Decisión nº PJ0572014000026 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 5 de Marzo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2013-000464

PARTE DEMANDANTE: J.S.R.

ABOGADO ASISTENTE J.E.M.R.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO GHELLA SOGENE, C. A.

APODERADO JUDICIAL: A.G.S., L.B.L.G., R.R.S., J.M.N., J.M.R. y R.R. y MAGDY GHANNAM EL MASRI.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO .

FECHA DE LA DECISION: Valencia 05 de Marzo del 2014.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. No. GP02-R-2013-000464.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la abogada MAGDY GHANNAM EL MASRI, apoderado judicial de la sociedad de comercio GHELLA SOGENE, en el juicio que por enfermedad ocupacional incoare el ciudadano J.S.R.V., titular de la cédula de identidad V.- 13.514.705, asistido del Abogado J.E.M.R., inscrito el Inpreabogado bajo los Nº 106.298, contra la sociedad de comercio GHELLA SOGENE, C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de abril de 1981, bajo el Nº.35,Tomo 27-A-Sgo, siendo su última modificación de sus estatutos sociales debidamente inscrita y registrada por ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 7 de octubre de 2009, bajo el Nº.31,Tomo 216-A, representada judicialmente por los abogados A.G.S., L.B.L.G., R.R.S., J.M.N., J.M.R. y R.R. y MAGDY GHANNAM EL MASRI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 69.322, 69.324, 69.323, 5.758, 67.386, 93.186, 50.667, 74.148 y 129.722, respectivamente.

SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de lo actuado del folio 10 al 24, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de Noviembre de 2013, dictó sentencia, donde declaró en la parte motiva:

(….)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO: LA COSA JUZAGDA.(sic)

Alega en su defensa la parte accionada, la cosa juzgada por cuanto se tiene que en fecha 14 de junio de 2010, se impartió la homologación correspondiente a la transacción efectuada por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del presente Circuito judicial labora, en el cual se evidencian las partes de la presente litis firmándola.

Así las cosas, la parte accionante procede a señalar que esta Transacción violenta normas constitucionales. En virtud de ello pasa esta juzgadora a analizar el siguiente punto previo solicitado por la accionada. Por lo cual, se sostiene que el elemento esencial de las transacciones judiciales es que las partes se otorguen concesiones recíprocas, es decir, que cada una ceda un poco conceda en relación con su posición original, con la finalidad de resolver un problema. Este elemento tiene dos aspectos resaltantes:

1. Las concesiones recíprocas no tienen por qué ser proporcionales, pues la ley no exige que así sea. Aunque una parte esté cediendo casi todo, la otra parte podría estar cediendo casi nada.

2. Las partes pueden reservarse sus respectivas posiciones, en el sentido de que cada una puede ceder algo distinto sin reconocer para nada la posición de su contraria ni desmejorar la suya propia, con lo cual mantiene intacta su visión original del problema aún cuando esté transando.

   En este sentido, debe destacarse que conforme a los artículos 1.713 a 1.723 del Código Civil, la transacción es un contrato bilateral por medio del cual las partes ponen fin al juicio y tiene entre las partes la fuerza de la cosa juzgada (artículos 255 del Código de Procedimiento Civil y 1.718 del Código Civil). Asimismo, tiene como característica que es una forma de autocomposición procesal en la cual prevalece la libre autonomía de la voluntad de las partes, ya que sólo es posible ésta si las partes otorgan previamente su consentimiento y que no se encuentre incursa en alguna causal de nulidad. No obstante lo anterior, debe observarse que en materia laboral los indicados efectos procesales de la transacción no se producen sino a partir de su homologación, que es el acto del funcionario competente del trabajo por el cual le da su aprobación, de conformidad con el artículo 3 parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, como lo ha establecido recientemente la Sala Constitucional en sentencia Nº 1201 de fecha 30 de septiembre de 2009, las transacciones que sean homologadas por la autoridad competente del trabajo (Inspector del Trabajo), adquirirán efectos de cosa juzgada, por cuanto su presentación ante dicha autoridad presupone la verificación, en el texto del acuerdo transaccional, del cumplimiento con los requisitos para su validez y eficacia; es decir, que la transacción se haya hecho por escrito y contenga una relación detallada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos, para que el trabajador pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produzca. (Cfr., ss.S.C.S n° 265/2000, de 13 de julio [caso: E.C.D.S.A.]; 739/2003, de 28 de octubre [caso: F.A.S. y otros]; 226/2004, de 11 de marzo [caso: O.A.G.]; 493/2004, de 4 de junio, [caso: O.M.H.]; 193/2005, de 17 de marzo [caso: G.K.]; 1787/2005, de 9 de diciembre [caso: J.G.P.]; 697 y 698/2006, de 20 de abril [casos: G.H. y F.R.C., respectivamente]).

   De esta manera, la transacción en materia del trabajo comparte los mismos conceptos del Derecho común (artículos 255 del Código de Procedimiento Civil y 1.395 del Código Civil), pero se aparta sustancialmente de éste por causa de la irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, que prescribe la Constitución y la ley (artículos 89 de la Carta Fundamental, 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). [Vide., en cuanto a la irrenunciabilidad, s.S.C. n.° 442/2000, de 23 de mayo, (caso: J.A.B.M.).

   Asimismo, continúa indicando la Sala Constitucional en la sentencia comentada de fecha 30 de septiembre de 2009, lo siguiente:

   Esta Sala Constitucional advierte que la Sala de Casación Social, en sentencia previa, dentro de la misma causa que originó la solicitud de autos (vide s.S.C.S. n.° 193/2005, de 17 de marzo, caso: G.K. contra A.D.L.d.V., C.A.), ratificó su criterio en relación con los efectos de cosa juzgada que tiene la transacción extrajudicial cuando es homologada por el inspector del trabajo. Esta Sala Constitucional advierte que la Sala de Casación Social, en sentencia previa, dentro de la misma causa que originó la solicitud de autos (vide s.S.C.S. n.° 193/2005, de 17 de marzo, caso: G.K. contra A.D.L.d.V., C.A.), ratificó su criterio en relación con los efectos de cosa juzgada que tiene la transacción extrajudicial cuando es homologada por el inspector del trabajo, así: …la transacción laboral “extrajudicial” efectuada por ante la autoridad administrativa (Inspector del Trabajo), adquiere el carácter de norma o de un mandato jurídico individual y concreto con fuerza de ley entre las partes, la cual además está investida, por establecerlo expresamente el artículo 3°, Parágrafo Único, del carácter de cosa juzgada, que al ser homologada por el funcionario administrativo competente (Inspector del Trabajo), adquiere la condición de acto susceptible de ejecución. Por lo tanto, al adquirir el carácter de ley entre las partes y al estar homologada, para que pueda ser admitida su ejecutabilidad, dicha transacción también adquiere fuerza ejecutiva, capaz de exigir su cumplimiento siguiendo la vía o la fase de ejecución de la sentencia, aún y cuando en su constitución no haya mediado intervención judicial.

   (…)

   …es menester señalar que, siendo la transacción, a la vez, una sentencia que las partes se dictan y un contrato que requiere interpretación, cabe observar, que para que se de dicha interpretación, no sería procedente remitir a las partes a un litigio ordinario sobre algo acerca de lo cual existe la cosa juzgada resultante del mismo instrumento transaccional. En otras palabras, el fallo que las partes se dictaron se hizo irrevocablemente firme en sus conclusiones, esto es, se transformó en una presunción juris et de jure la misma que constituye lo esencial de la cosa juzgada que se produce mediante decisión judicial. En este sentido, en cuanto a la ventilación en juicio de este tipo de transacciones, cuando no se cuestione su validez, lo intrínseco de ellas, sino el cumplimiento de sus cláusulas, como es el caso que nos ocupa, procede la actuación en fase de ejecución de sentencia y no a través de un procedimiento ordinario.

   En este orden de ideas, podríamos entonces señalar que con la transacción laboral suscrita por ante la autoridad administrativa (Inspector de Trabajo) las partes, por intermedio de tal contrato, aprecian y juzgan las diferencias que las dividen, transacción que reemplaza en su intención a la sentencia que decidiría si no hubiesen llegado a entenderse. Por eso, la transacción, como medio de autocomposición procesal, viene a ser un sustituto de la sentencia judicial equiparada por disposición del artículo 1.718 del Código Civil y 3° de la Ley Orgánica del Trabajo a una sentencia firme, ya que ello equivale el atribuirle la autoridad de cosa juzgada. (…)

   …deberá el juez de primera instancia correspondiente decidir sobre el cumplimiento o no de la transacción objeto de este proceso. Asimismo, ordena esta Sala la continuación de la presente causa siguiendo los trámites del procedimiento de ejecución de sentencia contenido en el Título VII Capítulo VIII de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…). [Resaltado añadido]

   En efecto, constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social que una transacción que ha sido homologada por el Inspector del Trabajo es ley entre las partes, en los límites que fueron acordados por ellas, y es vinculante en todo proceso futuro -cosa juzgada material-. Al respecto, dicha Sala ha expresado que si el juez laboral encontrare, al momento de su juzgamiento, que se alegó y probó la celebración de una transacción ante la Insectoría del Trabajo y ésta hubiera sido homologada, “lo que debe hacer es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada, (…)”. (Cfr., entre otras, s. S.C.S n.° 226/2004, de 11 de marzo, caso: O.A.G. contra Panamco de Venezuela S.A.).[Resaltado añadido]”

   En este orden de ideas, corresponde a éste Tribunal verificar los términos del mencionado acuerdo de las partes, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículos 10 y 11 del Reglamento de dicha Ley, con el objeto de otorgarle la eficacia correspondiente de cosa juzgada y así se lograse determinar. En este punto establece el Artículo 3 incomento .En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

   Artículo 10.- Transacción laboral: De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convencimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

   En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

   Artículo 11.- Efectos de la transacción laboral: La transacción celebrada por ante el Juez, Jueza, Inspector o Inspectora del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada

   Del contenido de tales enunciados normativos, se desprende como regla general que una transacción laboral sólo adquiere la eficacia de cosa juzgada cuando es homologada por la autoridad competente: Juez o Inspector del Trabajo, quienes verifican si el acuerdo cumple con los requisitos correspondientes y no es contraria a los derechos fundamentales del trabajador.

   En efecto, constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social que una transacción que ha sido homologada por el Inspector del Trabajo es ley entre las partes, en los limites que fueron acordados por ellas, y es vinculante en todo proceso futuro –cosa juzgada material-. Al respecto, dicha Sala ha expresado que si el juez laboral encontrare, al momento de su juzgamiento, que se alegó y probó la celebración de una transacción ante la Inspectoría del Trabajo y ésta hubiera sido homologada, “lo que debe hacer es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada, (…). (Cfr., entre otras, s. S.C.S nº 226/2004, del 11 de marzo, caso: Panamco de Venezuela, S.A.).

   Debe existir en el documento en cuanto a los conceptos transados, es requisito para la validez de la transacción, que se especifiquen de manera inequívoca en el texto del documento que la contiene los derechos que corresponden al trabajador para que éste pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produce.

   Asimismo, se debe precisar, que la ley exige que la transacción debe contener “una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos”, por lo cual no basta expresar de modo genérico, que se satisface en forma definitiva cualquier obligación que pudiere existir pendiente entre las partes con motivo de la relación laboral que les uniera, sino que es necesario como ha indicado la doctrina y la jurisprudencia en la interpretación del mencionado artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la transacción especifique de manera inequívoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre los cuales recae, a los fines que el trabajador pueda apreciar las ventajas y desventajas que ésta le produce y estimar si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las prestaciones previstas en la legislación.

   En virtud del criterio jurisprudencial que se citó supra, esta juzgadora al realizar un análisis pormenorizado de las clausulas de la mencionada transacción, evidencia, al folio 318 del expediente que se estiman los montos y conceptos demandados, destacándose un monto llamado bonificación transaccional especial pactada la terminación de la relación de trabajo y compensación cualquier deuda que pudiera existir, siendo este monto de Bs. 91.750,00. No señalando en ningún modo que se refiera específicamente a la certificación de INPSASEL, el cual determino una enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Y así se aprecia

   Siguiendo el hilo argumentativo al folio 319 clausula sexta donde se indican los conceptos incluidos en la transacción, se puede leer al folio 320 al final del texto lo siguiente; pagos y demás beneficios previstos en la LOT y el Reglamento de la LOT… (Omisis) Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo… (Omisis). Solo eso es lo que indica la presente transacción que alega como defensa la accionada y sustenta su criterio de Cosa Juzgada; no obstante a criterio de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y del criterio in supra mencionado de la Sala de Casación Social, que acoge como forma pedagógica este Juzgadora, amén de los artículos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que bien indican que los derechos de los trabajadores son irrenunciables , por cuanto como bien se indicó anteriormente no basta con expresar de manera genérica los conceptos transados, dado que es necesario que se especifiquen de manera inequívoca en el texto del documento es decir que sea circunstanciada, razón por la cual la defensa de cosa juzgada opuesta por la parte demandad no puede prosperar, puesto que implicaría una renuncia de los derechos del trabajador lo cual atenta contra los principios constitucionales vigentes y de los Criterios del M.T.d.J. de la Republica Bolivariana de Venezuela y por tanto, tiene que declara forzosamente SIN LUGAR la defensa de COSA JUZAGDA. ASI SE DECIDE.

   SOBRE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL QUE DEMANDA EL ACCIONANTE

   Al respecto, tal y como lo precisa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70, se entiende por enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes; de lo cual se colige que aquellos estados patológicos contraídos con anterioridad a la prestación del servicio pero agravados por la naturaleza de las funciones ejercidas, encuadran en el concepto de enfermedad ocupacional previsto por el legislador venezolano.

   Es por ello que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad o el hecho de haberse agravado la misma, como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

   Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

   De manera que al analizar el trabajo prestado por el demandante como Obrero, como bien quedo demostrado de las probanzas que consigno la parte accionada, específicamente en el folio 53 y al folio 55 se evidencia que ingresa es en fecha 02 de noviembre del año 2005, lo cual tuvo una duración en el cargo de 02 años, 03 meses; y la enfermedad ocupacional cerificada por el I.N.P.S.A.S.E.L., a saber: Discopatia Lumbar; Protrusión de discos L5-S1 (COD. CIE10-M51.1), considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión , subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren, se arriba a la conclusión que se encuentra establecida la relación de causalidad entre la prestación de servicios realizada por el actor y la enfermedad que padece, con ocasión al hecho ilícito en el cual incurrió la parte demandada, en atención a que las condiciones en que se prestaba el servicio sí constituyeron la causa directa de la patología sufrida por el actor. Así se decide.

   En atención a ello, pasa esta Juzgadora a analizar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados, teniendo como hechos ciertos: la existencia de la relación laboral; el cargo desempeñado por el demandante para la empresa GHELLA SOGENE, C.A. Las funciones ejercidas; el horario de trabajo; las fechas de inicio y culminación de la relación laboral; el salario devengado: salario diario integral la cantidad de Bs.94, 42. Por cuanto de las probanzas consignadas a los autos de la parte accionada a tenor del articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedía a la accionada desvirtuar lo alegado por el accionante y del análisis de las probanzas, la parte accionada no logro desvirtuar los hechos y el derecho alegado por el acciónate de autos Y así se establece.

   INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: ARTÍCULO 130, NUMERAL 4, DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

   A fin de pronunciarse sobre lo peticionado, señala esta Juzgadora de Primera Instancia que la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

   En la causa que nos ocupa, concluye esta Juzgadora que la indemnización es PROCEDENTE, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que el patrono no cumplió con su deber de demostrar en el juicio que haya garantizado a su trabajador las condiciones de seguridad necesarias, desde el momento en que el accionante ingresó a prestar sus servicios para la demandada, a través de notificaciones de riesgos de carácter específico respecto a sus funciones; asimismo no demostró que le haya sido entregado equipo de protección idóneo conforme a sus actividades; tales como fajas, entre otros; ni que se haya dictado constantemente charlas ya que solamente consta la charla de inducción que le fue dada al comienzo de la relación de trabajo; ello, aunado a que el Organismo competente para ello: I.N.P.S.A.S.E.L., dejó establecido que el trabajador padece DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE; lo que a todas luces deviene en que se demostró la negligencia del patrono por el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, la falta de dotación de equipos de seguridad adecuados, la ausencia de inducción respecto a la función cumplida; y por ende queda establecida la ocurrencia del HECHO ILÍCITO, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en dicho texto legal. Siendo ello así, resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de la indemnización reclamada con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., y en consecuencia de ello deberá cancelar la accionada a favor del reclamante el salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, considerando esta Juzgadora ajustado a derecho condenar en base a dos años, a saber: 02 años x 1.132 días cada uno x Bs. 94,42 (salario integral diario) = Bs. 106.883,44. Cantidad que acuerda este Tribunal por concepto de la indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva que debe pagar el empleador al trabajador accionante y que será indicado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   LUCRO CESANTE

   Reclama el accionante la indemnización por daño civil, lucro cesante. El concepto reclamado, se conceptualiza, conforme al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, del autor M.O. (1.986), como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.

   Ahora bien, es deber del Juez, a fin de acordar el Lucro Cesante, verificar, en primer lugar, la ocurrencia del acto antijurídico, que deviene en el hecho ilícito, a tenor de lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, decidiendo así la procedencia de dicha pretensión conforme a la normativa del derecho común. Sobre tal premisa, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido en reiteradas oportunidades que el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrono, es decir: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   En este orden de ideas, conforme al cúmulo de pruebas aportadas a los autos por las partes, con lo cual se comprobó que la accionada incumplió con el deber de brindar al trabajador un ambiente laboral seguro, siendo esas condiciones inseguras las que provocaron el acaecimiento del infortunio laboral que se señala en el presente proceso, es forzoso concluir que se encuentran llenos los extremos constitutivos del hecho ilícito, por lo que esta Juzgadora de Primera Instancia declara PROCEDENTE la reclamación por concepto de LUCRO CESANTE, como DAÑO MATERIAL, fundamentado en el artículo 1.273 del Código Civil en concordancia con el Parágrafo Cuarto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual se cuantifica en la cantidad de Bs. 861.582,50 tomando en cuenta los componentes siguientes: 1) Que el ciudadano demandante tiene a la fecha 40 años de edad; 2) Que su vida útil laboral como hombre, conforme a Jurisprudencia reiterada de Nuestro M.T. es hasta los sesenta (60) años de edad. Por tanto, resultando una diferencia de 20 años, que se multiplican por 365 días cada uno, para un total de 7.300,00 días x Bs.94, 42 (salario diario), operación aritmética que totaliza la cantidad de Bs.689.266, 60. Así se decide.

   DAÑO MORAL

   El demandante solicita que la accionada indemnice el daño moral sufrido con ocasión del infortunio laboral derivado de la prestación de sus servicios.

   Indica el Tribunal que, en la esfera laboral, la reparación del daño moral tiene como objetivo la protección de la dignidad de los trabajadores, compensarlos por el daño sufrido, y por otra parte es un castigo al patrono, que no puede ofender en vano la esfera jurídica ajena, ya que resulta reprochable la conducta de los patronos que no toman las medidas adecuadas en procura de la seguridad y la salud de los trabajadores que conforman la fuerza productiva. En este sentido, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por Nuestro M.T. sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –en el caso que nos ocupa el accidente de trabajo- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado en reiterados fallos, que en virtud de la satisfacción del interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que establece la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se han visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño. Asimismo, ha reiterado Nuestro M.T., que debe el Juez analizar y razonar todos y cada uno de los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borra el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión. Se citan al efecto sentencia Nº 1788 de fecha 09/12/2005 (caso: E.R.M.) y sentencia Nº 1022 de fecha 01/07/2008, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D..

   En este orden de ideas, se declara PROCEDENTE la indemnización por DAÑO MORAL y pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a sentencia del 03/11/2004, bajo la Ponencia del Magistrado O.M.D., (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para tarifar el Daño Moral, a saber:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.), CERTIFICÓ DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión , subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Del cúmulo del acervo probatorio analizado, quedó demostrado que la accionada no efectuó una constante notificación de riesgos al trabajador respecto a las funciones efectivamente ejercidas; que no hizo entrega de equipos de protección adecuados y relacionados con las funciones ejercidas, tales como fajas; y que la patología presentada por el trabajador se verificó por las condiciones disergonómicas en que laboró el reclamante.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño que padece.

   4. Grado de educación y cultura; posición social y económica del reclamante. No se demostró que tenga profesión universitaria, por lo que se concluye que se trata de obrero con escasos recursos económicos.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la accionada inscribió al trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   6. Capacidad económica de la accionada. No quedó demostrado en autos el alegato formulado por la empresa GHELLA SOGENE, C.A. respecto al beneficio de atraso ni existencia de medidas que prohíban acciones judiciales en su contra; ni que no sea solvente.

   7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. El trabajador sufrió se encuentra limitado laboralmente; en consecuencia, se concluye en la imposibilidad de que el actor recupere su dedo; por lo cual la retribución debe circunscribirse en determinada cantidad de dinero.

   Por lo que, observando de igual modo este Tribunal, que el trabajador ha resultado afectado en su salud (el más importante de los bienes jurídicos, después de la vida) por la enfermedad ocupacional que padece, lo cual se aprecia, según las máximas de la experiencia, que ello es susceptible de generar una intensa aflicción moral; y con base a los parámetros ut supra analizados, este Tribunal considera justa y equitativa acordar una indemnización por daño moral para el trabajador reclamante equivalente a Bs. 100.000,00, conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se decide.

   En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEISMIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs896.151, 04.), por los conceptos demandados y aquí acordados. Así se decide.

   ...................

   DECISION

   .........................................

   En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.R. contra la empresa GHELLA SOGENE, C.A., todos suficientemente identificados en el cuerpo de la presente decisión.-

   En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEISMIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS (Bs896.151, 04.), por los conceptos demandados y aquí acordados. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

   No hay condenatoria en costas toda vez que no se produjo el vencimiento total de la demandada.....................”. Fin de la cita:

   Frente a la anterior resolutoria la parte accionada GHELLA SOGENE, C.A, ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado A Quo.

   Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

   Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión pasa a reproducir la misma.

   FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

   La parte accionada recurrente, a los fines de fundamentar su recurso de apelación, esgrimió en la audiencia las siguientes argumentaciones:

   1) Que se violentó la cosa juzgada, en virtud de la transacción suscrita con el actor.

   2) Que no esta demostrado la ocurriebncia del hecho ilícito.

   3) Que la condena del A Quo referida al daño moral, excede las cantidades que por tal concepto condena la Sala de Casación Social.

   Por su parte el actor, señaló:

   1) Que el acuerdo transaccional no envuelve lo relativo a la enfermedad ocupacional.

   2) Que dicho acuerdo transaccional no puede ser invocado en este caso.

   3) Que esta plenamente demostrado el hecho ilícito por parte del empleador.

   TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

   LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-7)

   Alega el actor en apoyo de su pretensión:

    Que en fecha 02 de de noviembre de 2005 comenzó a prestar servicios para la empresa GHELLA SOGENE, C.A en principio como obrero de primera, después de un año aproximadamente se le realizó una prueba de soldadura, momento en el cual comienza a desempeñarse como soldador de primera, devengando un salario integral Diario de Bs.94, 42.

    Que en fecha 17 de Mayo de 2006, mientras se encontraba trabajando excavando manualmente con un pico, sintió un profundo dolor en la región de la espalda (zona lumbar), inmediatamente su supervisor de trabajo solicitó el servicio de una ambulancia en la que fue trasladado hasta el consultorio del servicio de seguridad y salud laboral de la empresa, donde se concluyó que la causa del dolor fue una Lumbalgia Mecánica.

    Que en ningún momento la empresa notificó tal situación al instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales

    Que por voluntad propia decidió realizarse una Resonancia Magnética el día 09 de junio de 2006, en el hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnostico en Medicina (ASODIAM), cuyo diagnostico reflejó: Discreta disminución en la altura del espacio intervertebrales L5-S1, con disminución de la intensidad de signo a este nivel; profusión discal de localización central la cual borra grasa epidural anterior sin compromiso la amplitud AP de canal a nivel L5-S1.

    Que la conclusión fue: Hallazgo sugestivos de discopatia degenerativa L5-S1, con la presencia de profusión discal de localización central.

    Que en vista de su diagnostico presentó ante el servicio de seguridad y salud laboral de la empresa una copia de informe y se dirigió al Instituto Estadal de Salud laboral de los trabajadores Carabobo y Cojedes, a los fines de hacer la debida notificación de su enfermedad ocupacional.

    Que se le notifico a la empresa las actividades que no debería realizar como consecuencia de su condición.

    Que la enfermedad se produjo como consecuencia de los esfuerzos excesivos que debía realizar diariamente, además del exceso de horas extras que trabajo para la empresa las cuales en total fueron 387 horas extraordinarias desde su ingreso a la empresa hasta el inicio de la sintomatología.

    Que existe por parte del patrono una negligencia manifiesta, ya que su preocupación e interés específico, consistía solo en cumplir con su proyecto, sin importarle que los obreros sufran accidentes que los marquen para toda la vida, además de quedar en un estado de minusvalía físico que le imposibilita, tanto para trabajar como para conseguir trabajo

    Que en vista de la discapacidad física, se encuentra afectado de hacerse dignamente de los recursos económicos necesarios para su manutención y la de su familia, debido a la discapacidad parcial y permanente en que se encuentra para el trabajo, a causa de la enfermedad ocupacional sufrida.

    Fundamenta la pretensión en los artículos 1.185, y 1.196 del Código Civil Vigente, artículos 60,61, y 130 Ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, y los artículos 197 y 193 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo por cuanto en el primer caso se ha cometido un hecho ilícito, debido a la actitud negligente del patrono al no cumplir con las solicitudes de Inpsasel, no que causa un agravamiento en su enfermedad ocupacional, provocándole lesiones física y daño moral.

   OBJETO DE LA PRETENSION:

    Indemnización por la Enfermedad ocupacional pretende el pago de CIENTO SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS, (Bs.106.883, 44), cantidad que resulta de multiplicar los 1.132 días por la cantidad de Bs.94, 42 correspondiente al salario integral diario devengado.

    Lucro Cesante: por cuanto el promedio de la vida útil del hombre es de 65 años, y como quiera que para la fecha actual tiene 40 año, quedándole un promedio de vida útil para el trabajo habitual de 25 años, los cuales sostiene debido a la incapacidad parcial y permanente que padece no va a poder realizar , razones estas por lo que demanda la cantidad de OCHOCEINTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.861.582,5), que es el resultado de multiplicar 25 años de vida útil por 365 días del año, lo cual da la cantidad de Bs.9.125, días, que multiplicado por Bs.94,42, que es el salario integral diario devengado, da la cantidad de Bs.861,5.

    Que en total demanda por ambos conceptos la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.968.465, 94).

    Daño Moral: estima en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.250.000, 00).

    Demanda a la empresa GHELLA SOGENE, C.A, para que pague o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, a pagar la cantidad total de NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 968.465, 94).

    Así mismo demanda, las costas y costos del proceso, incluidos los honorarios profesionales de abogados.

   CONTESTACION DE DEMANDA. (Folios 329 -330).

   La representación judicial de la demandada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

   Hechos alegados:

   Defensa Previa

    Alegó a favor de su representada como defensa previa la cosa juzgada sustenta tal alegato de conformidad a la transacción celebrada por el demandante y su representada, debidamente homologadas por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, señalando que la misma cumple con los requerimientos para su homologación y validez .

    ...Que en fecha 14 de Junio de 2010, se le impartió la homologación correspondiente a la transacción efectuada, la cual abarca o comprende, según la cláusula TERCERA, “…..........y de precaver o evitar cualquier actual o futuro reclamo o litigio, relacionado con el contrato de trabajo y/o relación de servicios de cualquier índole que existió ente…” (…omissis) “… los conceptos que le correspondan o puedan corresponder al EXTRABAJADOR contra la compañía….”.

   Defensas alegadas respecto al fondo del asunto:

    Negó y rechazó que desde el día 02 de noviembre de 2005, el demandante comenzó a prestar sus servicios para la Empresa: GHELLA SOGENE, C.A.

    Negó y rechazó que el actor en un principio se haya desempañado como Obrero de Primera, y que después de un año aproximadamente se le haya realizado una prueba de soldadura, en el cual comenzó a desempeñarse como soldador de primera, y que devengando un Salario Integral Diario de NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.94, 42).

    Negó y rechazó, que el actor el día 17 de mayo de 2006, se encontrara excavando manualmente con un pico, y que haya sentido un profundo dolor en la región de la espalda (Zona Lumbar), y que el supervisor de trabajo solicitó el servicio de una ambulancia, y que haya sido trasladado hasta el consultorio del servicio seguridad y salud laboral de la empresa, y que se hay concluido que la causa era una Lumbalgia Mecánica.

    Negó y rechazó que la empresa le haya dado uno días de reposo, y que haya comenzado a laborar nuevamente

    Negó, rechazó que exista diagnostico de: Discreta disminución en la altura del espacio intervertebrales L5-S1 con disminución de la intensidad de signo a este nivel; Protusion discal de localización central la cual borra grasa epidural anterior sin comprometer la amplitud AP del canal a nivel L5-S1, y que haya una conclusión de: Hallazgos sugestivos de discopatía degenerativa L5-S1 con la presencia de Protusion discal de localización central.

    Negó y rechazo que el demandante haya presentado el negado diagnostico ante el servicio de seguridad y salud labora de la empresa con una copia del informe y que se haya dirigido al instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, a los fines de hace la debida notificación de su negada enfermedad ocupacional y de la discapacidad parcial permanente.

    Negó que en fecha 26 de octubre de 2006, fuere emitido por dicho instituto un oficio dirigido a los representantes de la Empresa GHELLA SOGENE, C.A, en donde se les notificara las actividades normales como consecuencia de la supuesta condición del actor.

    Negó y rechazó lo alegado por el actor nunca fue cambiado del puesto de trabajo.

    Negó y rechazó que siguiera realizando las actividades normales como soldador de primera.

    Negó y rechazó, que la negada enfermedad ocupacional se produjera como consecuencia de esfuerzos excesivos.

    Negó y rechazo exceso de horas extras en el trabajo para la empresa.

    Negó y rechazo que existiere por parte del patrono, negligencia manifiesta.

    Negó y rechazó, que el trabajador, quedara en un estado de minusvalía física que le imposibilita, tanto para trabajar, como para conseguir trabajo.

    Negó y rechazó que el demandante sufra de muchas depresiones.

    Negó y rechazó que existiese calamidades que debió sufrir él y sus familiares que se encuentran bajo su protección, (su esposa y sus dos (2) hijos).

    Negó y rechazó imprevisión del patrono.

    Negó y rechazó que se encuentre colocado en posición de discapacidad física y por consiguiente, seriamente afectado de hacerse dignamente de los recursos económicos necesarios para su manutención y la de sus familiares.

    Negó y rechazó tanto en los hechos como el derecho la pretendida acción.

    Negó y rechazó, que el demandante tenga derecho al pago de las indemnizaciones que reclama.

    Negó y rechazó, que deba pagar al actor las costas y costos del proceso, así como los Honorarios profesionales que reclama.

   Negó y rechazó que el actor tenga derecho al reclamo de las indemnizaciones indicadas en el escrito libelar referidas:

1. La cantidad de CIENTO SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS, (Bs.106.883, 44), por concepto de Indemnización por la Enfermedad ocupacional, cantidad que resulta de multiplicar los 1.132 días por la cantidad de Bs.94, 42 correspondiente al salario integral diario devengado.

2. la cantidad de OCHOCEINTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs.861.582, 5), por concepto de Lucro Cesante: los cuales sostiene debido a la incapacidad parcial y permanente que padece, que es el resultado de multiplicar 25 años de vida útil por 365 días del año, lo cual da la cantidad de Bs.9.125, días, que multiplicado por Bs.94, 42, de salario integral diario devengado, la cantidad de Bs.861, 5.

3. La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.250.000, 00), por concepto de Daño Moral.

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS. HECHOS CONTROVERTIDOS

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa que la accionada rechazo los hechos alegados por la actora referida a:

   HECHOS CONTROVERTIDOS

1. La existencia de la cosa juzgada.

2. Cumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo.

3. La relación de causalidad entre el hecho alegado y el daño causado.

4. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados.

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS

1. La relación de trabajo.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos contenido en los particulares 1 y 2, por ser el empleador deudor de seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

   ……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral…………………...

   Corresponde al actor evidenciar:

   • El hecho ilícito en que incurrió la accionada y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de las indemnizaciones establecidas en las leyes especiales.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales...............

   .

   Habiéndose determinado la carga probatoria, en los términos precedentemente expuestos, esta Alzada procederá a la valoración de las pruebas a los fines de determinar si tales hechos fueron plenamente demostrados.

   PRUEBAS DEL PROCESO

   DE LA PARTE ACTORA: promovidas en la audiencia de preliminar. (Folios 22 al 33)

   Ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de demanda.

   Documentales.

   DE LA ACCIONADA: promovidas en la audiencia preliminar. Folios 34 al 314.

   Documentales.

   Prueba Libre.

   Testimoniales.

   ANÁLISIS PROBATORIO

   Folio 23 al 24, Original de Oficio Nº 120104, contentiva de Certificación de Incapacidad, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 01 marzo de 2012.

   En dicha documental, se constató los siguientes hechos:

    Que el actor tuvo una antigüedad laboral para la empresa demandada de dos (02) años, tres (03) meses y 24 días aproximadamente, desde su fecha de ingreso el 02/11/2005, hasta su fecha de egreso el 26/02/2008.

    Que se desempeñó como obrero y soldador de primera.

    Que las tareas predominantes al momento de ejercer su actividad laboral le exigían, realizar actividades en bipedestación prolongada,; manipulación de cargas con peso comprendido entre 4 a 18 kilogramos; manipulación de cargas en compañía de otro trabajador de 50 kilogramos aproximadamente; vibración en miembros superiores; flexión de tronco con brazos por encima y por debajo de los hombros; posición de cuclillas con brazos por encima y por debajo de los hombros; elementos condicionantes para agravar u ocasionar trastornos músculos-esqueléticos.

    Que laboró 387 horas extraordinarias desde su ingreso hasta que inicia su sintomatología a los 6 meses de exposición, incrementándose posterior a esfuerzo físico mientras laboraba fue evaluado por médicos especialistas en traumatología y fisiatría.

    Que al ser evaluada en ese departamento médico se determinó que presenta Discopatía Lumbar: Protusion de discos L5-S1 (CIE10:M51, 1) considerada como Enfermedad agravada por el trabajo.

    En tal sentido certifico que el accidente de trabajo le produce a la trabajadora una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que impliquen: levantar, halar, empujar, cargas, trabajar en posturas forzadas de columna lumbar, subir y bajar escaleras de manera repetitiva, permanecer en superficies que vibre.

   En la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada la impugna en virtud de que el funcionario que la suscribe, tiene una delegación indebida.

   Para quien decide el documento producido por la parte actora, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada mediante prueba en contrario, teniéndose por cierto su contenido, especialmente en lo referido a la calificación de la discapacidad del actor para el trabajo. Y así se decide.

   Cursa a los folios 25 al 26, Original de Oficio Nº.00729 contentivo de Informe Pericial que determina el grado de Incapacidad, otorgado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, emitido por el instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (LOPCYMAT), de fecha 27 de marzo de 2012.

   Tal documental Certifica el grado de Discapacidad el cual es del 30% de Discapacidad, emitida en fecha 14 de marzo de 2012, cuyo monto indemnizatorio fue fijado en la suma de Bs.106.883, 44.

   En la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada la impugna, alegando que el mencionado Instituto no es el competente para estimar sumas de dinero.

   Para quien decide el documento producido por la parte actora, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada mediante prueba en contrario, teniéndose por cierto su contenido, con carácter referencial en cuanto al monto estimado.

   En adición a lo anterior la parte accionada en modo alguno evidencio haber ejercido recurso de nulidad contra los actos administrativos cuya eficacia cuestiona.

   Cursa al folio 27, Original de Oficio Nº. 001065 emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 26 de octubre de 2006, al Representante Legal de la Empresa GHELLA SOGENE,C.A .

   En tal documento se indica:

   Que a la Consulta de Medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes-DIRESAT- del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales-Inpsasel, asistió el ciudadano J.S.R. titular de la Cédula de identidad V.12.311.110, Historia Clínica Nº 21.729, para evaluar su capacidad de Trabajo.

   - Que presenta cuadro de lumbalgia supeditada a Discopatia L5-S1 y Protusion Discal supeditada a discopatia L5-S1 Y Profusión Discal Central.

   - Que el trabajador puede continuar laborando

   - Se le sugiere a la demandada: que el puesto de trabajo debe ser intervenido por el servicio de seguridad y salud laboral a los fines de dar cumplimiento al artículo 40 literales 1,3 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Donde no se realicen actividades de alta exigencia física y como: levantar, empujar, halar cargas, movimientos de dorsi-flexión del tronco, no debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren Debe realizar sus actividades siguiendo las normas de Higiene Postural. Condición esta que deberá ser cumplida a partir de la fecha de emisión.

   En la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada la impugna, alegando que no se materializó la notificación por parte del INPSASEL.

   El documento producido por la parte actora, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada por la accionada, teniéndose por cierto su contenido, pero en modo alguno no es demostrativo de que haya sido recibido por la demandada. Y así se decide.

   Cursa al folio 28, Original de Informe Médico, fecha 10 de octubre de 2007, emitido por Consorcio Ghella, Tramo 2 Metro de Valencia, Servicio Médico Laboral Rif. J-31128727-2. En la audiencia de juicio la representación judicial de la demanda la impugna sustentado en que emana de un tercero que no es parte en la presente causa.

   Tal documental evidencia que actor presenta un cuadro de Lumbalgia Crónica con estudio de Resonancia Magnética que revela Anillo prominente Fibroso L4-L5 y Protusion L5-S1, con maniobras y exploración Clínica.

   El Tribunal le otorga valor probatorio por cuanto por notoriedad judicial, es conocido que GHELLA SOGENE, C.A, y Consorcio GHELLA integran un mismo grupo económico, en consecuencia se tiene por cierto su contenido. Y así se decide.

   Cursa a los folios 29, Original de Informe Médico de fecha 16 de junio de 2006, emitido por la Dra. Taniska C.S., Traumatología-ortopedia-Artroscopia.

   De su contenido se observa que el mismo el actor padece dolor lumbar, sacro de fuerte intensidad irradicado a ambos miembros inferiores con persistencia a nivel de muslo y piernas con hipotrofia de los gemelos y de reflejos-osteotendinosis.

   Que evaluó bajo la impresión diagnostica de Hernia Discal L5-S, avalada con Resonancia magnética.

   La demandada en la audiencia de juicio la impugna, sostiene que la misma emana de un tercero que no es parte en el presente juicio, por tanto solicita no se le otorgue valor probatorio.

   El Tribunal vista la impugnación la desecha por ser instrumento referente a tercero ajeno a la presente causa, y no llamado a juicio a ratificar su contenido y firma. Y así se decide.

   Cursa a los folio 30 al 32, copias certificadas de Actas de Nacimiento y de Unión Estable de hecho, emitida por la Oficina de Registro Civil y Electoral, Parroquia S.R., adscrito al C.E.C.d.R.C. y Electoral Estado Carabobo, Municipio Bolivariano de Valencia, Oficina Municipal de Registro Civil, Parroquia S.R. y R.U., de las cuales se desprende el nexo consanguíneo que existe entre J.S.R.V.- M.J. y M.S., nexo de consanguinidad (padre e hijos); así mismo evidencia esta documental la Unión Estable de Hecho entre el actor y la ciudadana Vikis I.M.R..

   El documento producido por la parte actora, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada por la accionada, teniéndose por cierto su contenido. Y así se decide.

   Cursa al folio 33 C.d.C.I.d.I.V. de los Seguros Sociales, (IVSS). Obtenida del sistema informativo de la página Web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se constata que la accionada inscribió al actor en el seguro social, lo cual no es un hecho controvertido. Y así se aprecia.

   De las probanzas analizadas constata quien decide que ciertamente el actor padece de una lesión músculo esquelética producto del trabajo, empero no se constata que la accionadla hubiere incurrido en un ilícito que lo haga responsable por responsabilidad subjetiva, pues del recaudo cursante al folio folio 27, Original de Oficio Nº. 001065 emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 26 de octubre de 2006, al Representante Legal de la Empresa GHELLA SOGENE,C.A ., donde se señalo que el actor:

   Que presenta cuadro de lumbalgia supeditada a Discopatia L5-S1 y Protusion Discal supeditada a discopatia L5-S1 Y Profusión Discal Central.

   -

   Que el trabajador puede continuar laborando

   -

   Se le sugiere a la demandada: que el puesto de trabajo debe ser intervenido por el servicio de seguridad y salud laboral a los fines de dar cumplimiento al artículo 40 literales 1,3 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Donde no se realicen actividades de alta exigencia física y como: levantar, empujar, halar cargas, movimientos de dorsi-flexión del tronco, no debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren Debe realizar sus actividades siguiendo las normas de Higiene Postural. Condición esta que deberá ser cumplida a partir de la fecha de emisión..........” tal recaudo no aparece suscrito por la accionada en señal de recibo.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA. (Promovidas en la audiencia preliminar con el escrito de pruebas. Folios 34 al 327).

   A los folios 37 al 43, corres insertos documentales numerados “1” contentivos de: advertencia de riesgos, de fecha 27 de agosto de 2001; C.d.R.d.M., de fecha 27 de agosto de 2001; Charla de Inducción de Seguridad e Higiene Industrial Trabajadores Nuevos, Transferidos y/o Reingresos de fecha 01 de noviembre de 2005, Controles de Asistencia y Adiestramiento.

   Aprecia esta Juzgadora del contenido de las mismas, a saber:

   1. La notificación de riesgos se realizo de forma genérica, entre estos:, “golpes a nivel de miembros superiores e inferiores, pulmonía, cortaduras, caídas en un mismo nivel y en desnivel, fracturas, exceso de peso, stress ,perdida de miembros, desgarramientos….....”etc.

   2. Así mismo en C.d.r.d.m., se hace constar que el ciudadano Rojas v. jorge S, recibe Manual de Prevención contra Accidentes laborales, empero no consta en autos dicho manual.

   3. Que el actor recibió en el año 2005, información sobre normativas legales en materia de seguridad e Higiene Industrial; LOPCYMAT; Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Normas Covenin, Reglamento Interno de acciones disciplinarias en materia de Seguridad Industrial de la empresa y demás normativas legales existentes.

   4. Se observa un total de cuatro (04) Controles de Asistencia y Adiestramiento, en fechas correlativas 15/12/2005, 09/08/2006, 17/08/2006, 24/08/2006, sobre Reporte de Accidentes (Gestión Ambiental), Reglas básicas de Primeros auxilios, Herramientas cortantes.

       Los documentos producidos por la parte accionada, constituyen documentos privados, desconocidos por la representación judicial del actor por no emanar de su mandante, en su oportunidad, argumentó que tales documentales están generalizadas. Este Tribunal los desecha dada su impugnación. Y así se decide.

      Cursan a los folios 44 al 46, numerados “1”, documentos contentivos de Notificación de Accidente Laboral y Declaración de Accidente, emitida en fecha 31 de enero de 2006, Hoja que indica Programa de Seguridad Y Salud Laboral Reporte de Accidentes/Incidentes Unidad Ambulancia. Se constata de sus contenidos que tales documentales se corresponde al incidente ocurrido a nivel ocular, con anterioridad a los hechos conocidos en esta instancia, de fecha 02 de febrero de 2006.

      Este Tribunal considera que los mismos son irrelevantes al caso de marras por cuanto no aportan elemento de convicción sobre los hechos dirimidos en la presente causa, en atención al año del cual datan (2006) razones por las cuales se desecha del proceso,

      Cursan a los folios 47 al 49, numerados “1”, documentos contentivos de memorandum interno, y planillas correspondientes a la entrega de equipos de protección personal de fecha 01 y 02 de noviembre de 2005, emitidas por Ghella Sogene, C.A.

      Documentos de carácter privados desconocidos por la representación judicial de actor, en su debida oportunidad, dada la impugnación el Tribunal los desecha del proceso. Y así se decide.

      Cursan a los folios 51 al 79, numerados “1”, documentos contentivos de Historia Clínica Nº. 522 del Servicio Médico, Departamento de Enfermería Ghella Sogene, C.A, correspondientes al actor, la misma contiene:

      • Consultas médicas al referido servicio con motivo a Examen Pre-Empleo, suscritas por el Dr. L.V. especialista en Traumatología y Ortopedia, CI.4638151. MSAS.20524 CM.1976.

      • Consultas por las patologías siguientes: Síndrome viral (fiebre, dolor de hueso, cefaleas); Exámenes de Laboratorio, Examen Pre-empleo, suscritas por el Dr. L.V..

      • Memorandos internos- Servicio Médico al Departamento de Recursos Humanos- y viceversa en relación a la autorización y elaboración de exámenes de Pre-Empleo.

      • Exámenes de Laboratorio emitidos por el Laboratorio Clínico Municipal.

      • Solicitud de una RMN Columna Lumbro sacra al ciudadano Rojas V.J.S., con fines de examen Pre-Empleo de fecha 27 de octubre de 2005, dirigida por el Departamento de Recursos Humanos de la demandada.

      • Informe Clínico de RM Lumbro Sacra, emitido por el Centro Diagnostico por Imagen Valencia, C.A, de fecha 29 de octubre de 2005, médico tratante Dr. M.M., Médico Radiólogo.

      • Constancias Médicas emitidas por Ghella Sogene, C.A, la primera de ellas se evidencia de fecha 17 de Mayo, en la que se hace constar un periodo de incapacidad desde el 17/05/2006 hasta el 01/12/2007, por padecer Lumbalgia.

      Del contenido de las mismas se desprende, que el actor se encontraba apto para el momento del exámenes de pre-empleo; el examen RM de Columna Lumbo Sacra arrojo sin lesiones aparentes a nivel de Columna; así mismo se evidenció que a partir del 17 de mayo de 2006 hasta el 01 de diciembre de 2007, por intervalos de tiempo, estuvo de reposo por diferentes patología en la región de la Columna, tales como: Lumbalgia, Discopatia L5-S1, Hernia Discal, Patología Lumbar., Hipertrofia del anillo fibroso- Protusion L5-S1, etc.

      Tales documentos de carácter privados cuya eficacia no fue enervada por la representación judicial de actor, dado su reconocimiento, el Tribunal los valora a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

      Cursan a los folios 103 al 313, numerados “2”, Informe Sobre Elección de Delegados de Prevención de Ghella Sogene, (Proyecto Línea Nº.01 Metro de Valencia), noviembre de 2005.

      Tal documental nada aporta a la controversia..

      A los folios 315 al 321, numerada “3”, Acta Transaccional suscrita por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia de sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 14 de junio de 2010, suscrita entre el abogado C.R.P.R., inscrito en el IPSA Bajo el Nº.125.274 quien actúa en representación de la sociedad mercantil Ghella Sogene, C.A, y el ciudadano J.S.R.V..

      Quedó establecido en la misma:

      ............................... TERCERA: ARREGLO TRANSACCIONAL: No obstante lo anteriormente señalado por las partes y con el fin de dar por terminados los planteamientos del EX TRABAJADOR, así como cualquier litigio pendiente, y de precaver o evitar cualquier actual o futuro reclamo o litigio, relacionado con el contrato de trabajo y/o relación de servicios de cualquier índole que existió entre el EX-TRABAJADOR y la COMPAÑÍA durante el período mencionado en la cláusula PRIMERA de este contrato y/o con su terminación, las partes, de común acuerdo, haciéndose recíprocas concesiones, convienen en dar por terminado el presente proceso y todos los procesos en los que se han visto involucrados los intereses del EX TRABAJADOR y para ello fijan como arreglo total y definitivo de todos y cada uno de los conceptos que le correspondan o puedan corresponder al EX-TRABAJADOR contra la COMPAÑÍA y/o las COMPAÑÍAS y/o COMPAÑÍAS RELACIONADAS, sus Directores, Gerentes Ejecutivos y/o trabajadores de cualquier clase y por vía transaccional la cantidad neta a pagar de CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 125.000,00) así discriminado:

      ........a anterior Suma Neta las partes convienen y acuerdan en que es pagada y concedida por la COMPAÑÍA en su propio nombre y representación, y en beneficio de las COMPAÑÍAS y las COMPAÑÍAS RELACIONADAS. Asimismo, las partes hacen constar que la COMPAÑÍA, en nombre propio, y en nombre y beneficio de las COMPAÑÍAS y/o las COMPAÑIAS RELACIONADAS, paga en este acto al EX TRABAJADOR, por petición de éste, la referida Suma Neta de CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs.125.000,00), mediante cheque número 20191557 de Banesco Banco Universal de fecha 28 de mayo de 2010, que recibe a su entera y cabal satisfacción. La forma de pago estipulada en esta cláusula ha sido expresamente solicitada, convenida y aceptada por el EX TRABAJADOR. La suma establecida en esta cláusula ha sido acordada transaccionalmente con posterioridad de la terminación del contrato de trabajo y demás relaciones de cualquier índole que existió entre el EX TRABAJADOR y la COMPAÑÍA que pudo haber existido con y/o las COMPAÑÍAS y/o las COMPAÑÍAS RELACIONADAS, e incluye el monto correspondiente a las prestaciones sociales, así como los intereses sobre las prestaciones sociales; las utilidades; y los demás conceptos, beneficios e indemnizaciones mencionados en las cláusulas PRIMERA y SEXTA de la presente transacción, así como por cualquier otro concepto, por todos los años de servicios prestados para la COMPAÑÍA y/o las COMPAÑÍAS y/o las COMPAÑÍAS RELACIONADAS.

      .............De manera que la suma estipulada en esta transacción, específicamente la Bonificación Transaccional Especial, incluye, comprende y compensa todos y cada uno de los planteamientos y demás conceptos mencionados por el EX TRABAJADOR en las cláusulas PRIMERA y SEXTA así como todos los costos, complementos y/o diferencias, gastos, derechos, reclamos y acciones que el EX TRABAJADOR tenga y/o pudiera tener contra la COMPAÑÍA y/o las COMPAÑÍAS y/o las COMPAÑÍAS RELACIONADAS, todos los cuales han quedado transigidos al igual que cualquier otro derecho que pudiera corresponderle por cualquier concepto, en los términos señalados en las cláusulas siguientes, por cualquier período anterior y/o posterior al señalado en la cláusula PRIMERA del presente contrato.

      ..............CUARTA: ACEPTACIÓN DE LA TRANSACCIÓN: El EX TRABAJADOR conviene y reconoce que el pago convenido es efectuado por la COMPAÑÍA en su propio nombre y beneficio y en nombre, beneficio y descargo de las COMPAÑÍAS y/o las COMPAÑÍAS RELACIONADAS, de conformidad con la cláusula anterior, y las demás obligaciones estipuladas en dicha cláusula, incluyen todos y cada uno de los derechos y acciones que le corresponden al EX TRABAJADOR como consecuencia del contrato de trabajo y/o relación de servicios de cualquier índole que tuvo con la COMPAÑÍA y que tuvo o haya podido tener con las COMPAÑÍAS y/o las COMPAÑÍAS RELACIONADAS, y que pudieran corresponderle por cualquier concepto, durante el período señalado en la cláusula PRIMERA del presente documento o cualquier otro período anterior o posterior al mismo, y sin que nada más les corresponda ni tengan que reclamar a la COMPAÑÍA o a las COMPAÑÍAS y/o a las COMPAÑÍAS RELACIONADAS por los citados conceptos o por cualquier otro. En consecuencia, el EX TRABAJADOR libera de toda responsabilidad directa y/o indirectamente relacionada con las disposiciones legales venezolanas, incluyendo la LOT, Código Civil y el Código de Comercio, a la COMPAÑÍA, las COMPAÑÍAS y/o a las COMPAÑÍAS RELACIONADAS, sin reservarse acción y/o derecho alguno que ejercitar en contra de ellas así como de sus trabajadores, representantes, gerentes, directores y/o accionistas.

      ...................SEXTA: CONCEPTOS INCLUIDOS: El EX TRABAJADOR asimismo declara y reconoce que nada más le corresponde ni queda por reclamar a la COMPAÑÍA, las COMPAÑÍAS y/o a las COMPAÑÍAS RELACIONADAS por lo conceptos mencionados en este documento, por todos los años de servicios del EX TRABAJADOR, ni por diferencia y/o complemento de: prestaciones e indemnizaciones sociales y sus intereses, incluyendo la prestación de antigüedad, la prestación de antigüedad complementaria, los días adicionales de prestación de antigüedad y los intereses sobre prestación de antigüedad; remuneraciones pendientes; salarios; anticipos de salarios; comisiones y su incidencia en sábados, domingo y feriados; incentivos; vacaciones; permisos o licencias remuneradas; pagos por instalación o establecimiento; remuneraciones; bonos anuales, bonos especiales y su incidencia en las prestaciones e indemnizaciones sociales y demás beneficios laborales; ingresos fijos; ingresos variables; gastos de representación, participación anual en las utilidades legales y/o convencionales calculadas a salario integral y su incidencia en las prestaciones e indemnizaciones sociales y demás beneficios laborales; beneficio de alimentación; beneficio de guardería; aumentos de salario; reembolsos de gastos, aportes a la caja de ahorros, plan de ahorros, fondo de ahorros, plan de jubilación, cualquier beneficio flexible, préstamos, y la incidencia de los anteriores conceptos en las prestaciones e indemnizaciones sociales y demás beneficios laborales; beneficios establecidos al personal fijo de la compañía y su incidencia en las prestaciones e indemnizaciones sociales y demás beneficios laborales; vacaciones vencidas, fraccionadas y/o bono vacacional; honorarios profesionales; beneficio de vivienda y utilities; así como su incidencia en las prestaciones e indemnizaciones sociales y demás beneficios laborales; salarios caídos; gastos de transporte, gastos de mudanza, comida y/u hospedaje cláusula diplomática por concepto de vivienda, y su incidencia en los beneficios, indemnizaciones y prestaciones de carácter laboral; salarios dejados de percibir; horas extraordinarias o de sobretiempo, diurnas y/o nocturnas; bono nocturno; trabajos y/o salarios correspondientes a días feriados, sábados, domingos y/o de descanso, tanto legales como convencionales, y su incidencia en los demás beneficios, prestaciones e indemnizaciones sociales; pagos por transporte; viáticos; honorarios de abogados; incidencia de los referidos conceptos en el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales; seguro; reintegro de gastos cualquiera que fuera su naturaleza; diferencia en el pago y/o complemento de los días de descanso y feriados; diferencia y/o complemento de salarios y otros conceptos; beneficios legales y/o convencionales pagados por la empresa a sus trabajadores; beneficios legales y/o convencionales pagados por otras personas jurídicas en virtud de la existencia de un grupo de empresa; pagos por promoción, sustitución de patronos o transferencia de trabajadores, sustitución o nuevas obligaciones; salarios caídos desde el 26 de febrero de 2008 hasta el momento de la firma de la presente transacción; los beneficios de la Convención Colectiva de la Construcción; vacaciones de años anteriores; vacaciones que le fueron pagadas y no disfrutadas; la indemnización por daños y perjuicios del artículo 110 de la LOT, la indemnización sustitutiva del preaviso y la indemnización por despido injustificado, previstas en el artículo 125 de la LOT; y la incidencia de todos los anteriores conceptos mencionados en la presente cláusula en las prestaciones e indemnizaciones sociales y demás beneficios laborales; cualquier beneficio otorgado por las COMPAÑÍAS y/o COMPAÑÍAS RELACIONADAS a sus propios trabajadores; pagos indemnizatorios en caso de discriminación, y su incidencia en los beneficios, indemnizaciones y prestaciones de carácter laboral; indemnizaciones por cualquier tipo de discriminación; derechos; indemnización por beneficios laborales generados durante el período de inamovilidad por fuero paternal del EX TRABAJADOR; pagos y demás beneficios previstos en la LOT y la Reglamento de la LOT, Ley de Alimentación a los Trabajadores, Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la Convención Colectiva de la Construcción vigente, la legislación de seguridad social, Ley del INCES y por cualquier otro concepto o beneficio relacionado con los servicios que el EX-TRABAJADOR prestó a la COMPAÑÍA, las COMPAÑÍAS y/o pudo haber prestado a las COMPAÑÍAS RELACIONADAS y adicionalmente por los conceptos señalados en este documento, entendiendo que la anterior descripción es meramente enunciativa y no taxativa.

      ..................OCTAVA: DESISTIMIENTO: El EX TRABAJADOR declara que desiste y renuncia al ejercicio de todas las acciones civiles, laborales, penales, por daños y perjuicios, daño moral, o de cualquier otro procedimiento en sede judicial o en sede administrativa, que hubiere intentado o que estimare procedente intentar contra la COMPAÑÍA, las COMPAÑÍAS y/o a las COMPAÑÍAS RELACIONADAS, especialmente de los siguientes procedimientos: (i) una solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos, formulada por ante la Inspectoría del Trabajo Municipios Valencia, Parroquias el Socorro, S.R., Candelaria, M.P., Municipio Libertador, Bejuca, Montalbán, Libertador C.A.d.E.C., sustanciado en el expediente Nº 069-2008-01-00366, de acuerdo a la nomenclatura llevada por la Sala de Fuero de ese órgano administrativo; (iii) un Amparo constitucional presentado ante Tribunal Superior en lo Civil, Contencioso, Administrativo Región Centro Norte sustanciado en el expediente N° 12.497; y cualquier otro reclamo que se encuentre pendiente por parte del EX TRABAJADOR en contra de la COMPAÑÍA, las COMPAÑÍAS y/o a las COMPAÑÍAS RELACIONADAS.................” (Fin de la cita)

      El documento producido por la parte accionada, constituye un documento privado que adquirió publicidad con la presentación ante la autoridad judicial del trabajo, teniéndose por cierto su contenido. Su eficacia será analizada posteriormente Y así se decide.

      A los folios 322 y 324 cursan numeradas “4” copias fotostáticas de diligencias suscritas por el actor debidamente asistido por el abogado J.E.M.R., en las cuales desiste del amparo constitucional presentado ante el Tribunal Superior en lo Civil, Contencioso, Administrativo Región Centro Norte, sustanciado en el expediente Nº.12.497, donde se solicitó la ejecución forzosa de la Orden de Reenganche dictada por al Inspectoría del Trabajo de los Municipios Valencia, Parroquias el Socorro, S.R., Candelaria, M.P., Municipio Libertador, Bejuca, Montalbán, Libertador, C.A.d.E.C..

      El documento producido surge irrelevante en la presente causa, pues trata de hechos que no son objeto de este litigio.

      A los folios 325 al 327 cursan numeradas “5”, Información de la Pagina WEB sobre Pronunciamiento de la Dirección de medicina ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, en relación con el uso de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar en el examen médico de pre-empleo.

      No constituye un medio de prueba vinculante para el Juez por lo que se considerará como instrumento referencial.

      Cursa a los folios 358 al 367, Copia certificada de Expediente GP02-S-2010-000433, contentivo de Acta Transaccional en la causa que por Beneficios sociales incoare el ciudadano J.S.R.V. contra la demandada, se reproduce su valor probatorio adminiculada a la documental cursante a los folios 315 al 321, numerada “3”, se reproduce su valor probatorio.

      Testimonial; la parte demandada promovió como testigos a los ciudadanos F.R. y J.C.V..

      Compareció a rendir declaración el ciudadano J.C.V..

      A las preguntas realizadas por la parte promovente este declaró:

      ¿Diga el testigo, si conoce al señor J.S.R., y de donde?

      Respondió: Si lo conozco, trabajaba para la empresa Ghella Sogene, donde yo era Asistente de Recursos Humanos.

      ¿Diga, el testigo la fecha que recuerda de inicio y culminación de los reposos presentados por el ciudadano J.S.R.?

      Respondió: a finales de Mayo de 2006 y culminaron a principios del año 2008.

      La declaración rendida por el deponente, no resulta pertinente a los fines de dilucidar el origen o etiología de una afección o accidente que se dice de origen ocupacional

      Por tanto nada aporta al proceso.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

      DE LA COSA JUZGADA:

      Antes de entrar al conocimiento del fondo del asunto, es menester resolver en forma previa, lo atinente a la cosa juzgada alegada por la accionada, pues de resultar procedente, este Tribunal estaría impedido de realizar cualquier pronunciamiento de hecho y de derecho sobre situaciones investidas con tal carácter.

      La cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.

      La eficacia de la autoridad de la cosa Juzgada, según lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Civil, en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos:

      …..a) Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil;

      b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y,

      c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

      El maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal

      , tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

      Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

      Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

      La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in eadem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

      También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

      La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide

      . (Fin de la cita)

      La cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

      Es menester distinguir que para la procedencia de la cosa juzgada debe verificarse: la identidad de objeto o causa petendi y la identidad de personas, vale decir, debe conjugarse tanto el elemento objetivo como el subjetivo.

      En la presente causa, aduce la accionada que se verifico la cosa juzgada dado el acuerdo transaccional suscrito con el actor.

      Ahora bien, esta Alzada debe verificar si el acuerdo suscrito por las partes cumplió los requisitos de validez para que sea considerado como una transacción, tal como lo indica el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997 vigente para la época-) pues de ello depende el reconocimiento de la cosa juzgada a los efectos de estimar si dicho acuerdo puede o no ser objeto de revisión, para lo cual se observa:

      Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

      PARÁGRAFO ÚNICO.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada

      .

      Artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prevén lo siguiente:

      Artículo 10. Transacción laboral

      De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplados en el numeral 2 del articulo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ella comprendidos.

      En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo

      . Lo exaltado y Subrayado de este Tribunal.

      Artículo 11. Efectos de la transacción laboral

      La transacción celebrada por ante el Juez, Jueza, Inspector o Inspectora de Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efecto de cosa juzgada.

      Parágrafo Primero: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario o funcionaria competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador o trabajadora actúa libre de constreñimiento alguno.

      Parágrafo Segundo: El Inspector o Inspectora del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes. En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ................

      .

      De las disposiciones supra trascrita se observa que la transacción celebrada ante el funcionario –administrativo o judicial- del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada, sólo cuando se de cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 10 del Reglamento, adquiriendo carácter de Ley entre las partes y una vez homologado se hace susceptible de ejecución.

      Ahora bien de la revisión del acuerdo transaccional, se evidencia que la accionada pago al actor los siguientes conceptos:

      o Antigüedad.

      o Intereses.

      o Utilidades fraccionadas

      o Vacaciones fraccionadas

      o Bonificación transaccional especial pactada a la terminación de la relación de trabajo y compensable con cualquier deuda que pudiera existir.

      TOTAL: Bs. 125.000, oo

      Se observa que la indemnización por enfermedad ocupacional –que no deuda- no fue contemplada en el acuerdo transaccional, amen de que –esta- la bonificación comprende el pago de “deuda”, mas no de indemnizaciones por motivo de infortunios laborales –caso de autos-

      En fuerza de lo anterior se desecha la defensa de cosa juzgada.

      En sintonía con lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de Mayo del 2004, resolvió:

      “..................Por su parte, el demandado opuso como defensa, la cosa juzgada prevista en el parágrafo único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, al desprenderse tal figura de la transacción celebrada en fecha 30 de marzo del año 2000 entre el hoy actor y demandado (folio 134 al 140). Señala el demandado, que el contenido de la transacción es concluyente en que todas las diferencias propuestas por las partes en este juicio fueron eficaz y debidamente solucionadas hacia el pasado presente y futuro, no quedando, a decir del demandado, ninguna cuestión pendiente susceptible de constituir conflicto.

      .....................Pues bien, antes de entrar a la resolución del presente asunto esta Sala estima conveniente señalar, que uno de los más importantes principios que rige en materia laboral, es el de la irrenunciabilidad de derechos, que la Constitución Nacional (artículo 89 ordinal 2°) y la Ley Orgánica del Trabajo consagra, en el sentido que son irrenunciables las disposiciones que la ley establezca para favorecerlo o protegerlo.

      ....................Este principio, no obstante su presentación y concepción rigurosa o extrema, admite, en determinadas circunstancias de tiempo lugar y modo, y cumplidos como lo hayan sido ciertos requisitos, la posibilidad de que los trabajadores puedan disponer de sus derechos a través de fórmulas de autocomposición procesal.

      .....................En este sentido, este alto Tribunal ha establecido el criterio conforme al cual una vez que ha concluido la relación de trabajo, puede el trabajador entrar a disponer el monto de los derechos que se han consolidado a su favor, pues la prohibición es de hacerlo durante el curso de la relación o bien antes del inicio de la misma y como condición para que se celebre, como sería por ejemplo, renunciar al pago de vacaciones o de utilidades, o al derecho a percibir aumentos salariales etc.. La doctrina laboral, ha sostenido, como ya se dijo, que el origen de la disposición contenida en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo (también 9° y 10 del reglamento), explica el principio de irrenunciabilidad de vigencia absoluta durante la vida de la relación de trabajo (puesto que la finalidad protectora de las normas de derecho del trabajo resultaría inoperante en la práctica de no ser así) pero que sin embargo, una vez concluida la relación laboral, existe la posibilidad de transar respecto a los derechos y deberes que la terminación del contrato engendra o hace exigibles, porque si bien subsiste la finalidad protectora, ésta queda limitada a esos derechos y deberes. En ese momento, ya no existe el peligro de que se modifiquen las condiciones mínimas de trabajo establecidas por el legislador, además porque es precisamente el trabajador como parte económicamente débil el más interesado en poner término o en precaver un proceso judicial que puede resultar largo y costoso y también se evita que por esa vía el patrono se sustraiga al cumplimiento de alguna de sus obligaciones. En este sentido, el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo incorporó definitivamente a su contenido normativo la solución, admitiendo la posibilidad de transacción, sujeta a determinadas solemnidades y requisitos adicionales, como lo son la forma escrita y exigiendo además como requisito que en el escrito se dé relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos.

      ..............Esto no ofrece mayores problemas cuando la negociación tiene por objeto poner término a un litigio pendiente, por cuanto en ese caso no hay duda alguna acerca del conocimiento que el trabajador tiene del monto y extensión de sus derechos que ya ha explanado en el libelo de la demanda, oportunidad preclusiva para alegarlos, y de la finalidad que lo induce a contratar, puesto que la autocomposición procesal se justifica a sí misma.

      ...............La razón de la norma protectora se hace manifiesta cuando se trata de precaver un litigio eventual, en que es requisito esencial para la validez de la transacción que en el texto del documento que la contiene se expresen los derechos que corresponden al trabajador para que éste pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produce y estimar si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las prestaciones previstas en la legislación, resultando de ese modo evidente la intención del trabajador en tal sentido.

      ..............Siendo entonces que la transacción se basa en recíprocas concesiones, no basta expresar de modo genérico, “que se satisface en forma definitiva cualquier obligación que pudiere existir pendiente entre las partes con motivo de la relación laboral que les uniera”, sino que es necesario como ha indicado la doctrina y la jurisprudencia, que la transacción sea circunstanciada, es decir, que especifique de manera inequívoca los derechos, prestaciones e indemnizaciones sobre los cuales recae, para que el trabajador pueda apreciar las ventajas y desventajas que ésta le produce y estimar si los beneficios obtenidos justifican el sacrificio de alguna de las prestaciones previstas en la legislación.................................” (Fin de la cita)

      DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO:

      RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

      La parte actora señaló que adquirió una enfermedad profesional u ocupacional, atribuida a la prestación del servicio para la accionada, consistente en una patología lumbar, circunstancia que tal como consta en autos, fue certificada por el IPSASEL como Enfermedad adquirida por el Trabajo que le ocasiona al Trabajador una discapacidad parcial permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar y trasladar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y extensión de tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren, movimientos repetitivos de miembros superiores.

      De lo anterior se concluye que el actor padece de una patología lumbar de origen ocupacional que acarrea para el patrono la obligación de reparar el daño, ahora bien se debe distinguir dos responsabilidades:

   1. Objetiva y,

   2. Subjetiva.

      Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

      DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

      Constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras, o bien el incumplimiento de normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, de tal manera, que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que el actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo.

      Es menester señalar, que siendo la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por hecho ilícito, sustentada en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe precisarse, que la obligación de reparar el daño causado corresponde aquél que ha actuado con intención, negligencia o imprudencia, obligación ésta que se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

      Dado que el patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad, de tal forma que - en principio -, la responsabilidad subjetiva para éste surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura –negligencia-, de tal manera que se requiere la conducta culposa de aquél a quien se le atribuye el daño y en lo atinente a los infortunios laborales la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece una responsabilidad al patrono (civil o penal) por incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

      En la presente causa se evidencia que el actor no fue notificado de los riesgos específicos en el trabajo, sin embargo no consta a los autos que tal omisión fuese determinante en la aparición de la enfermedad, esto es, no puede inferirse que la patología presentada por el actor hubiere sido ocasionada directamente por falta de notificación especifica de riesgos al inicio de la relación

      Tampoco existe algún elemento que permita a esta Azada establecer que el patrono “a sabiendas” que podía causar algún daño al actor en la actividad por éste realizada en su sede, no la hubiere corregido, de tal forma que, la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, a la cual tenía previo conocimiento, es por ello que al no constatarse tal circunstancia surge improcedente las indemnizaciones previstas por hecho ilícito y consecuentemente la responsabilidad derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se decide.

      Surge pertinente traer a colación la decisión proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha nueve (09) del mes de diciembre de dos mil cinco, cito:

      ...........................Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

      En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in comento.........................

      (Fin de la cita)

      (R.C. N° AA60-S-2005-0000925)

      En consecuencia, no se observa la ocurrencia de un hecho ilícito por parte del empleador, por lo que se declara improcedente la responsabilidad subjetiva del patrono y así se decide.

      En cuanto al Lucro cesante:

      En cuanto al lucro cesante, es menester indicar que su procedencia depende del cumplimiento de los extremos del hecho ilícito, esto es, la relación de causalidad y la responsabilidad del causante del daño. En consecuencia, al no quedar demostrado la ocurrencia del hecho ilícito surge improcedente la indemnización por lucro cesante.

      En sintonía con lo aqui expuesto, quien decide se permite citar decisión proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 09 de agosto del 2002, cito:

      “.....................Se evidencia del fallo parcialmente transcrito, del cual se recurre en casación, que con sustento en la doctrina de la responsabilidad objetiva por accidente de trabajo, sentada por esta Sala de Casación Social en fecha 17 de mayo de 2000, se declaró con lugar la demanda de indemnización por incapacidad parcial permanente, conforme a lo establecido en el numeral tercero (3º) del Parágrafo Segundo, del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo así como el lucro cesante y daño moral, una vez que el juzgador consideró que estaban dados los presupuestos constitutivos del accidente de trabajo.

      Efectivamente, la Sala en la fecha referida, estableció el criterio concerniente a los infortunios laborales, y en el cual, quedaron claramente establecidos diversos puntos que a los fines de la resolución del presente asunto se hace necesario transcribir:

      (...) los Tribunales del Trabajo aplicando la normativa procesal del Trabajo, buscan hacer efectivo el Derecho Sustantivo del Trabajo, el cual en materia de infortunios laborales (accidentes o enfermedades profesionales), posee una normativa específica, establecida tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales prevén indemnizaciones correspondientes al trabajador accidentado.

      Ahora bien, esta Sala observa que la acción de indemnización por hecho ilícito del patrono, causante de un accidente o enfermedad profesional del trabajador, debe tramitarse por ante el Tribunal del Trabajo conjuntamente con las acciones previstas en las leyes especiales en la materia, por cuanto el Tribunal del Trabajo es competente para conocer de esta materia tan especial como son los infortunios laborales. Así se declara.

      Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.

      (Subrayado y negrillas de la presente decisión).

      Del criterio precedentemente expuesto, se destaca que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; 2) Las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y 3) se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material o moral, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común.

      Tal clasificación resulta conveniente resaltarla, pues, una vez establecidos los hechos debe procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en consideración que cada uno de los supuestos señalados presentan sus propias particularidades.

      En efecto, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, –acogida y aplicada por el juzgador de alzada en el caso bajo estudio– en el sentido como fue desarrollada por esta Sala en la decisión anteriormente referida, implica que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, surge una responsabilidad objetiva del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño tanto material como moral, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y el daño sufrido.

      Lo expuesto se patentiza en el siguiente extracto:

      (...) el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

      (Omissis).

      (...) la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

      (Omissis).

      (...) la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián (...)

      (Omissis).

      De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

      Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. (Sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000).

      ...................................

      Un punto relevante a considerar dentro de la responsabilidad objetiva, es que esta obligación de reparar se extiende no sólo a los daños o accidentes ocurridos por el trabajo mismo (como actividad), se extiende más allá, pues tal como lo expresa la norma del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización podrá prosperar cuando el infortunio ocurra con ocasión del trabajo, y es allí donde la teoría del riesgo juega un papel preponderante, por cuanto su fundamento radica en la obligación de garantizar la seguridad del trabajador, en el lugar de trabajo o fuera del mismo y en las horas destinadas a tal fin, incorporando elementos ajenos a la conducta del sujeto (empleado o empleador).

      La doctrina extranjera, al hacer alusión a este punto en concreto, afirma:

      Por lugar de trabajo debe entenderse cualquier lugar en que el obrero se encuentra o transporta para la ejecución de su labor y sobre el cual puede el patrono ejercer vigilancia; el domicilio de un cliente, un camino público y aun un lugar aislado, puede, al igual que el interior de una fábrica, constituir un lugar de trabajo; (...). Por otra parte, el obrero se estima en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cualquier manipulación técnica, cuando está a disposición de su patrono o si se encuentra en su lugar reglamentario en espera de las ordenes que pueden serle dadas y de una manera general en cualquier lugar en que se encuentre por orden de su patrono y por las necesidades del servicio; (...)

      (Derecho Mexicano del Trabajo. M.d.L.C., Pág. 83. Citando sentencia de la Corte de Casación Francesa).

      .............................

      Ahora bien, esta responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad profesional sólo comprende los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, como antes se refirió, en los artículos 560 y siguientes, pues, aun cuando la legislación especial del Trabajo prevé indemnizaciones tanto en dicho cuerpo normativo como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su artículo 33, ésta última difiere en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

      Lo antes afirmado se desprende del propio texto normativo de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que preceptúa:

      Artículo 33: Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, (...).

      (Omissis).

      Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y el treinta y uno (31) de la Presente Ley, a lo siguiente:

      1. 1. en caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos;

      2. 2. en caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente de los continuos que hubiere durado tal incapacidad;

      3. 3. en caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos;

      4. 4. en caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que le hubiere durado la incapacidad

      .(Subrayado y negrillas de la Sala).

      .....................

      Así mismo, debe entenderse a la responsabilidad civil por hecho ilícito, pues, su fundamento es la noción de culpa y por ende, la responsabilidad subjetiva, que requiere a los fines de su verificación, del análisis de la conducta del causante del daño, de tal manera que en aquellos casos en los cuales se demanda la indemnización por daños materiales por hecho ilícito del patrono (lucro cesante, daño emergente), corresponde al sentenciador decidir la procedencia de dichas pretensiones aplicando el derecho común.

      Así ha quedado establecido en la Jurisprudencia de este Alto tribunal, en los siguientes términos:

      (...) el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

      ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.)’

      . (Sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000).

      Concordante con los criterios jurisprudenciales, la doctrina especialista en la materia, señala que el hecho ilícito es un acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la culpa del agente (intención, negligencia, mala fe, impericia) que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño.

      Finalmente, comprobados los extremos que tanto la legislación especial laboral como el derecho común prevén en los casos de enfermedad profesional o accidente de trabajo, bien se trate de un caso de responsabilidad objetiva o subjetiva, conforme a lo señalado en la presente decisión, podrá prosperar la indemnización por daño moral, para lo cual el juzgador deberá inexorablemente considerar a los fines de su estimación, los parámetros fijados por esta Sala, en los términos siguientes:

      (...) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

      En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez

      . (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002)..............” (Fin de la cita)

      DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

      DAÑO MORAL

      Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

      La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio, que determina el riesgo objetivo del cual se beneficia la empresa, como lo es la repetición de movimientos, pesos variables, etc., lo que requiere de un esfuerzo físico.

      Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

      “…..............De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas. …. .............. . (Exaltado del Tribunal)

      El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la sede de la demandada produjo en el actor limitaciones físicas que desencadena una incapacidad parcial y permanente, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva.

      Respecto a la cuantificación del daño moral, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

      Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

   1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que la enfermedad adquirida por el actor, afectó la región lumbar, diagnosticada como Discopatía Lumbar: Hernia Discal L4-L5, L5-S1, Prominencia de Anillo Fibroso L3-L4, (COD. CIE10-M51.8). Síndrome de Hombro Doloroso Bilateral( COD: CIE 10-M75.1) considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona al Trabajador una Discapacidad parcial permanente, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar y trasladar cargas pesadas a repetición, posturas forzadas, flexión y extensión de tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren, movimientos repetitivos de miembros superiores.

   2. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad del actor en la ocurrencia del daño.

   3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

   4. Grado de Educación y cultura del reclamante: El actor ingresó como obrero.

   5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición modesta, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

   6. Capacidad económica de la accionada: Se evidencia que la accionada, es una empresa fabricante y ensambladora de autos, lo que da a entender que tiene una posición económica y financiera estable.

   7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: Procedió a la reubicación del actor.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

   9. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos este Tribunal estima prudencialmente a favor del actor en base al dolor sufrido por la patología producto del trabajo que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de NOVENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 90.000,oo), monto que se acuerda.

      Siendo las leyes laborales de estricto orden público, su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

      En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

      … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral….................

      RESUMEN PROBATORIO

      Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

      Que no quedó demostrado el hecho ilícito de la accionada, por lo que en consecuencia es improcedente las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva.

      Por lo expuesto, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la accionada, y sin lugar el recurso de apelación ejercido por el actor, dado que el mismo estaba destinado al aumento de las cantidades condenadas.

      DECISIÓN

      En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

      PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

      PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por enfermedad profesional incoare el ciudadano J.S.R.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 12.311.110 , contra la sociedad de comercio GHELAL SOGENE,C.A y la condena a pagar la siguiente cantidad:

      1. Daño Moral la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000, oo) monto que se acuerda pagar.

      Se ordena el ajuste monetario del daño moral desde la fecha de publicación del presente fallo hasta su ejecución, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

   1. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

   2. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

      Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

      No se condena a las COSTAS dada la naturaleza del fallo.

      Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los cinco (05) días del mes de Marzo de 2014. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

      H.D.D.L.

      JUEZA

      J.C.P.

      SECRETARIO

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 1:16 p.m.

      Se libro oficio No._____________________________

      EL SECRETARIO.

      Exp. GP02-R-2013-000464