Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 7 de Abril de 2010

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteDalia Miguelina Cautela
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL N° 19

JUEZ PONENTE (A): D.M.C.

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

DELITOS: DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, ROBO AGRAVADO LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, AGAVILLAMIENTO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO.

CAUSA N°: 2332-09

DECISIÓN Nº 05.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: Abogado R.A.G.H., Defensor Privado.

MINISTERIO PÚBLICO: Sapian G.Y.N., Fiscal 44 Auxiliar a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público; Juan Carlos Tabares Hernández, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Joalice Jiménez Pinto, Fiscal Tercero Encargada del Ministerio Público.

IMPUTADOS: 1.- C.J.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.660.595, Cabo Segundo de la Guardia Nacional, residenciado en Urb, Fe y Alegría, sector Súper Bloques, Bloque 35, apartamento 01-06, Cumaná Estado Sucre; 2.-J.B.C.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.685.256; 3.- R.D.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.631.889, y 3.-M.R.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.971.798, Distinguido de la Guardia Nacional, residenciado en la Urb. Los Colorados, Calle N° 05, Casa N° 13-435, San C.E.C..

VÍCTIMAS: R.A.P.G., R.D.B.G. y A.M..

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA INCIDENCIA

SUB EXAMINE

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.G.H., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos C.J.R.A., J.B.C.V., R.D.F., y M.R.M.S..

El defensor privado apela de la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal de este mismo Estado, el 06-02-2009, en la Causa Nº 2C-460-08 (nomenclatura interna del Juzgado de Control) solicitando la nulidad de dicha decisión.

Remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se le dio entrada en fecha 02-03-2009, recayendo la ponencia en el abogado (a9 Eglee S.M..

En fecha 03-03-2009 suscriben acta de inhibición los Jueces abogados S.R.S., y H.R.B., con fundamento en el ordinal 7º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella y se ofició lo conducente para la convocatoria de los Jueces Suplentes designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para cubrir la falta temporal producida en el caso de especie.

En fecha 18-03-2009, fueron declaradas Con Lugar las inhibiciones propuestas y se convocó a los Jueces Accidentales.

En fecha 01-04-2009, el abogado (s) C.F.P. y D.M.C. manifestaron su aceptación como Jueces Accidentales para conocer la presente Causa.

En la misma fecha se dictó decisión mediante la cual se abocaron al conocimiento de la presente Causa los abogados C.F.P. y D.M.C.. Se dictó igualmente decisión acordando continuar el curso normal de la Causa, reconstituir la Sala Accidental designándole el Nº 19, quedando integrada por los Jueces Eglee S.M., C.F.P. y D.M.C. y se redistribuye la ponencia recayendo en la abogada D.M.C.. De lo actuado se notificó a las partes.

En fecha 20-05-2009, el abogado N.H.B., suscribió acta de inhibición con fundamento en el artículo 86 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal. De seguidas se procedió a convocar al Juez Suplente respectivo.

En fecha 03-06-2009 la abogada Eglee S.M. manifestó su aceptación como Juez Accidental para conocer la presente Causa y dictó pronunciamiento declarando Con Lugar dicha Inhibición.

El 13 de enero de 2010 se incorporó el Juez G.E.G. como miembro de la Corte de Apelaciones y visto el reposo médico continuado del Juez accidental C.F., en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y evitar retardo procesal, se abocó al conocimiento de la causa. Se dictó igualmente decisión acordando reconstituir la Sala Accidental designándole el Nº 19, quedando integrada por los Jueces D.M.C. quien la preside, G.E.G. y Eglee S.M.; asimismo se dictó auto acordando continuar el curso normal de la Causa. De lo actuado se notificó a las partes.

El 03-02-2010 la abogada Eglee S.M. renunció como miembro de la Sala Accidental N° 19, convocándose de seguidas a la abogada M.A. para integrar la predicha Sala.

El 17-02-2010 la abogada M.A. manifestó mediante escrito su aceptación como Juez Accidental para conocer de la Causa N° 2332-09. Se abocó al conocimiento de la causa. Se dictó igualmente decisión acordando reconstituir la Sala Accidental designándole el Nº 19, quedando integrada por los Jueces D.M.C. quien la preside, G.E.G. y M.A.; asimismo se dictó auto acordando continuar el curso normal de la Causa. De lo actuado se notificó a las partes

Cumplidos los trámites procedimentales, corresponde en consecuencia a esta Sala Accidental proferir su fallo, por lo cual se hacen previamente las siguientes consideraciones:

III

LOS HECHOS

El Fiscal 44 Auxiliar a Nivel Nacional con Competencia Plena, el Fiscal Primero y la Fiscal Tercero Encargada en representación de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Cojedes, en fecha 26-03-2008, en el escrito contentivo de la acusación fiscal presentado ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal exponen:

(Sic) “…Los hechos que se le atribuyen a los ciudadanos: L.M. PERNA MORGADO, C.J.R.A. Y M.R.M.S., CHARAIMA MURGUEZA F.J., guardan relación con los sucedido en fecha 07 de Julio de 2.007, en el sector caño deI. de la ciudad de Tinaquillo Estado Cojedes, hechos que originaron la orden de aprehensión dictada, por este Juzgado Cuarto de Control en fecha 30-07-07, a solicitud de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de actuaciones realizadas por el órgano de investigación recaba información suministrada por la telefonía Digitel, así misma diagrama telefónico al teléfono celular 0412-3575173, presuntamente que pertenece al ciudadano CONTRERAS VAAMONDE J.B., donde establece una relación de llamadas de dicho móvil, relaizadas en fecha 06, 07 de Julio del presente señalando que el móvil perteneciente al ciudadano J.B.C.V. , fueron realizadas llamadas en fecha 06- 07-07, utilizando la celda ubicada en la calle Carabobo cruce con calle colina frente al INCE, lo que evidencia que en fecha 07-07-07, presuntamente ocurre unos hechos en los cuales el ciudadano R.A.P.G. presuntamente fue despojado de objetos personales y golpeado con un arma así mismo la presencia de una serie de personas que cargaban uniformes militares y otras de civil, portando armas de fuego y se llevaron al ciudadano R.D.B., presunto propietario del lugar donde ocurrieron los hechos , por lo que en fecha 01 de Agosto del presente año, fueron puestos a la orden de este Tribunal los ciudadanos: L.M. PERNAL MORGADO, C.J.R.A. Y M.R.M.S., CHARAIMA MURGUEZA F.J., por haber sido aprehendido en fecha 30-07-07, por funcionarios adscritos al grupo anti extorsión y secuestro del Comando Regional N° 07 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en virtud de la averiguación seguida en su contra por los hechos ocurridos el día 07-07-07, en el sector C. deI., Tinaquillo Estado Cojedes, donde figuran como víctimas los ciudadanos: R.D.G. Y R.A.P.G. …”.

IV

DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo recurrido, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Sala dispone lo siguiente:

(Sic) “…las ordenes de aprehensión fueron acordadas como una medida necesaria y pertinente, para resguardar la investigación penal y así evitar el peligro de fuga y la obstaculización del proceso…/…de la revisión de las actas de audiencias orales para oír a los imputados, este juzgador evidencia que las mismas se efectuaron cumpliendo con los derechos y garantías constitucionales…/… habida cuenta que los ciudadanos J.B.C.V., D.F. FIGUERA, L.M. PERNAS ADO, C.J.R.Á. Y M.R.M.S., estuvieron debidamente representados por defensores privados, que en dichas audiencias la representación del Ministerio Público precalifico los hechos en su contra, explicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y además de ello, estableció la existencia de suficientes elementos de convicción, por lo que consideró que los ciudadanos antes mencionados podrían haber participado en los hechos que se investigaban. Por lo que es evidente que en ningún momento se vulneró el debido proceso a los supra mencionados ciudadanos…/… el titular de la acción penal puede realizar el acto de imputación en la audiencia de presentación ante el Juez de Control, correspondiéndole en este acto, informar al justiciable de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de los elementos de convicción que lo vinculan con el mismo a fin de garantizar su derecho a la defensa y de estar informado de los hechos que se le atribuyen.

Ahora bien, ciertamente la imputación, es el acto oral mediante el cual el Fiscal del Ministerio Público le informa al presunto autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la comisión del mismo y la existencia de elementos que permiten presumir su participación en el hecho a investigar…/… el Ministerio Público como titular de la acción penal, realizó el acto de imputación en la audiencia de presentación ante el Juez de Control y en este acto informó a los imputados de la presunta comisión de un hecho punible y de los elementos de convicción que presuntamente los vinculan con los mismos; con esto, se protege el echo a la defensa y de ser informados de los hechos que se le atribuyen…/…informó a los imputados, quienes estaban asistidos de sus defensores de confianza; de los derechos que les asisten previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con los artículos 125, 130, 131 y 132, del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se dejó constancia en actas. En tal sentido, el acto de imputación fue debidamente cumplido en presencia del Juez de Control y de la defensa privada, en donde además se expusieron debidamente los elementos de convicción que le sirvieron para dictar su decisión. En consecuencia, sí se levó a cabo la imputación de los hechos enmarcados dentro de los tipos penales investigados, observándose las formalidades necesarias y dejándose constancia de quienes habían intervenido…./… toda vez que el acto se realizó con las formalidades requeridas que prevé la normativa jurídica, con la presencia de las partes y, en su realización no se observa ningún vicio que pueda afectar su validez, no existe violación a derecho constitucional ni garantía procesal alguna establecida a favor de los imputados por lo cual surte todos los efectos de ley. ../…Por otra parte, estima este Juzgador que, al celebrarse la audiencia de presentación de imputados e imponerse la medida judicial privativa de libertad, la Jueza de Control estimó acreditados de manera concurrente los requisitos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…/…(por la pena que podría llegar a imponerse) y 3 (La magnitud del daño causado); existe además, el peligro de obstaculización dada la circunstancia de victima-testigo R.A.P. es inferior jerárquico de los imputados e igualmente el mismo ha sido objeto de amenazas desde el mismo día en que ocurrieron los hechos, tal y observa de su declaración testifical recogida según las normas de la prueba anticipada en fecha 18/07/2007…/…Como colorario, observa el juzgador que esto decide, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado la procedencia de la orden de aprehensión en situaciones de extrema necesidad y urgencia, sin que se realice con anterioridad a ella, la imputación. Al efecto, en sentencia de fecha 16-04-2008, ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, estableció el siguiente criterio: “En casos de extrema necesidad y siempre que estuvieran satisfechos los extremos de procedencia de la primera parte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control podrá ordenar la aprehensión de un determinado ciudadano sin que previamente se haya concretado su imputación en el proceso; imputación previa de un ciudadano, a los efectos de la solicitud de una medida privativa de libertad, no es un requisito indispensable cuando se trata de aprehensiones urgentes y necesarias en virtud del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.../…Asimismo, en sentencia N° 637, de fecha 22/04/2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, estableció lo siguiente: “Las excepciones al estado de libertad durante el desenvolvimiento del proceso penal, nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.../…De allí que en el presente caso, considera el juzgador que no se ha vulnerado el debido proceso, específicamente el derecho a la defensa ni el derecho a la libertad personal y así se declara…/…Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentada por la defensa privada a favor de los ciudadanos RUBEN DARlO FERNANDEZ FIGUERA, L.M. PERNAS MORGADO, C.J.R. ALCALA…”.

V

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El defensor privado interpone el presente recurso de apelación con fundamento en el numeral 5° del artículo 447 del Código adjetivo en el cual ADUCE:

(Sic) “…deja entrever que es un requisito indispensable e imprescindible que el imputado conozca de voz del Ministerio Público y no de otro, los delitos por los cuales se le investiga, y que ello se materializa a través de la imputación y no de otra forma, concatenado al hecho de que la misma tiene o posee un voto salvado y además un voto concurrente, en donde ambos Magistrados son contestes en que se reponga la causa al acto de imputación formal sumado al hecho de que también ambos son de la idea de que decretada la misma es imposible que se continúe con el mantenimiento de la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad de los que hasta este momento no han sido ni siquiera imputados.

Quisiera en principio referirme al voto salvado de la Magistrada Mármol de León, pues ese es el orden en que esta la decisión de la Sala de Casación Penal a que estamos haciendo referencia, tanto el Juez de la recurrida como mi persona, el cual con su venia cito…/…De la misma manera deseo compartir con ustedes honorables Magistrados, el voto concurrente del Dr. C.F., y que se encuentra inmerso en la misma decisión “in comento”, el cual nuevamente con su venia me permito transcribir…/…Resulta forzoso entender como el ciudadano Juez de la hoy recurrida obvia tales señalamientos, no solo de ambos Magistrados, sino de la decisión “in extenso”, al resaltar, reseñar, remarcar o contraseñar dicho que es indispensable que una persona a la cual se le investiga por la comisión de unos hechos, sea la misma debidamente imputada, que no es otra cosa que permitirle a esta que se defienda, o lo que es lo mismo permitirle que ejerza su constitucional y legal Derecho a la Defensa, que es componente específico del Derecho al debido proceso que tenemos todas y cada una de las personas que en un momento determinado nos podemos encontrar bajo la potencia punitiva del estado.

El no hacerlo además de viciar el acto de nulidad absoluta, (el cual desde ya solicitamos distinguidos Magistrados su pronunciamiento en este sentido), violenta el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues cuando el Legislador patrio expresa a quien se denomina imputado (art. 124 COPP) y concordado con ello señala en la misma norma adjetiva penal, cuales son los derechos el que exige que el imputado tiene derecho “que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan”, nuestra legislación, no hace una distinción en cuanto a que solo se deberá imputar a los investigados por delitos menos graves o de bagatela y a los investigados por delitos graves no deberá hacérsele tal exigencia constitucional y legal, lo cual equivaldría a una discriminación, pues según dicho artículo constitucional (art 21CRBV), “Todas las personas son iguales ante la ley…”, lo que quiere decir que mis abrigados, mis patrocinados, mis defendidos, deben tener el mismo trato ante la ley que cualquier otra persona, lo cual no se da en el caso que nos ocupa.

Es indudable que la causa seguida a mis abrigados, la representación del Ministerio Público ha violentado, vulnerado, mancillado y pisoteado, lo que el derecho procesal penal así como el derecho constitucional amen de los distintos pactos, convenios o tratados válidamente suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, conocen como el Derecho al Debido Proceso, y que se encuentra en nuestra legislación en el artículo 49 de la Constitución Patria concordado con el artículo 1º de la norma adjetiva penal, ambos de aplicación exclusiva y preferente en los procesos penales, a ellos hay que adicionarles también los artículos 49.1 CRBV (derecho a la defensa), 49.2 CRBV (derecho a la presunción de inocencia) los cuales deben ser estrictamente concordados con los artículos 8, 12, 124 y 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

A ustedes honorables Magistrados, les imploro en nombre de mis representados que los juzguen como a ustedes les gustaría ser juzgados, es decir en un proceso donde se respete la Constitución y las leyes, (sin pretender decir que ustedes lo han vulnerado), que definitivamente en la presente causa se imponga el Debido Proceso, que se les respeten a mis abrigados su constitucional y legal Derecho al Debido Proceso así como el Derecho a la defensa, pues no me cabe la menos duda que la sentencia recurrida obvia dichos derechos y esta practica lo único que hace es activar la solicitud de nulidades establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionando un perjuicio en principio al sistema de justicia venezolano y luego a mis defendidos.

Sin lugar a dudas que, todo lo anteriormente planteado le causa a mis defendidos, un gravamen irreparable, pues estos se encuentran sumergidos en una gran incertidumbre jurídica, pues lo que sucede en su caso pareciera estar dado a contraluz de lo que establece la Constitución y las Leyes, es un gravamen irreparable, lo que se les está causando a todos y cada uno de ellos, pues, con al declaratoria con lugar de la privación judicial preventiva de libertad, sin estar debidamente imputados, es un fundamento más de peso para decretar con lugar la solicitud de nulidad absoluta que mediante el presente instrumento efectúo, en consecuencia, vienen llamados ustedes, respetables Magistrados, a hacer que impere el debido proceso en la causa que nos atañe, que impere de una vez por todas el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia de mis defendidos…”

SOLICITA:

…se sirvan declarar con lugar el presente recurso de apelación de autos y que, en consecuencia, sea decretada la nulidad absoluta de todas y cada una de las actas que fueron utilizadas para fundamentar el acta de aprehensión de mis defendidos…

.

VI

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Transcurrido el lapso legal establecido para que el Ministerio Público diera contestación al recurso interpuesto en el caso examinado, se advierte que éste a pesar de estar debidamente notificado, no dio contestación al mismo. En tal sentido, se abstiene de emitir pronunciamiento alguno al respecto.

VII

MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN

DEL RECURSO

Esta Alzada estima necesario precisar que, para el momento en que sucedieron los hechos objeto del proceso así como la fecha en que el presente recurso de apelación fue ejercido, mantenía plena vigencia el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor indicaba:

(Sic) “…Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada” (Negrillas añadidias).

Sin embargo, el artículo 2° del Código Penal en armonía con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran como principio la aplicación preferente de de la ley más favorable.

Es así como se advierte que en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 2009, el artículo 196 dispone:

(Sic) “…Artículo 196. Efectos. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. La declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo…” (Negrillas añadidias).

Del contenido de la norma deriva que esta disposición vigente favorece a los procesados, pues precisamente la apelación versa sobre la decisión del A quo mediante la cual Niega la Solicitud de Nulidad que le fuere formulada, en virtud de lo cual esta Alzada, por aplicación de la ley más favorable procederá a resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 196 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal.

Relatado lo anterior, esta Sala observa:

Al apelar, la defensa técnica de los acusados invoca el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 722 de fecha 18-12-2007 en el cual se señala que la ausencia del acto formal de imputación coloca al imputado en estado de indefensión. A criterio del recurrente, esta decisión:

(Sic) “…deja entrever que es un requisito indispensable e imprescindible que el imputado conozca de voz del Ministerio Público y no de otro, los delitos por los cuales se le investiga, y que ello se materializa a través de la imputación y no de otra forma, concatenado al hecho de que la misma tiene o posee un voto salvado y además un voto concurrente, en donde ambos Magistrados son contestes en que se reponga la causa al acto de imputación formal sumado al hecho de que también ambos son de la idea de que decretada la misma es imposible que se continúe con el mantenimiento de la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad de los que hasta este momento no han sido ni siquiera imputados.

Quisiera en principio referirme al voto salvado de la Magistrada Mármol de León, pues ese es el orden en que esta la decisión de la Sala de Casación Penal a que estamos haciendo referencia, tanto el Juez de la recurrida como mi persona, el cual con su venia cito…/…De la misma manera deseo compartir con ustedes honorables Magistrados, el voto concurrente del Dr. C.F., y que se encuentra inmerso en la misma decisión “in comento”, el cual nuevamente con su venia me permito transcribir…/…Resulta forzoso entender como el ciudadano Juez de la hoy recurrida obvia tales señalamientos, no solo de ambos Magistrados, sino de la decisión “in extenso”, al resaltar, reseñar, remarcar o contraseñar dicho que es indispensable que una persona a la cual se le investiga por la comisión de unos hechos, sea la misma debidamente imputada, que no es otra cosa que permitirle a esta que se defienda, o lo que es lo mismo permitirle que ejerza su constitucional y legal Derecho a la Defensa, que es componente específico del Derecho al debido proceso que tenemos todas y cada una de las personas que en un momento determinado nos podemos encontrar bajo la potencia punitiva del estado.

El no hacerlo además de viciar el acto de nulidad absoluta, (el cual desde ya solicitamos distinguidos Magistrados su pronunciamiento en este sentido), violenta el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues cuando el Legislador patrio expresa a quien se denomina imputado (art. 124 COPP) y concordado con ello señala en la misma norma adjetiva penal, cuales son los derechos el que exige que el imputado tiene derecho “que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan”, nuestra legislación, no hace una distinción en cuanto a que solo se deberá imputar a los investigados por delitos menos graves o de bagatela y a los investigados por delitos graves no deberá hacérsele tal exigencia constitucional y legal, lo cual equivaldría a una discriminación, pues según dicho artículo constitucional (art 21CRBV), “Todas las personas son iguales ante la ley…”, lo que quiere decir que mis abrigados, mis patrocinados, mis defendidos, deben tener el mismo trato ante la ley que cualquier otra persona, lo cual no se da en el caso que nos ocupa.

Es indudable que la causa seguida a mis abrigados, la representación del Ministerio Público ha violentado, vulnerado, mancillado y pisoteado, lo que el derecho procesal penal así como el derecho constitucional amen de los distintos pactos, convenios o tratados válidamente suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, conocen como el Derecho al Debido Proceso, y que se encuentra en nuestra legislación en el artículo 49 de la Constitución Patria concordado con el artículo 1º de la norma adjetiva penal, ambos de aplicación exclusiva y preferente en los procesos penales, a ellos hay que adicionarles también los artículos 49.1 CRBV (derecho a la defensa), 49.2 CRBV (derecho a la presunción de inocencia) los cuales deben ser estrictamente concordados con los artículos 8, 12, 124 y 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

A ustedes honorables Magistrados, les imploro en nombre de mis representados que los juzguen como a ustedes les gustaría ser juzgados, es decir en un proceso donde se respete la Constitución y las leyes, (sin pretender decir que ustedes lo han vulnerado), que definitivamente en la presente causa se imponga el Debido Proceso, que se les respeten a mis abrigados su constitucional y legal Derecho al Debido Proceso así como el Derecho a la defensa, pues no me cabe la menos duda que la sentencia recurrida obvia dichos derechos y esta practica lo único que hace es activar la solicitud de nulidades establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ocasionando un perjuicio en principio al sistema de justicia venezolano y luego a mis defendidos.

Sin lugar a dudas que, todo lo anteriormente planteado le causa a mis defendidos, un gravamen irreparable, pues estos se encuentran sumergidos en una gran incertidumbre jurídica, pues lo que sucede en su caso pareciera estar dado a contraluz de lo que establece la Constitución y las Leyes, es un gravamen irreparable, lo que se les está causando a todos y cada uno de ellos, pues, con al declaratoria con lugar de la privación judicial preventiva de libertad, sin estar debidamente imputados, es un fundamento más de peso para decretar con lugar la solicitud de nulidad absoluta que mediante el presente instrumento efectúo, en consecuencia, vienen llamados ustedes, respetables Magistrados, a hacer que impere el debido proceso en la causa que nos atañe, que impere de una vez por todas el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia de mis defendidos…/…solicito de ustedes ciudadanos Magistrados, se sirvan declarar con lugar el presente recurso de apelación de autos y que, en consecuencia, sea decretada la nulidad absoluta de todas y cada una de las actas que fueron utilizadas para fundamentar el acta de aprehensión de mis defendidos…”.

Ahora bien, se advierte del escrito recursivo que en el mismo se solicita: (sic) “…sea decretada la nulidad absoluta de todas y cada una de las actas que fueron utilizadas para fundamentar el acta de aprehensión de mis defendidos…”.

En este contexto, es necesario precisar lo siguiente:

Una cosa es que el legislador haya incluido con la reforma del Código adjetivo, la posibilidad de ejercer el recurso de apelación contra los autos que declaren sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por las partes en el proceso penal y, otra es pretender invocarla de forma autónoma ante la Alzada, reiterando las razones expuestas ante la primera instancia.

Según la Jurisprudencia de nuestro M.T., la nulidad y el recurso de apelación son figuras jurídicas diferentes y no puede el apelante por medio del recurso de apelación solicitar con los mismos argumentos y en forma autónoma la nulidad de actuaciones policiales cuando el A quo ya había declarado sin lugar dicha nulidad solicitada por el recurrente en primera instancia, puesto que la nulidad podrá ser declarada por la Corte de Apelaciones como efecto de la procedencia de un recurso de apelación, sólo si éste, resulta previamente admisible, es decir; significa que la Corte de Apelaciones cuando conocen sobre una apelación interpuesta por una de las partes, que ya fue admitida, posteriormente, conoce y resuelve sobre el fondo del asunto y éste, puede decretar la nulidad..

Precisado lo anterior y de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la Solicitud de Nulidad formulada en forma autónoma ante esta Alzada resulta IMPROCEDENTE. Así se declara.

En atención a lo expuesto, se procede de seguidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, dentro de los parámetros alegados por el recurrente quien fundamenta el recurso de apelación en la causal establecida en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la decisión recurrida presuntamente causa un gravamen irreparable a sus defendidos pues, la declaratoria con lugar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin estar debidamente imputados, viola el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

Siendo así, para decidir esta Alzada observa:

Hay violación del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se impide o se obstaculiza a alguna de las partes el ejercicio pleno de un derecho.

Ahora bien, la imputación es el acto oral mediante el cual el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, realiza el acto de imputación al informar al justiciable de la existencia de un hecho punible y de los elementos de convicción que lo relacionan con el mismo; con el fin de garantizar el derecho a la defensa y a estar informado de los hechos que se le atribuyen. En los casos de flagrancia, este acto se realiza en la audiencia de presentación ante el Juez de Control, pues este es el funcionario competente para calificar la detención y decretar o no la medida cautelar pertinente.

En este sentido, la recurrida expresó:

-[Que], la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público ante el órgano jurisdiccional reunía los parámetros establecidos en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la investigación arrojaba elementos suficientes para presumir la posible participación o autoría del imputado en los hechos.

-[Que], las actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento no revestían ninguna irregularidad y que fueron practicadas de acuerdo al procedimiento legal previsto.

-[Que], al celebrarse la audiencias correspondientes para oír a los imputados, los mismos estuvieron debidamente asistidos por un defensor privado.

-[Que], el Tribunal les impuso de los derechos contenidos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y 49, cardinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-[Que], fueron informados de manera específica y clara acerca de los hechos imputados por el Fiscal del Ministerio Público al narrar los hechos que dieron origen a la presente causa, explicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, indicar las razones de la orden de aprehensión solicitada y luego debidamente expedida por un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitar la medida judicial de privación de libertad, y el procedimiento ordinario y precalificar los hechos como Desaparición Forzada de Personas, Lesiones Personales Menos Graves, Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 180-A, 413, 458, 287 y 274, todos del Código Penal.

-[Que], se le concedió la palabra a los abogados en representación de los imputados, quienes expusieron las razones en que fundaban su defensa.

-[Que], se les concedió el derecho de palabra a los imputados garantizándoles el derecho a ser oídos.

-[Que], tribunal acordó la continuación del procedimiento por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal

-[Que], acogió la precalificación jurídica dada a los hechos.

-[Que], acordó imponer a los procesados la medida judicial privativa de libertad luego de analizar las actuaciones cursantes en autos, pues consideró que estaban llenos los requisitos previstos en los artículos 250, 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

-[Que], una vez examinados los fundamentos de la solicitud Fiscal y oída la exposición de la defensa resultó acreditada la presunta comisión de un hecho punible, que acarrea pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción debidamente explanados en la oportunidad legal correspondiente, suficientes para estimar la presunta participación o autoría de los procesados en la comisión de tal hecho.

-[Que], se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponérseles superior alo diez (10) años.

-[Que], la magnitud del daño causado por la connotación de los delitos imputados.

-[Que], que el hecho de presentarse voluntariamente ante el Tribunal de Control no exime al imputado de que se le imponga la medida excepcional de privación de libertad, por el contrario, al comparecer él mismo corrobora que estaba informado de la existencia de una causa penal en su contra.

-[Que], que no habían variado las condiciones que llevaron en la primera oportunidad a dictar la medida judicial privativa de libertad.

-[Que], no pudo constatar irregularidad alguna o elementos indicativos de violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

Efectivamente, tal como lo señala el A quo, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. (Vid Sentencia 10-03-2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, Exp. 05-2407).

Sin embargo, el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado; de manera que, según la norma, no es requisito indispensable que para dictar la orden de aprehensión se haya imputado con anterioridad al individuo.

Así vemos, que A quo al esgrimir las razones para negar la nulidad de la orden de aprehensión, explicó que fue librada mediante orden judicial de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por un Juez de Control y atendiendo a las mismas exigencias necesarias para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, para lo cual no era necesario realizar previamente el acto de imputación ya que las disposiciones legales no exigen.

En este orden de ideas, la recurrida mediante una exposición coherente, también expresó en detalle que la imputación de los hechos objeto del proceso sí se materializó, cuando el Ministerio Público como titular de la acción penal, [en primer lugar], realizó el acto de imputación en la audiencia celebrada ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, [luego] informó al justiciable (s) de la existencia de un hecho punible y de los elementos de convicción para presumir la participación o autoría en la comisión de los delitos de Desaparición Forzada de Personas, Lesiones Personales Menos Graves, Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 180-A, 413, 458, 287 y 274, todos del Código Penal, y [por último] solicitó el decreto de medida privativa de libertad. Este acto fue cumplido en presencia del Juez de Control y en presencia también de la defensa.

El 24-04-2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya había señalado que retrotraer la causa al estado de que el Ministerio Público realice una nueva imputación por considerar que no se satisfacen los requisitos consagrados en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal configura un exceso de formalismo motivado al desconocimiento de la norma legal señalada (Vid Sentencia Nº 652 con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón)

Sobre este particular se pronunció la misma Sala en Sentencia N° 1381 del 30-10-2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López disipando cualquier duda al establecer ya con carácter vinculante: (sic)“…la atribución de uno o varios hechos punibles por el ministerio público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación, e igualmente que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…”.

Dispone además la referida sentencia: (sic) “…Aceptar que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…”.

Es así como, contrario a lo alegado por el recurrente, la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de los justiciables, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se configuró en modo alguno pues los mismos contaron con asistencia jurídica, fueron imputados de los hechos atribuidos en la oportunidad establecida en la normativa legal, en la Audiencia celebrada y les fue impuesta la medida judicial privativa de libertad por la presunta comisión de los delitos de Desaparición Forzada de Personas, Lesiones Personales Menos Graves, Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 180-A, 413, 458, 287 y 274, todos del Código Penal; asimismo la defensa técnica ha hecho valer los mecanismos de impugnación en favor de sus defendidos, de lo expuesto, deriva que el A quo no incurrió en la violación de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciada por el recurrente.

Respecto a la imposición de la medida judicial de privación preventiva de libertad, es necesario precisar que no causa gravamen irreparable, tiene carácter preventivo para asegurar las resultas del juicio y en modo alguno menoscaba derechos, garantías o principios Constitucionales o legales, cuando la dicta un órgano con potestad jurisdiccional y dentro del ámbito de su competencia; no desvirtúa la presunción de inocencia y permite que opere la excepción al principio Constitucional de ser juzgado en libertad, cuando concurren como en el presente caso, los presupuestos contenidos en el artículo (s) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como son:

-La presunta comisión de un delito, perseguible de oficio, que acarrea pena privativa de libertad y no prescrito, en este caso: Desaparición Forzada de Personas, Lesiones Personales Menos Graves, Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 180-A, 413, 458, 287 y 274, todos del Código Pena; haciendo mención expresa de la imprescriptibilidad de la acción penal derivada del delito de Desaparición Forzada de Personas; surgiendo el primero de los presupuestos a tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 250 eiusdem.

-Fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación o autoría de los imputados, ya que el A quo estimó como medios de convicción suficientes los presentados por el Ministerio Público y cursantes en las actas para presumir la participación de los imputados; de conformidad con el numeral 2º del artículo 250 ibidem.

-Una presunción razonable del peligro de fuga por el quantum de la pena que podría llegarse a imponer superior a 10 años, presunción establecida por el propio legislador que reviste el delito de un carácter grave, según lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 250 tantas veces señalado y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

-La magnitud del daño causado por tratarse de la pluralidad de delitos imputados, en este caso de Desaparición Forzada de Personas, Lesiones Personales Menos Graves, Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 180-A, 413, 458, 287 y 274, todos del Código Penal, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 251 eiusdem.

-Se presume el peligro de obstaculización dado que la gravedad de las posibles sanciones a aplicar, hacen surgir la sospecha que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, o puede poner en riesgo la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal como lo estipula el artículo 252 eiusdem.

El Arraigo en el país y la ausencia de registros policiales que presuntamente los vinculen con otros hechos delictivos no son suficientes para desvirtuar la concurrencia de los presupuestos requeridos para el decreto de la medida judicial preventiva de libertad.

En adición lo expuesto, el artículo 264 eiusdem otorga la facultad al imputado o su defensa de solicitar su revisión cuantas veces lo estimen necesario.

De manera que, al negar la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión y de las actas policiales relacionadas, el A quo expresó las razones de hecho y derecho en que se fundó y, para pronunciar el fallo hoy apelado, analizó los elementos de convicción cursantes en las actas procesales conforme a las exigencias legales para la posterior emisión del fallo, concluyendo en la imposición de la medida excepcional debido a la concurrencia de los presupuestos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código adjetivo, cumpliendo de esta forma con la exigencia de motivar su decisión, de conformidad con el artículo 173 de la norma adjetiva y como garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional.

De conformidad con las razones de hecho y de derecho expresadas, resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado R.A.G.H., en su condición de defensor privado y, CONFIRMAR la decisión dictada el 06-02-2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en la causa penal seguida contra los ciudadanos: C.J.R.A., J.B.C.V.. R.D.F., y M.R.M.S.. Así se decide.

VIII

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos, PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.G.H., en su carácter de defensor privado y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el 06-02-2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en la causa penal seguida contra los ciudadanos: C.J.R.A., J.B.C.V.. R.D.F., y M.R.M.S.. por la presunta comisión de los delitos de: Desaparición Forzada de Personas, Lesiones Personales Menos Graves, Robo Agravado, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 180-A, 413, 458, 287 y 274, todos del Código Penal. Así se decide.

Regístrese, publíquese, notifíquese y diarícese. Déjese copia certificada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada en la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Año 199° de la Independencia, 151° de la Federación.

LA PRESIDENTA DE LA SALA

PONENTE

D.M.C.

LA JUEZA EL JUEZ

M.A. G.E.G.

LA SECRETARIA

ETHAIS SEQUERA ÁRIAS

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las 9:00 horas de la mañana-

LA SECRETARIA

ETHAIS SEQUERA ÁRIAS

CAUSA: Nº 2332-09

GBR/MA/DMC/esa.-

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