse es igual o superior a los diez años en su límite máximo, es decir, sólo con el límite de la pena, ya procede la presunción legal del peligro de fuga, por lo que el hecho que tenga arraigo en el país o que según el dicho de la defensa el imputado no tenga la intención de evadirse del proceso no es motivo para desacatar el mandato legislativo contenido en el mencionado parágrafo. DÉCIMO: Con respecto a las diligencias que pretende la defensa que esta Juzgadora ordene practicar el Ministerio Público, es preciso indicarle al ciudadano defensor que los Tribunales no son competentes para ordenarle al Ministerio Público la práctica de ninguna diligencia, ya que la Vindicta Pública como titular de la acción penal, es la que decide cuales diligencias son pertinentes para practicarlas y cuales no, y menos en este caso que la defensa solicita que se practiquen diligencias que no se encuentran relacionadas con la presente causa sino que corresponden a una presunta denuncia efectuada por los familiares del imputado por unos hechos distintos a los plasmados en las actas. DÉCIMO PRIMERO: en relación a la diferencia de hora que aparece en el acta policial, y la cual califica la defensa como una gran contradicción, quien aquí decide observa que en la referida acta existen varios errores materiales, que de ninguna manera vician el procedimiento, por cuanto se hace evidente que se trata de una equivocación, y que para nada toca el fondo de la situación, y no se puede pretender invalidar un acto, que arrojó resultados comprometedores para el involucrado en el proceso, siendo mas importante este caso por tratarse de la presunta comisión de un delito calificado por nuestro M.T. como de lesa humanidad, así mismo no podemos olvidar que tal como lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

. (Negrillas Propias).

Efectivamente la hora de la aprehensión no es un requisito esencial para el proceso, ya que frente a la comisión de un delito que lesiona a toda una colectividad y el para el cual el legislador patrio ha establecido una sanción importante, se hace irrelevante la hora de la aprehensión y mas aun en el presente caso que queda evidenciado que se trata de un error material…” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del Juez A quo).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

Riela a los folios 4 al 5 del presente cuaderno de incidencias, copia debidamente certificada del acta policial de fecha 16 de Mayo de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de la cual se extrae lo siguiente:

"…ACTA POLICIAL

Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana, compareció ante este despacho el SUPERVISOR (CPNB) F.E., adscrito al servicio Antidroga de este Cuerpo Policial, estando debidamente juramenta y de conformidad con los artículos 110, 111, 112, 113, 169 y 101 del código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con los artículos 34, 35, 36, 37, y 65 de la ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente diligencia policial “Encontrándonos de servicio y realizando labores de investigación, en las adyacencias del sector I.M., Parroquia Sucre, Municipio Libertador, en compañía de los funcionarios: Oficial (CPNB) Aponte Deivis, Oficial (CPNB) M.L., Oficial (CPNB) Z.R., en la unidad radiopatrulla 0034, “ Siendo aproximadamente las 03:47 horas de la tarde aviste a un (01) sujetos de sexo masculino, específicamente en la calle real de I.m., del mencionado sector a escasos diez (10) metro, de la Escuela (Nueva Caracas), el mismo, vestía una franela de color amarilla y un pantalón de color azul, el mismo al notar nuestra presencia tomo una actitud sospechosa y evasiva contra la comisión, seguidamente previa identificación como funcionarios policiales de investigación al servir de esta institución y de acuerdo a lo previsto en el artículo 117º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial, le di la voz de alto, cabe destacar que no se mencionan testigos como es lo correcto en estos casos ya que en ese momento no se encontraban peatones ya que la zona es de alta peligrosidad. Seguidamente procedí a advertirles al ciudadano acerca de la sospecha de que ocultaba entre sus ropas y pertenencias algún objeto de interés criminalística, pidiéndole su exhibición, a la cual se negó, por lo que el Oficial Apontes Deivis, procedió a practicarles la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205º y 206º del Código Orgánico Procesal Penal, obteniéndose como resultado lo siguiente : Al ciudadano de características fisionómicas tez trigueña, cabello de color negro, ojos negro, contextura gruesa, estatura 1.99 metros aproximadamente, vestía para el momento franela de color amarillo, un pantalón de color azul, zapatos de color marrón, se le incauto en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para el momento: LA CANTIDAD DE UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO TIPO CEBOLLA ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRECIENTO SESENTA ENVOLTORIO ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) y en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón CINCO (05) BILLETES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: (01) Billetes DE DENOMINACIÒN Cincuenta BOLIVARES SERIALES: F06716058 DOS (02) BILLETE DE DENOMINACION Veinte Bolívares SERIAL: F43293313, I59525640 Dos (02) BILLETE DE DENOMINACION Diez Bolívares SERIALES: J29423010 A48545962, quien quedó identificado como : NAZARIT VIVEROS EDINSON…Una vez concluido el acto nos trasladamos hasta la Sede de la Coordinación del Servicio Antidrogas de este Cuerpo Policial, ubicado en Maripérez dentro de las instalaciones del Warairarepano, a fin de realizar prueba de orientación a la presunta droga con el Reactivo Scout, con la finalidad de dejar constancia de que lo incautado se trataba de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la cual indico que nos encontrábamos en presencia de clorhidrato de cocaína, se pesó la presunta droga en la balanza SCALE SF-400, sin serial, perteneciente a este despacho donde las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas LA CANTIDAD DE UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO TIPO CEBOLLA ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRECIENTO SESENTA ENVOLTORIO ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) arrojando un peso total de treinta y tres (33) Gramos aproximadamente…”

Ante tales hechos, los ciudadanos NAZARIT VIVEROS EDISON, fue presentado en fecha 17 de Mayo de 2011, por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, ante el Juez Vigésima Séptima (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en Audiencia para Oír al Imputado acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por el Ministerio Público, por el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia acordó en contra del referido imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con ocasión de los pronunciamientos dictados el día 17 de Mayo de 2011, y publicado su auto fundado en fecha 18 del mismo mes y año, por la Jueza Vigésima Séptima (27°) en Función de Control, los Profesionales del Derecho W.E.S.C. y ALEZ F. C.R., ejercieron recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 de la Ley Penal Adjetiva, señalando que en autos solo consta un acta policial, sin presencia de testigos que avalen lo dicho por los funcionarios policiales, así como, actas de Registro de C.d.E.F. y Prueba de Orientación de la droga incautada, lo cual a su criterio no son suficientes elementos de convicción que se constituyan en contra del ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON, para haber decretado una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, luego de un exhaustivo análisis y de la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencias, esta Sala estima que de la decisión de Primera Instancia se extrae, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 eiusdem.

Es de importancia señalar, que de la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

.

Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

En el proceso sub examine, esta Alzada pudo evidenciar que el Juez A quo al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró lo siguiente:

En primer lugar, estableció la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dejando constancia que la aprehensión del ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON, fue practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana del Servicio Antidrogas, en virtud de haber avistado al mencionado ciudadano en las adyacencias de la Escuela Nueva Caracas, ubicada a diez metros de la Calle Real I.M.A., en una actitud nerviosa y evasiva al momento de observar la presencia de la comisión policial, motivo por el cual le realizaron una inspección corporal, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento, la cantidad de un envoltorio de material sintético de color traslucido tipo cebolla, contentivo de trescientos sesenta envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivos en su interior de una sustancia sólida de color beige de presunta droga de la denominada crack, y en el bolsillo derecho izquierdo, la cantidad de ciento diez (110) bolívares fuertes, haciendo la acotación los funcionarios actuantes de no haber podido ubicar la presencia de testigos, toda vez que la zona es de alta peligrosidad, tal circunstancia fue constatada por esta Alza.d.A.P. cursante a los folios 4 y 5 del expediente original.

En segundo lugar, acreditó la concurrencia los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En tal sentido a juicio de este Tribunal Colegiado, la mencionada Acta Policial de fecha 16 de Mayo de 2011, cursante a los folios 4 al 5 del presente expediente, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Servicio Antidrogas, mediante la cual se dejó constancia que en esa misma fecha que “Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana, compareció ante este despacho el SUPERVISOR (CPNB) F.E., adscrito al servicio Antidroga de este Cuerpo Policial, estando debidamente juramenta y de conformidad con los artículos 110, 111, 112, 113, 169 y 101 del código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con los artículos 34, 35, 36, 37, y 65 de la ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente diligencia policial “Encontrándonos de servicio y realizando labores de investigación, en las adyacencias del sector I.M., Parroquia Sucre, Municipio Libertador, en compañía de los funcionarios: Oficial (CPNB) Aponte Deivis, Oficial (CPNB) M.L., Oficial (CPNB) Z.R., en la unidad radiopatrulla 0034, “ Siendo aproximadamente las 03:47 horas de la tarde aviste a un (01) sujetos de sexo masculino, específicamente en la calle real de I.m., del mencionado sector a escasos diez (10) metro, de la Escuela (Nueva Caracas), el mismo, vestía una franela de color amarilla y un pantalón de color azul, el mismo al notar nuestra presencia tomo una actitud sospechosa y evasiva contra la comisión, seguidamente previa identificación como funcionarios policiales de investigación al servir de esta institución y de acuerdo a lo previsto en el artículo 117º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial, le di la voz de alto, cabe destacar que no se mencionan testigos como es lo correcto en estos casos ya que en ese momento no se encontraban peatones ya que la zona es de alta peligrosidad. Seguidamente procedí a advertirles al ciudadano acerca de la sospecha de que ocultaba entre sus ropas y pertenencias algún objeto de interés criminalística, pidiéndole su exhibición, a la cual se negó, por lo que el Oficial Apontes Deivis, procedió a practicarles la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205º y 206º del Código Orgánico Procesal Penal, obteniéndose como resultado lo siguiente : Al ciudadano de características fisionómicas tez trigueña, cabello de color negro, ojos negro, contextura gruesa, estatura 1.99 metros aproximadamente, vestía para el momento franela de color amarillo, un pantalón de color azul, zapatos de color marrón, se le incauto en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para el momento: LA CANTIDAD DE UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO TIPO CEBOLLA ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRECIENTO SESENTA ENVOLTORIO ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) y en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón CINCO (05) BILLETES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: (01) Billetes DE DENOMINACIÒN Cincuenta BOLIVARES SERIALES: F06716058 DOS (02) BILLETE DE DENOMINACION Veinte Bolívares SERIAL: F43293313, I59525640 Dos (02) BILLETE DE DENOMINACION Diez Bolívares SERIALES: J29423010 A48545962, quien quedó identificado como : NAZARIT VIVEROS EDINSON…Una vez concluido el acto nos trasladamos hasta la Sede de la Coordinación del Servicio Antidrogas de este Cuerpo Policial, ubicado en Maripérez dentro de las instalaciones del Warairarepano, a fin de realizar prueba de orientación a la presunta droga con el Reactivo Scout, con la finalidad de dejar constancia de que lo incautado se trataba de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la cual indico que nos encontrábamos en presencia de clorhidrato de cocaína, se pesó la presunta droga en la balanza SCALE SF-400, sin serial, perteneciente a este despacho donde las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas LA CANTIDAD DE UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRASLUCIDO TIPO CEBOLLA ATADO EN SU UNICO EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRECIENTO SESENTA ENVOLTORIO ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BEIGE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) arrojando un peso total de treinta y tres (33) Gramos aproximadamente” quedó descrito claramente, el hecho por el cual resultó aprehendido el imputado de autos.

Así mismo, se desprende de autos el Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 16 de Mayo de 2011, cursante a los folios 7 al 8 del cuaderno de incidencias, así como, Prueba de Orientación de la droga incautada, cursante al folio 9 del mismo cuaderno, elementos con los cuales se verifica la autenticidad de la droga incautada.

Es evidente, que los elementos de convicción antes referidos y tomado en consideración por el Juez de la Primera Instancia, fueron valorados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación del imputado; al respecto, debe advertirse al recurrente que aún y cuando se trata de tres elementos, de conformidad con la Ley Adjetiva que nos rige, los fundados elementos no pueden estar circunscriptos a cantidad sino a la calidad del elemento de donde se pueda desprender la intervención del imputado, que en el presente caso, además del acta policial, existe el dicho de la víctima y del testigo del caso, quienes lo reconocen como uno de los tres autores del hecho, además de la presencia del objeto incautado el cual señaló la víctima como de su propiedad, tales elementos de convicción se constituyen como suficientes en esta etapa inicial del proceso en contra del imputado de autos.

Es menester señalar al recurrente, que el acta policial es un documento de fe pública mediante la cual los funcionarios actuantes que la suscriben, establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos delictivos que ameritaron su intervención y de la identidad de sus posibles autores y demás partícipes, es de aquí de donde surge su carácter legítimo. Como documento público, en materia penal, la falsedad del contenido del acta es posible determinarlo sólo, bien debido a la inverosimilitud de lo que en ella se expresa o al resultado francamente contradictorio que surge de confrontarla con otras actuaciones que puedan cursar en autos en sentido distinto a la versión fáctica que contiene, no configurándose ninguno de estos supuestos deben tenerse sus menciones en relación al sujeto activo del delito, como presunción razonable de la cual estimar su participación en el ilícito. En el presente caso, los funcionarios aprehensores dejan constancia de la situación en que resulta detenido el ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON, y de la razón por la cual no pudieron aportar la presencia de testigos, sin embargo, dejan constancia de la droga que le incautan para el momento, lo cual es una circunstancia que pueda dejar desapercibida esta Sala, en virtud de la presencia física de dicha sustancia ilícita, y como ya se dejó plasmado en párrafos anteriores será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Ahora bien, es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

Y por último, acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, observa esta Sala Colegiada, que la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, considerado de lesa humanidad, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de mencionar, el hecho cierto, que el ut supra mencionado imputado, asumió una actitud evasiva al momento de su aprehensión, quedando aprehendido por la efectiva labor policial desplegada en ese sentido. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte del Juez de Instancia que pudiera sugerir la nulidad de algún acto, como erróneamente lo ha planteado la recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON, plenamente identificados en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y el numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por el Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación por los Profesionales del Derecho W.E.S.C. y ALEZ F. C.R., en sus carácter de defensores del ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2011, por la Jueza Vigésima Séptima (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado imputado de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA UNO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Profesionales del Derecho W.E.S.C. y ALEZ F. C.R., en sus carácter de defensores del ciudadano NAZARIT VIVEROS EDISON.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2011, por la Jueza Vigésima Séptima (27°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado imputado de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. E.D.M.H.

LA JUEZA (PONENTE) LA JUEZA

DRA. S.A.D.. G.G.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

EXP Nº 2667

EDMH/SA/GG/ICV/jec.-