Decisión nº 2661 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 2 de Julio de 2007

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2007
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJuan Luis Ibarra Verenzuela
ProcedimientoNulidad Absoluta

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 02 de Julio de 2007

197° y 148°

PONENTE: DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

CAUSA Nº: 1Aa-6601-07

FISCALES: ABG. Z.M.A. Y J.C.A.C., FISCALES DÉCIMO QUINTO Y DÉCIMO SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, respectivamente.

IMPUTADO: SARMIENTO PADRON JAIRO

DEFENSORES PRIVADOS: ABG. J.L.G. y ROMULO SAA

VÍCTIMA: xxxxxxxxx

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO DE CONTROL

MATERIA: PENAL

DECISION: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR en los términos aquí expuestos los recursos de apelación interpuestos por las Fiscalas Decimaquinta y Decimasexta del Ministerio Público del estado Aragua, Abogadas Z.M.A. Y J.C.A.C.. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada en fecha 08 de Junio de 2007, por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191 y 195 de la norma adjetiva penal. TERCERO: SE DECRETA medida privativa de libertad al ciudadano SARMIENTO PADRON J.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.734.158, de estado civil soltero, de profesión u oficio buhonero (economía informal), nacido en fecha 13-11-82, de 24 años de edad, domiciliado en la Calle A.B., casa N° 50, sector P.N., Magdaleno, estado Aragua, por lo que deberá librarse orden aprehensión desde esta misma Corte de Apelaciones y ponerlo a disposición del Tribunal de Control que esté conociendo de la presente causa, debiendo permanecer recluido en el Centro penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, una vez aprehendido. CUARTO: SE DECRETA el procedimiento ordinario, por lo que una vez materializada la aprehensión del ciudadano J.S.P., comenzará a correr el lapso para que el ministerio público presente el acto conclusivo respectivo. QUINTO: SE ORDENA la remisión de la presente causa a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público a los fines de que continúe con el procedimiento a que hubiere lugar. SEXTO: Remítase copia certificada de la presente decisión a: 1) Juzgado Primero de Control de este Circuito del Circuito Judicial Penal, a los fines del conocimiento del presente fallo y 2) La Inspectoría General de Tribunales Y 3) A la Fiscalía Superior del estado Aragua.

Nº 2661

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud del Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana abogada Z.M.A., en su carácter de Fiscala Decimaquinta (15°) del Ministerio Público del estado Aragua, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y Recurso de Apelación, interpuesto por las Fiscalas Decimaquinta y Decimosexta del Ministerio Público del estado Aragua, Abogadas Z.M.A. Y J.C.A.C., conforme al artículo 447 numerales 4 y 5 Ejusdem, contra la decisión dictada en fecha 13 de Junio de 2007, en el acto de audiencia especial de presentación de detenido, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la cual acordó L.P., a favor del ciudadano SARMIENTO PADRON JAIRO.

Esta Sala observa:

PUNTO PREVIO

Con base al Interés Superior del Niño, preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 ejusdem, y, artículo 78 constitucional, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones, con excepción para las partes, en la actual etapa y en todas las ulteriores fases del proceso, so pena de incurrir en la infracción contenida en el artículo 227 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

Planteamiento de los Recursos:

I

La ciudadana abogado J.C.A., en su carácter de Fiscala Decimasexta del Ministerio Público del estado Aragua, en el acto de la audiencia Especial realizada en fecha 08 de Junio del presente año, apeló de la decisión dictada por la Jueza Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, manifestando lo siguiente:

…Ejerzo el recurso de apelación con efecto suspensivo, expresando que el imputado fue presentado en tiempo hábil el día de ayer y no fue oído por la Juez y la juez no tomo una decisión y esto no es imputable al Ministerio Público. Solicito se mantenga la Medida Privativa de Libertad, en virtud de que esta en juego el interés superior del niño, además existe medicatura forense que demuestra que hubo tal delito, además la victima sufre de retardo mental, es decir que es una niña especial ….

II

Así mismo, las ciudadanas abogados Z.M.A. Y J.C.A.C., en su carácter de Fiscalas Decimaquinta y Decimasexta del Ministerio Público del estado Aragua, respectivamente, interponen recurso de apelación, conforme al articulo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en audiencia especial de detenido, celebrada en fecha 08 de Junio de 2007, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante el cual decretó la L.P. del ciudadano SARMIENTO PADRON JAIRO, en escrito de apelación que riela a los folios 01 al 06 del presente cuaderno separado, quienes indican lo siguiente:

“…..encontrándonos en el termino legal establecido en el articulo 448 Ejusdem, acudimos ante usted a fin de interponer Recurso de Apelación, según lo estipulado en el articulo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez KIUSMALY PEÑA, en fecha 08(‘6/2007, en la cual acordó L.P., a favor del imputado de la causa N° 1C-9813-07, ciudadano SARMIENTO PADRON JAIRO, plenamente identificado en autos; en la forma siguiente: LOS HECHOS. En fecha 01/12/2005, se inició por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Villa de Cura del Estado Aragua, investigación penal, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana CARMEN BELEN MOREY DE COLINA…., donde señala entre otras cosas que desea denunciar a un sujeto de nombre JAIRO , quien abuso sexualmente de su sobrina C.M. de 13 años de edad, quien sufre de retardo mental. Adelantadas las investigaciones correspondientes fue entrevistada la adolescente C.Y.M.H.…. de 13 años de edad….,quien entre otras cosas manifestó: “…. Resulta que el día 30/11/2005, en horas de la tarde, yo me encontraba en el salón cerca del balcón de la iglesia, cuando llegó JAIRO y me dijo vamos a besarnos, yo le dije que no, entonces él me comenzó a besar en la boca a la fuerza, luego abrió la puerta de la iglesia, me haló por un brazo y me metió dentro de la iglesia, entonces él se quito el mono que cargaba puesto luego me quito la ropa, me acostó en una bolsa plástica y montó encima de mí, y me metió el pipi ( SE REFIERE LA ADOLESCENTE A LA PARTE GENITAL MASCULINA), por aquí y por atrás (REFIRIENDOSE LA ADOLESCENTE A LA PARTE GENITAL FEMENINA Y AL RECTO) luego llegó mi tía Carmen y comenzó a llamarme y JAIRO me tapo la boca para que no contestara luego comenzó a vestirse y me dijo vístete, apúrate y no le digas nada a tu tia…..” (folio 06). En fecha 03/12/2005, fue entrevistada la adolescente YURISMAR YOEL CASTILLO ALVARADO…., de 16 años d e edad…., quien entre otras cosas manifestó:”…. Yo iba caminando cerca de la Iglesia Evangélica de nombre “Lirio de los Valles”, cuando observo que entra a la iglesia C.M. de 13 años de edad y con problemas de retardo, me pareció raro porque allí a esa hora no hay nadie, espero un rato y la niña no sale, entonces entro a la iglesia y empiezo a buscarla, me asomo por debajo de una de las puertas que estaba cerrado y observó a un muchacho de nombre JAIRO con los pantalones abajo y encima de C.M., que se encontraba solamente con unos sostenes, entonces la llame y el muchacho de nombre JAIRO le tapó la boca para que no hablara, luego me fui a buscar a la tía de la muchacha…..” (folio 16). En tal sentido fue ordenado, Reconocimiento Medico Forense a la Adolescente C.Y.M.H., el cual fuera practicado por el Dr. M.C., Médico adscrito al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Aragua, el cual arrojo como resultado: “… Paciente con retardo mental. EXAMEN FÍSICO: Sin lesiones aparentes. EXAMEN GINECOLOGICO: Desfloración antigua positiva, con desgarro a la hora 12-1. ANO-RECTAL: Despulimiento de mucosa ano-rectal, con borramiento de pliegues en hora 12-1….” (folio 21). Así como también le fuera practicado a la víctima C.Y.M.H., por la Dra. C.L., Psiquiatra adscrita al Centro de Apoyo y Orientación del Niño, Niña , Adolescente y su familia; EVALUACIÓN PSIQUIATRICA, donde se observa en el Informe correspondiente (folio 22) que la misma padece de Retardo Mental Moderado. En virtud de lo anterior esta Representación Fiscal, precalificó los hechos como VIOLACIÓN, previsto y sancionado en la parte in fine del encabezado del articulo 374 del Código Penal, con el agravante establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y solicito la aplicación de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Interés Superior del Niño, previsto y sancionado en el parágrafo segundo del articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el articulo 32 Ejusdem, así como la aplicación del Procedimiento ordinario, ya que en fecha 07/06/2007, fue presentado en virtud de orden de Aprehensión N° 108, de fecha 08/06/2007, ante el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, el ciudadano SARMIENTO PADRON JAIRO, en Audiencia Especial de Detenidos, donde dicho Tribunal una vez oído a las partes (Fiscal y Defensa), decidió no pronunciarse sobre el estado de libertad de dicho (a pesar de que dicha orden de aprehensión fue emanada por ese Despacho), devolviendo las actuaciones correspondientes a la aprehensión a este Representante del Ministerio Público, ya que no contaba con la investigación que respaldara la Orden de Aprehensión con la que fue detenido SARMIENTO PADRON JAIRO. Siendo asi, que en fecha 08-06-2007, fueron presentadas las actuaciones en comentó ante el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, de guardia para esa fecha, donde la Abg. KIUSMALY PEÑA, decidió lo siguiente: “…. Este Tribunal considera que existe violación del debido proceso previsto en el articulo 49 de la CRBV, en consecuencia se anulan las actuaciones en virtud de haber transcurrido más de 48 horas detenido el imputado. Se acuerda reponer la causa al estado de la fase de investigación y se ordena la remisión a la F-15 del M.P, para que celebre acto formal de imputación con el debido cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales. Se acuerda la libertad plena del ciudadano J.S. Padrón…”. Una vez escuchada dicha decisión esta Representación de las Fiscalias Décimo Sexta del Ministerio Público, ejerció Recurso de Apelación con efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, 374 concordado con el 439 Ejusdem. Es de hacer notar, que el acta correspondiente a la aludida audiencia especial no fue firmada por este Representante del Ministerio Público, por no estar conforme con el contenido de la misma, ya que fueron obviados totalmente alegatos jurídicos invocados por esta Representación Fiscal, a manera de fundamentar lo solicitado, observando el día de hoy, que el correspondiente auto motivado de la decisión recurrida no consta en la causa, vulnerando así el derecho que me asiste de conocer el contenido del mismo. MOTIVA. PRIMERO: Fue ignorado totalmente por el Juzgador que los hechos señalados configuran uno de los delitos que atenta indiscutiblemente contra el pudor y la dignidad del ser humano, y en consecuencia debe considerarse derecho fundamental a ser protegido por el Estado, el caso en comento causa escándalo público, en virtud de que se trata de la integridad física y mental de una niña (articulo 32 LOPNA) y por su condición misma, esta en situación de inferioridad con respecto a su agresor quien actuó sobre seguro y con suficiente premeditación, obviando así el momento de tomar dicha decisión EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, consagrado en el parágrafo segundo del articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, apartándose de todos los elementos de convicción que comprometen como autor a SARMIENTO PADRON JAIRO, en el delito de VIOLACIÓN, en perjuicio de la adolescente C.Y.M.H., otorgándole a éste LA L.P., obviando el peligro de fuga existente, conforme a lo dispuesto en el articulo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena aplicable al mismo y la magnitud del daño causado; y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; tomando en consideración que se han vulnerado los derechos y garantías contenidos en los artículos 8 parágrafo segundo, 32 y 33 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. SEGUNDO: Señala en la decisión recurrida la mencionada Juzgadora que existe violación del Debido Proceso, por haber transcurrido más de cuarenta y ocho (4) horas de haber sido detenido el imputado, sin considerar que el ciudadano SARMIENTO PADRON JAIRO, en cumplimiento a lo establecido en los artículos 46 numerales 1° y y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , fue presentado ante el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07/06/2007, quien escuchó a las partes e interrumpió con esto ese lapso procesal, por lo tanto no se ha violentado lo establecido en dicha disposición legal pertinente a la aprehensión de SARMIENTO PADRON JAIRO, tal como se observa en el correspondiente escrito presentado ante la Oficina de Alguacilazgo, el cual cursa en la presente causa, y contiene los sellos relativos a la fecha y hora especificada. TERCERO: Alega igualmente la Juzgadora en su decisión, que en virtud de la supuesta violación del Debido Proceso, decreta la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, acordando reponer la causa el estado de la fase de investigación, lo cual esta representación fiscal aun no comprende, ya que actualmente estamos precisamente en la FASE DE INVESTIGACIÓN, y en virtud de esa investigación que se encuentra adelantada, la cual nos conlleva a la comisión de un hecho punible, con suficiente elementos de convicción que nos hace estimar que SARMIENTO PADRON JAIRO, es el autor de dicho delito, por lo cual considera estos Representantes del Ministerio Público que dicha nulidad es desmedida ya que la investigación en comento no adolece de los señalamientos relativos a las Nulidades establitos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal. PETITORIO. En razón de los motivos expuestos, esta Representación Fiscal solicita a esa digna Corte de Apelaciones, sea admitido el presente Recurso de Apelación, declarado con lugar y, inconsecuencia sea revocada la decisión recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Primero de Control de este Circuito Judicial penal, en fecha 08/06/2007, en cuanto a la L.P. acordada a favor del imputado SARMIENTO PADRON JAIRO…..”.

DEL EMPLAZAMIENTO

Consta en las presentes actuaciones (folio 19), que el Tribunal a- quo emplazó al ciudadano abogado J.L.G., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano SARMIENTO PADRON JAIRO, a los fines de que diera contestación al recurso de interpuesto por las ciudadanas abogadas Z.M.A. Y J.C.A.C., en su carácter de Fiscalas Decimaquinta y Decimasexta del Ministerio Público del estado Aragua, quien en escrito que riela a los folios 22 al 25 de las presentes actuaciones, da contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“…..estando dentro de la oportunidad legal para dar contestación al escrito de apelación, que interpuso las Fiscales 15 y 16 del Ministerio Público, amparada en el articulo 457 del Código Procesal lo hago en los siguientes términos: CAPITULO PRIMERO. DEL RECHAZO A LAS DENUNCIAS FORMULADAS. Establecen los recurrentes una Primera Motivación basada en elementos de fondo que deben ser objeto de materia controvertida en audiencia oral y pública, los cuales no deben ser opuestas ni en la audiencia de presentación ni como fundamento de la apelación de autos, sin embargo los elementos señalados dan al trate con la imputación fiscal de VIOLACIÓN….pues la declaración de la misma, asi como de la testigo indican más bien un acto carnal consentido y no una violación, avalado por el informe médico forense el cuales señala que la desfloración es antigua. Exponen las recurrentes como SEGUNDA MOTIVACIÓN que el Juzgador en este caso la Juez primero de Control ignoro totalmente los hechos explanados en la precalificación fiscal aduciendo los mismos los cuales son elementos de fondo que en ninguna forma pueden o deben sustentar un escrito de apelación de autos, pues se esta debatiendo de derecho y no de los hechos por el contrario la decisión acertada del Juzgado Primero de Control estuvo basada en la tutela judicial efectiva con rango constitucional como es la garantía de la libertad consagrada en el articulo 44 de nuestra Carta Magna, la establece: “….”….Como bien señalan las mencionadas recurrentes, se inicio averiguación por denuncia de un familiar de la victima con dificultades mentales para interponer tal denuncia, posteriormente se emite orden de aprehensión la cual dentro de su contenido señala que el solicitado debe ser presentado ante un tribunal de control en el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas a partir de su detención, en el caso que nos ocupa dicho ciudadano fue detenido en fecha 05-06-07, siendo presentado en fecha 07-06-07, por la Fiscalia Décimo Seta del Ministerio público para ser escuchado por el Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, sin embargo en el momento de la audiencia esta defensa hizo mención a las jurisprudencias reiteradas de nuestro máximoT. que establecen: en primer lugar la obligación tanto del tribunal que escucha al imputado como del representante de la vindicta pública de acompañar al instrumento físico que contiene la orden de aprehensión los elementos de convicción que dieron origen a la misma, tales como: Actas, experticias, testimonios que produjeron la opinión convencida que hay que detener al investigado, en consecuencia solicitar orden de aprehensión. En segundo lugar previamente este ciudadano debe ser investigado con una formal citación para ser entrevistado, una vez realizada la entrevista si están llenos los extremos realizar la formal imputación estableciendo de que o cuales hechos se le acusa el delito con la finalidad que sepa que delito se le esta imputando, y pueda defenderse el mismo. Por el contrario la Fiscal 16 llego con una copia de la orden de aprehensión asi como unos apuntes que le fueron dictados por teléfono, dejando la defensa desprovisto de elementos con que defender al imputado al no presentar los elementos de convicción que dieron origen a la misma, acto seguido al preguntar la ciudadana Juzgadora Décimo de Control sobre la irregularidad advirtiéndole la posibilidad de darle la libertad, la ciudadana Fiscal 16 casi le arranca la actuaciones del tribunal aduciendo que las retiraba por que no estaba de acuerdo con la decisión, siendo así el Tribunal levanto un acta la cual fue firmada por la ciudadana fiscal quedando las actuaciones como no presentadas, por lo que si se violo el debido proceso al ser presentado al día siguiente es decir más allá de las cuarenta y ocho horas de la detención, por lo que ciudadanos magistrados que han de conocer de la apelación de autos, tal apelación debe ser declara sin lugar. Exponen las recurrentes TERCERA MOTIVA que no se explica por que el Tribunal Primero de Control decretó LA NULIDAD DE LAS ACTAS, reponiendo la causa al estado de investigación, dicha explicación es sencilla ya que al otorgar la libertad plena las actas se anulan más no así la investigación ¿ Que persigue esta decisión, en primer lugar establecer la tutela judicial que fue transgredida al permanecer 72 horas detenido,; por otra parte lograr que una persona que no ha sido contumaz con la investigación, que no ha sido entrevistado, ni mucho menos imputado pueda ser procesado en estado de libertad tal como lo establece nuestra constitución y las leyes, evitando de esta manera los desmanes judiciales que a diario se cometen al emitir ordenes de aprehensión en forma ligera sin permitir la investigado defenderse sin que se le aprenda así de esta manera , permitir que enfrente el proceso en estado de libertad. CAPÍTULO SEGUNDO. PETITORIO. Es por ello ciudadanos magistrados que solicito sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público representada por las Fiscalías 15 y 16 con competencia de Niños y adolescentes…”.

Del Auto impugnado:

Corre inserto desde los folios 08 al 13 de la presente causa, decisión dictada en audiencia especial de presentación, celebrada en fecha 08 de junio de 2007, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, la cual entre otras cosas hace en las siguientes consideraciones:

….Este Tribunal considera que existe violación del debido proceso previsto en el articulo 49 de la CRBV, en consecuencia se anulan las actuaciones en virtud de haber transcurrido más de 48 horas detenido el imputado. Se acuerda reponer la causa al estado de la fase de investigación y se ordena la remisión a la F-15 del M.P, para que celebre acto formal de imputación con el debido cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales. Se acuerda la libertad plena del ciudadano J.S.P.. En este sentido la F-16 del M.P. Abg. J.A. expone: Ejerzo el recurso de apelación con efecto suspensivo, expresando que el imputado fue presentado en tiempo hábil el día de ayer y no fue oido por la Juez y la juez no tomo una decisión y esto no es imputable al Ministerio Público. Solicito se mantenga M.PL., en virtud de que esta en juego el interés superior del niño, además existe medicatura forense que demuestra que hubo tal delito, además la victima sufre de retardo mental, es decir que es una niña especial…. Este Tribunal mantiene la decisión dictada anteriormente. En consecuencia considera que no procede el efecto suspensivo solicitado por el Fiscal del M.P. ordena la tramitación de la apelación. Acuerda la aplicación del procedimiento ordinario. Acuerda la aprehensión como legitima en virtud de la orden de aprehensión. No existe la flagrancia. Se acuerda la L.P. y la libertad desde esta Sala., La fiscal del M.P. solicita se deje constancia de que no esta de acuerdo con la decisión dictada y que solicita el efecto suspensivo… …

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Esta Corte de Apelaciones para Decidir Observa:

Como quiera que en la presente causa, se evidencia que cursa apelación con efecto suspensivo por parte de la Fiscala Decimoquinta del Ministerio Público, Abg. Z.Á., así como recurso de apelación ordinario ejercido por las fiscalas decimoquinta y decimosexta del Ministerio Público del estado Aragua, ambas en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de junio de 2007, es por lo que en consecuencia esta Corte de Apelaciones, en aras de garantizar el debido proceso, la economía procesal, así como la tutela judicial, considera resolver en una sola decisión ambos recursos. Y así se decide.

Primera Denuncia:

Alegan las quejosas como primera denuncia que fue ignorado por la juzgadora, que los hechos narrados en la audiencia configuran uno de los delitos que atentan indiscutiblemente contra el pudor y la dignidad del ser humano, y en consecuencia debe considerarse derecho fundamental a ser protegido por el Estado, en virtud de que se trata de una niña y por su condición misma, está en situación de inferioridad con respecto a su agresor, violándose los derechos y garantías contenidos en los artículos 8 parágrafo segundo, 32 y 33 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la libertad plena que le fue otorgada a dicho ciudadano.

Segunda Denuncia:

Alegan las quejosas que en la decisión recurrida existió violación al debido proceso, por cuanto el ciudadano J.S. fue puesto a la orden del Juzgado de Control, vencidas las cuarenta y ocho (48) horas, a lo cual la Sala decide, lo siguiente:

Visto que las denuncias que anteceden guardan relación y pueden resolverse en una sola, es por lo que en consecuencia, esta Corte de Apelaciones, decide en los siguientes términos:

De las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia que el delito que dió origen a la misma es el de violación, el cual atenta contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, a lo cual esta alzada realiza las siguientes consideraciones:

EL DELITO DE VIOLACION AGRAVADA, último aparte del encabezamiento del Art. 374 del Código Penal Venezolano:” Quien por medio de violencias o amenazas halla constreñido a alguna persona, de uno u otro sexo, un acto carnal por vía vaginal, anal, u oral o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individua que tenga acto carnal con persona de uno u otro sexo:

  1. -Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación y en todo caso, cuando sea menor de trece años.

  2. - O que haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o fines con la victima…”

Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño o adolescente.

Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente.

Por otra parte, la doctrina ha señalado, con respecto al delito de violación, lo siguiente:

En cuanto al delito de violación, se puede apuntar que, para Hansel (1999), este abarca un conjunto muy complejo de fenómenos, que varían de maneras tales como la relación entre la víctima y el delincuente, el tipo y las fuerzas implicadas, y las circunstancias sociales circundantes. Lo que los une es el ser actos de naturaleza unilateral, imposiciones que vulneran la voluntad y los deseos de las víctimas, mediante una comportamiento que dista mucho de aquel que se produce en una relación sexual consensual, o actividad sexual mutuamente deseada (Hansel, 1999).

Una definición, jurídica, de lo que es una violación es ofrecida por Elicheze (1993: 33) quien afirma que:

... es considerada como violación todo acceso carnal logrado con fuerza o intimidación para vencer la oposición del sujeto pasivo, o cuando la víctima que debe expresar la falta de consentimiento, se encuentra incapacitada físicamente de hacerlo o está privada de razón o carece de capacidad jurídica para consentir la relación sexual.

No obstante, a estas definiciones, la literatura jurídica aporta diversas definiciones sobre la violación, encontramos la de Bastin, quien la define como: “…la relación sexual de un varón con una mujer, consumada por la fuerza y sin el consentimiento de ésta (Muñoz Sabaté, 1976: 238).El criminalista francés Jousse definió la violación como "toda conjunción ilícita cometida por fuerza y contra la voluntad de las niñas, mujeres y viudas" (Mendoza T., 1965: 42).

Otros autores han considerado la violación como el coito ilícito con una mujer que se fuerza o que no puede consentir, es de interés adelantar que la doctrina ha considerado que el delito de violación carnal es complejo, y consta de la realización de un acto carnal y del uso de la violencia para realizarlo.

Para que haya violación según lo previsto en el artículo 374 del código penal venezolano se requiere que el agente haya constreñido, mediante violencias o amenazas, al sujeto pasivo a la realización del acto carnal. En ese sentido el autor S.S. ha dicho que “…la violencia debe entenderse no solamente en el sentido de fuerza física, sino también en el de coacción o violencia moral; y que, por consiguiente, comete violencia, tanto el que materialmente, por empleo de la fuerza, logra vencer la resistencia, como el que, por la amenaza de un mal grave, obtiene el consentimiento…”. (Soler, 1953: 116).

La postura tradicional masculina que refiere el delito de violación a la penetración forzosa vaginal de la mujer por parte de su agresor, sea su cónyuge o no, tiene como substrato la reducción del acto sexual a la cópula carnal. "…No es necesario que se siga en la noción del acto carnal el estrecho concepto de los médicos legistas que exigen la introducción completa del miembro viril, en el caso normal o anormal, con eyaculación espermática, la denominada inmissio seminis o seminatio intra vas…" (Mendoza T.: Ibíd).

La expresión acto carnal tiene su antecedente en el Código Penal italiano de 1930, según el cual, se consideraba como función sexual toda actividad directa de la líbido normal o no, siempre que existiera en ella una intervención de los órganos genitales del actor que pudiera representar el coito o una forma degenerada equivalente del mismo, superior a la masturbación. En Venezuela, la doctrina mayoritaria se inclina por una mínima introducción del miembro viril en la vagina, en el ano o en la boca, esto es, una simple conjunción carnal, o la desfloración si se trata de una virgen.

Se trata de proteger pues el derecho fundamental a la libertad sexual, que a su vez tiene su asidero en la igualdad del hombre y de la mujer, defendiéndose la faceta más trascendente de la naturaleza humana que permite a la persona, hombre o mujer, desarrollar sus deseos sexuales hasta donde quiera, y como quiera, según sus apetencias y según le permita obviamente la pareja en el consenso que ha de presidir este tipo de relaciones dentro de la más absoluta igualdad de los sexos.

En otro orden de ideas, tenemos que el principio de interés superior del niño previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del adolescente, establece:

Artículo 8°. Interés Superior del Niño.

El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

  1. La opinión de los niños y adolescentes;

  2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

  3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño adolescente;

  4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

  5. La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Debe entenderse entonces, que el principio del interés superior del niño o niña, es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar el desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible.

M.C. (1998) plantea que la noción de interés superior es una garantía de que "los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen". Así éste autor considera que esta noción supera dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro.

Para el citado autor el concepto del interés superior del niño tendría por lo menos algunas funciones y que, a nuestro parecer se refieren a:

• Ayudar a que las interpretaciones jurídicas reconozcan el carácter integral de los derechos del niño y la niña.

• Obligar a que las políticas públicas den prioridad a los derechos de la niñez.

• Permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre todo si entran en conflicto con aquellos.

• Orientar a que tanto los padres como el Estado en general, en sus funciones que les son relativas, tengan como objeto "la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo".

Así, el interés superior del niño o niña indica que las sociedades y gobiernos deben de realizar el máximo esfuerzo posible para construir condiciones favorables a fin de que éstos puedan vivir y desplegar sus potencialidades. Esto lleva implícita la obligación de que, independientemente a las coyunturas políticas, sociales y económicas, deben asignarse todos los recursos posibles para garantizar este desarrollo.

La noción del interés superior del niño o niña significa por otro lado, que el crecimiento de las sociedades depende en gran medida de la capacidad de desarrollar a quiénes actualmente se encuentran en esta etapa de la vida de la humanidad. Desde esta perspectiva, dicha prioridad no es producto de la bondad de la sociedad adulta o de los sistemas de gobierno, sino que constituye un elemento básico para la preservación y mejoramiento de la raza humana.

Luego de realizada las anteriores consideraciones, observa esta alzada que en el presente caso, existen suficientes elementos de convicción para determinar que el ciudadano antes mencionado ha sido autor en el delito de violación, en perjuicio de una adolescente, elementos de convicción éstos descritos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

1) Que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentran evidentemente prescrita, tal como lo es el delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 374 deL Código Penal con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

2) Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en el hecho punible anteriormente señalado. Tales elementos de convicción fueron señalados y aportados de manera expresa por el representante del Ministerio Público dentro de los cuales se encuentran:

- Investigación Penal iniciada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística. Sub Delegación de Villa de Cura de estado Aragua, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana C.B.M. deC., donde señala entre otras cosas que desea denunciar a un sujeto de nombre JAIRO, quien abusó sexualmente de su sobrina C.M., de 13 años de edad quien sufre de retardo mental.

- Entrevista realizada a la victima, (identidad omitida), 13 años de edad, quien señaló: “…Resulta que el día 30/11/2005, en horas de la tarde, yo me encontraba en el salón cerca del balcón de la iglesia, cuando llego JAIRO y me dijo vamos a besarnos, yo le dije que no, entonces él me comenzó a besar en la boca a la fuerza, luego abrió la puerta de la iglesia, me haló por un brazo y me metió dentro de la iglesia, entonces él se quito el mono que cargaba puesto luego me quito la ropa, me acosto en una bolsa plástica y se me montó encima, y me metió el pipi (SE REFIERE LA ADOLESCENTE PARTE GENITAL MASCULINA), por aquí y por atrás (REFIERIÉNDOSE LA ADOLESCENTE A LA PARTE GENITAL FEMENINA Y AL RECTO), luego llegó mi tía Carmen y comenzó a llamarme y JAIRO me tapo la boca para que no contestara, luego comenzó a vestirse y me dijo vistete, apúrate y no le digas nada a tu tía…”

- Entrevista a la adolescente Yurismar Yoely C.A., quien entre otras cosas señaló: “…Yo iba caminando cerca de la Iglesia Evangélica de nombre Lirio de los Valles” cuando observo que entra a la iglesia C.M.…y con problemas de retardo, me pareció raro porque allí a esa hora no hay nadie, espero un rato y la niña no sale, entonces entro a la iglesia y empiezo a buscarla, me asomo por debajo de una de las puertas que estaba cerrado y observo a un muchacho de nombre JAIRO con los pantalones abajo y encima de C.M., quien se encontraba solamente con unos sostenes, entonces la llame y el muchacho de nombre JAIRO le tapó la boca para que no hablara, luego me fui a buscar a la tía de la muchacha…”

- Reconocimiento Médico Forense suscrito por el doctor M.C., adscrito al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Aragua, el cual arrojó como resultado: “…Paciente con retardo mental. EXAMEN FÍSICO: Sin lesiones aparentes. EXAMEN GINECOLÓGICO: Desfloración antigua positiva, con desgarro a la hhora 12-1 ANO RECTAL: Despulimiento de mucosa ano-rectal, con borramiento de pliegues en hora 12-1…”.

3) Que existe una presunción razonable del peligro de fuga tomando en consideración a tenor del artículo 251 eiusdem la pena que puede llegar a imponerse en el caso concreto y la magnitud del daño causado, tanto físico como psicológico aunado al hecho además de que la víctima en el presente caso, es una adolescente que padece un retardo mental. Igualmente existe una presunción del peligro de fuga por cuanto la pena del delito más grave que se le atribuye al imputado excede en su término máximo de veinte (20) años.

Así las cosas, y visto que en el presente caso si están dadas las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se decrete la privación de libertad al ciudadano J.S., no entiende esta alzada como la a-quo, se apartó de tales elementos de convicción y procedió a dictar una libertad plena, lo que a juicio de esta Sala es inobservancia por parte de juzgadora de primera instancia, trayendo como consecuencia la violación del debido proceso, así como el principio del interés superior del niño.

Todo lo antes expuesto, se encuentra concatenado con criterios sostenidos en reiteradas jurisprudencias emanadas del máximoT. de la República, en específicamente sentencia Nº 274 de fecha 19-02-02, con ponencia del Magistrado José M Delgado Ocando la cual establece lo siguiente:

…aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…

Así mismo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 0369 de fecha 25 de Mayo de 2001, con ponencia de la Magistrada Dr. B.R.M. deL., estableció:

… Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga.

De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.

Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…

Al hilo de estas consideraciones, esta alzada verifica que, no se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por la Jueza Primero de Control durante la realización de la audiencia de presentación de fecha 08 de Junio de 2007, toda vez que esta Corte revisó y constató que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 para decretar la Medida Privativa de Libertad. Tomando en consideración, aunado al hecho además que, solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe otro derecho, el cual es la libertad, sometido a un procesamiento penal, y al haberse tomado jurisdiccionalmente las medidas de coerción personal proporcional, sin duda están no solamente justificadas sino legitimadas, aunado al hecho que por medidas de coerción no solamente debe entenderse como privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometido cualquier ciudadano o persona que se le atribuya un hecho punible.

A tenor de lo transcrito anteriormente, queda claro que el juez debe aplicar el derecho de un modo independiente e imparcial, su función judicial no se agota con la actuación del derecho objetivo, sino que se complementa con la concreta tutelar de intereses violados o amenazados, por lo que le corresponde la aplicación efectiva de la justicia; su actuación debe ser sensitiva a la plena realización de la justicia social. Todo operador de justicia debe, actuar cumpliendo la obligación de alcanzar los objetivos de la justicia y servir a quienes la soliciten, por cuanto esta potestad soberana legitima sus actuaciones en nombre del Estado y está orientada por los principios fundamentales de la seguridad y la verdad jurídica. Como punto cardinal del juez se encuentran los principios y garantías constitucionales y muy especialmente las reglas del debido proceso. La actuación del titular del órgano judicial debe ser concientemente sensible al respeto y a la garantía de los derechos consagrados en nuestra normativa legal.

Por otra parte, señala el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o jueza en cada caso…

En este mismo sentido, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Antonio García García, estableció:

…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, conforme lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena

La regla general que establece nuestro ordenamiento jurídico es que cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho (48) horas ante el juez que conoce la causa, más sin embargo, puede suceder el caso, tal y como se evidencia de las actas procesales de la presente causa, que el detenido es puesto a la orden del Tribunal de Control vencido este plazo, lo que ineludiblemente es una violación del debido proceso, así como al derecho a la libertad, pero ciertamente la violación que se le pudo originar cesa cuando está a disposición del Juzgado de Control, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchán de fecha 09 de febrero de 2007, expediente N° 06-0044, en donde se estableció:

…Se desprende entonces del referido contenido normativo que ese lapso de cuarenta y ocho horas previsto en el texto fundamental tiene como finalidad la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine se cumplieron los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 eiusdem (vid. Sent. Del 24 de septiembre de 2002, caso Dianota J.N. de Castro).

Por lo tanto, al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de las cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que igualmente acarrea que tal circunstancia se subsuma en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la ley que rige la materia.

Finalmente, no debe esta Sala pasar por alto el hecho de que, presuntamente el ciudadano (…) estuvo detenido setenta y dos (72) horas sin habérsele puesto a la orden de un Tribunal de Control, tal conducta, a juicio de esta Sala, puede configurar la comisión de un delito contra la libertad individual, previsto en nuestro Código Penal, por lo que este M.T., de acuerdo al numeral 2 del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligatoriedad que tiene los funcionarios públicos de denunciar el hecho punible de acción pública que advirtieren en el desempeño de su empleo, considera pertinente ordenar a la Secretaría de esta Sala para que remita copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía General de la República, para que, en ejercicio de sus facultades, verifique si lo ocurrido en el presente caso amerita el inicio de la correspondiente investigación. Así se decide…

Por tanto, en el presente caso, se observa de las actas procesales que el ciudadano J.S.P., fue aprendido en fecha 05-06-07 por funcionarios adscritos a la Comisaría de M. delC. deS. y Orden Público del estado Aragua, y puesto a la orden por ante el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, por la Fiscala Decimasexta del Ministerio Público Abg. J.C.A.C., la cual procedió a retirar las actuaciones de dicho juzgado de Control, por cuanto no contaba con las actuaciones procesales para fundamentar la solicitud de medida privativa de libertad del ciudadano J.S.P., por lo que el juzgado de Décimo de Control vista tal situación procedió a entregarles las actuaciones a la representante del ministerio público y materializar la libertad plena de dicho ciudadano.

Por lo que, a juicio de esta alzada, no estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por la Jueza Décimo de Control, Abg. B.A. al devolverle las actuaciones a la representante del ministerio público, ya que su deber era realizar la audiencia especial de presentación con toda la normativa establecida en nuestro ordenamiento jurídico, y no actuar de tal forma como quedó establecido en el acta que corre inserta al folio diecisiete (17) del presente cuaderno separado, por cuanto con su proceder pudiese estar violentando el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, visto que, la lesión que pudo originársele al ciudadano J.S., cesó en el momento que fue puesto a la orden del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal; oído e informado de los hechos atribuidos por el ministerio público, es por lo que no le asiste la razón a la jueza en haber decretado libertad plena, por el hecho de que el imputado fue puesto a la orden del juzgado de Control fuera del lapso de las cuarenta y ocho horas, no analizando la gravedad del hecho punible, ni la lesión causada a la adolescente víctima. Siendo evidente que en el caso que nos ocupa las presentes denuncias se declaran Con lugar en los términos que aquí se exponen. Y así se decide.

En razón de lo antes expuesto, esta alzada hace un llamado de atención a la Jueza Décimo de Control, para que en lo sucesivo se abstenga de realizar este tipo de procedimientos, ya que pudiera generar responsabilidades administrativas al respecto. Y así se exhorta.

Tercera Denuncia:

Alegan las quejosas que la juez primero de Control decretó la nulidad de las actuaciones, así como la libertad plena del imputado, por lo que solicitaron se revocara la misma y se decretara medida privativa de libertad.

Esta Corte de Apelaciones resuelve:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se desprende que el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, dictó decisión durante la realización de la audiencia especial de presentación de fecha 8 de junio de 2007, mediante la cual decretó libertad plena al ciudadano J.L.S.P., quien de acuerdo a las actuaciones policiales presenta una orden de aprehensión emanada del Juzgado Décimo de Control, por estar incurso en la comisión del delito de Violación.

En este estado, es importante destacar que el thema decidendum en las órdenes de aprehensión, es simplemente si procede o no la detención de un ciudadano que se presuma que ha cometido, o que esté cometiendo, un hecho punible vale decir, que estén dadas las circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, la audiencia especial de presentación está destinada única y exclusivamente a verificar la legalidad de esa detención ante judicium; y, posterior a ello, se constata periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el referido artículo 250. Por lo que, una vez establecido y aclarado que la presentación del ciudadano J.S., se realizó fuera de las cuarenta y ocho horas que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta violación cesó una vez que fue puesto a la orden del Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, el cual debió decidir sobre la detención de dicho ciudadano y no decretar la nulidad de la actuaciones, ni mucho menos reponer la causa a la fase de investigación, cuando de las actas procesales se desprende que se encuentran presentes los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron analizados up supra.

Por todo lo antes expuesto, esta alzada luego de haber revisado las actuaciones que conforman la presente causa, considera que lo procedente y ajustado en derecho es anular de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en audiencia especial de presentación realizada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 08 de junio de 2007 y en su lugar ratificar la orden de aprehensión N° 108, de fecha 03-08-06, emanada del Juzgado Décimo de Control, en contra del ciudadano Sarmiento Padrón Jairo, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Violación en perjuicio de la adolescente xxxxx, previsto y sancionado en el artículo 374 del código penal vigente, con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez aprehendido dicho ciudadano deberá ser puesto a la orden del Tribunal de Control que esté conociendo de la presente causa, debiendo permanecer recluido en el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón. Se Decreta además el procedimiento ordinario, y una vez materializada la aprehensión de dicho ciudadano, comenzará a correr el lapso para que el ministerio público presente el acto conclusivo respectivo. Asimismo, se acuerda la devolución de las presentes actuaciones a la Fiscalía Decimoquinta del estado Aragua, a los fines de que se tramite el procedimiento ordinario. Y así se decide.

Por último, esta Sala quiere hacer un llamado de atención a la Jueza Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, toda vez, que durante la petición de la representante del Ministerio Público, acerca del recurso de apelación con efecto suspensivo, procedió a dar contestación al mismo señalando que era improcedente, en virtud de que se acordó el procedimiento ordinario, y posteriormente señaló que acordaba tramitar la apelación. Por tanto, se le reitera que la apelación con efecto suspensivo debe tramitarse, pues no corresponde a esa instancia resolverla, por cuanto es competencia única y exclusivamente de la Corte de Apelaciones, realizar dicho pronunciamiento como tribunal de alzada, recordándole a la jueza a-quo, que el principio general del efecto suspensivo, es suspender la ejecución de la decisión que otorgó la libertad, con la sola excepción de que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres (3) años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales, tal y como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1082, de fecha 01-06-07, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, en donde a su vez se ratifican las siguientes sentencias en lo que al efecto suspensivo se refiere :

- N° 592 del 25 de marzo de 2003, con ponencia de J.M.D.O.:

(...)

En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

.

Sentencia N° 742 de fecha 05-.05-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz:

En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

(...)

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis...”.

En igual sintonía, este criterio es compartido por esta Corte de Apelaciones tal y como lo señala la decisión N° 2502 dictada por esta Corte de Apelaciones, en la Causa 1Aa 6321-07 de fecha 28 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado A.J. PERILLO SILVA, en su condición de Juez integrante de esta Corte de Apelaciones, en la cual señaló:

….De la misma manera, esta Superioridad llama la atención al tribunal a quo, en el sentido de que, independientemente que considere la aprehensión como no flagrante y que haya optado por el procedimiento ordinario, si se trata de una presentación por flagrancia, debe acatar rigurosamente lo previsto en las disposiciones del articulo 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si el fiscal del Ministerio Público ejerce apelación con efecto suspensivo, la resolución del mismo corresponde excluyentemente a la Corte de Apelaciones, al ad Quem, por lo que se le exhorta con rigor, para que en ulteriores oportunidades no se pronuncie respecto al recurso en cuestión, pues es esta Instancia Superior la que determinará la procedencia o no de dicha especial impugnación. Asi se advierte…..

.

En consecuencia esta Corte de Apelaciones, visto que la decisión que antecede se le hizo el llamado de atención a la Jueza Primero de Control Abg. Kyusmaly Peña y siendo que con ésta es la segunda oportunidad en que se le hace este tipo de observación aunado al hecho de la gravedad del asunto y del delito ventilado en el presente caso, es por lo que en consecuencia se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines legales consiguientes. Y así se decide.

De igual manera, se acuerda remitir copia certificada del presente fallo al Fiscal Superior del estado Aragua a los fines de su conocimiento. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos; PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR en los términos aquí expuestos los recursos de apelación interpuestos por las Fiscalas Decimaquinta y Decimasexta del Ministerio Público del estado Aragua, Abogadas Z.M.A. Y J.C.A.C.. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada en fecha 08 de Junio de 2007, por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191 y 195 de la norma adjetiva penal. TERCERO: SE DECRETA medida privativa de libertad al ciudadano SARMIENTO PADRON J.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.734.158, de estado civil soltero, de profesión u oficio buhonero (economía informal), nacido en fecha 13-11-82, de 24 años de edad, domiciliado en la Calle A.B., casa N° 50, sector P.N., Magdaleno, estado Aragua, por lo que deberá librarse orden aprehensión desde esta misma Corte de Apelaciones y ponerlo a disposición del Tribunal de Control que esté conociendo de la presente causa, debiendo permanecer recluido en el Centro penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, una vez aprehendido. CUARTO: SE DECRETA el procedimiento ordinario, por lo que una vez materializada la aprehensión del ciudadano J.S.P., comenzará a correr el lapso para que el ministerio público, presente el acto conclusivo respectivo. QUINTO: SE ORDENA la remisión de la presente causa a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público a los fines de que continúe con el procedimiento a que hubiere lugar. SEXTO: Remítase copia certificada de la presente decisión a: 1) Juzgado Primero de Control de este Circuito del Circuito Judicial Penal, a los fines del conocimiento del presente fallo y 2) La Inspectoría General de Tribunales Y 3) A la Fiscalía Superior del estado Aragua.

Regístrese, diarícese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

DRA. FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO Y PONENTE,

DR. J.L. IBARRA VERENZUELA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

DR. A.J. PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

FC/JLIV/APS/doris/mary

Causa Nº. 1Aa 6601-07

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