Decisión nº 1A-a-7280-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 17 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

SALA 01 DE LA CORTE DE APELACIONES

Sede Los Teques,

203º y 154º

CAUSA Nº 1A-a-7280-09.

ACUSADO: DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N..

DEFENSA PÚBLICA: JUSMAR C.S..

VÍCTIMA: M.C.D.J.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARTÍN BRACHO, FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

MOTIVO: APELACIÓN DE SOBRESEIMIENTO.

JUEZ PONENTE: DR. L.A.G.R..

Corresponde a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, decidir acerca del recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho: M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F., en su carácter de Fiscal Primero y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público contra la decisión dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, de fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil nueve (2009), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas decretó LA DESESTIMACIÓN de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4° literal “i”, concatenado con el artículo 319 en su último aparte y artículo 20 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, en consecuencia declaró el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor de los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N., por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Se dio cuenta a esta Alzada en fecha veinte (20) de febrero del dos mil nueve (2009), del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, Dr. L.A.G.R..

En fecha veinticuatro (24) de marzo del dos mil nueve (2009), se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto, por no encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y se libraron las respectivas Boletas de Citación a las partes a los fines de su comparecencia a la audiencia oral pautada de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha quince (15) de enero del año dos mil catorce (2014), esta Alzada acordó sanear el procedimiento, por lo que decidió con fundamento a los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 177 y último aparte del 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a los criterios Jurisprudenciales sentados por la Sala Constitucional en sentencias N° 2013-0140, de fecha 15/07/2012 y sentencia N° 00-1683 de fecha 02/05/2001, prescindir de la realización de la Audiencia Oral y como consecuencia pronunciarse respecto a la Acción Recursiva interpuesta en la presente causa, atendiendo a lo establecido en los artículos 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios de la pieza VI del expediente). Quedando la causa en estado de dictar sentencia.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: DO CUOTO C.J., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas distrito Capital, nacido el día 14/07/84, de 24 años de edad de estado civil soltero, tercer año aprobado de bachillerato, profesión u oficio chef de cocina, cédula de identidad N° V-16.590.744, hijo de DO CUOTO José (v) y L.T. (v) con residencia en J.M.Á., casa N° 70, Municipio Carrizal edo. Miranda.

SARMIENTO U.I.N., de nacionalidad venezolano, natural de Caracas distrito Capital, nacido el día 04/05/90, de 18 años de edad de estado civil soltero, tercer año aprobado de Bachillerato, profesión u oficio obrero, cédula de identidad N° V-20.096.908, hijo de J.S. (v) y C.U. (v) con residencia en J.M.Á., casa N° 01, Municipio Carrizal edo. Miranda.

DEFENSOR PÚBLICA: Abg. JUSMAR CASTILLO, Defensora Pública adscrita a la Defensa Pública Penal, del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda.

VÍCTIMA: M.C.D.J., titular de la cédula de identidad N° 16.887.406, de 23 años de edad, profesión u oficio obrero, residenciado en Barrio Brisas de Oriente, sector Guaicaipuro, casa N° 54.

FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABGDOS. M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F.F.P. y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda.

RESUMEN DE LAS ACTUACIONES

En fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil ocho (2008), fueron presentados los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N., ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por medio de la cual el Tribunal prenombrado decretó como flagrante la aprehensión de los mencionados ciudadanos, ordenó se siga el procedimiento ordinario, declaró con lugar la precalificaciones dadas a los hechos por el Ministerio Público y decretó la Medida de Privativa de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 1 y 2 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la época. Actualmente 236, 237 y 238 ejusdem. (Folios del 31 al 48 de la pieza I del expediente).

En fecha veintinueve (29) del mes de agosto de dos mil ocho (2008), los imputados de Autos revocan a la Defensa Pública y en su lugar designan al profesional del derecho VERENZUELA S.P.J.. ( Folio 59 de la pieza I del expediente).

En fecha dieciséis (16) de septiembre del dos mil ocho (2008), el profesional del derecho M.B.G., en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, solicitó al Tribunal A quo, una prórroga para presentar la Acusación Fiscal, de conformidad con lo previsto en el cuarto y quinto aparte del derogado artículo 250 del derogado Código Procesal Penal, actualmente 236 ejusdem. (Folio 117 de la pieza I del expediente).

En fecha diecinueve (19) del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008), el Tribunal Sexto de Primera Instancia celebró la Audiencia, por medio de la cual acordó la prorroga de quince (15) días continuos, contados a partir del vencimiento del lapso de los 30 días, es decir, desde el veintitrés (23) de septiembre del año dos mil ocho (2008), a los fines de que el Fiscal del Ministerio Público presente Acto Conclusivo. (Folios del 141 al 142 de la pieza I del expediente).

En fecha siete (07) de octubre del año dos mil ocho (2008), el Fiscal Primero del Ministerio Público, presentó ante el Tribunal A quo, escrito Acusatorio en contra de los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N. por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. (Folios del 166 al 175 de la pieza I del expediente).

En fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil ocho (2008), el profesional del derecho P.J.V.S., en su carácter de defensor privado de los acusados de auto, presentó escrito por medio del cual solicitó al Tribunal A quo, la desestimación de la Acusación Fiscal. (Folios del 5 al 8 de la pieza II del expediente).

En fecha veinte (20) de enero del año dos ocho (2008), el acusado DO COUTO TERAN C.J., revocó al abogado privado P.V. y en su lugar designó a las profesionales del derecho PAUL MILANES Y J.D.C.. (Folio 56 de la pieza II del expediente).

En fecha veinte (20) de enero del año dos ocho (2008), el acusado SARMIENTO U.I.N., revocó al abogado privado P.V. y en su lugar solicitó la designación de un defensor público. (Folio 58 de la pieza II del expediente).

En fecha veintisiete (27) del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008), el Tribunal A quo, recibió aceptación de la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, para ejercer como defensora pública penal del ciudadano SARMIENTO U.I.N..

En fecha nueve (09) de enero del año dos mil nueve (2009), la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, presentó ante el Tribunal A quo escrito de excepciones, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del derogado Código Procesal Penal. (Folios del 104 al 114 de la pieza II del expediente).

En fecha veintidós (22) de enero del año dos mil nueve (2009), la profesional del derecho Y.T.D.C.B., en su carácter de defensora privada del ciudadano C.J.D.C.T., presentó ante el Tribunal A quo, escrito por medio del cual se expuso las excepciones al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, con fundamento a lo establecido en los artículos 28 ordinal 4°, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violado el artículo 326 ordinal 2° ejusdem. (Folios del 123 al 130 de la pieza II del expediente).

En fecha veintinueve (29) del mes de enero del año dos mil nueve (2009), el Tribunal A quo celebró Audiencia Preliminar de los acusados, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado, entre otras cosas decretó LA DESESTIMACIÓN de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4° literal “i”, concatenado con el artículo 319 en su último aparte y artículo 20 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, en consecuencia declaró el SOBRESEIMIENTO PARCIAL de la causa, y en esta misma fecha publicó la decisión. (Folios del acta de Audiencia preliminar del 135 al 173 de la pieza II del expediente).

En fecha seis (06) de febrero del año dos mil nueve (2009), los Abogados. ABG. M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F., en su carácter de Fiscal Primero y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público presentaron Recurso de Apelación en contra la decisión dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, de fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil nueve (2009). (Folios del 02 al 14 de la Pieza III del expediente).

En fecha doce (12) de febrero del año dos mil nueve (2009), la Abg. JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública del ciudadano SARMIENTO U.I.N., presentó contestación al Recurso de Apelación presentado. (Folios del 24 al 32 de la pieza III del expediente).

En fecha dieciséis (16) de febrero del año dos mil nueve (2009), la Abg. Y.T.D.C.B., en su carácter de defensora privada del ciudadano C.J.D.C.P., presentó contestación al Recurso de Apelación presentado. (Folios del 35 al 42 de la pieza III del expediente).

En fecha veinte (20) del mes de febrero del año dos mil nueve (2009), fue recibidas por esta Alzada la presente causa y en fecha veinticuatro de marzo del dos mil nueve (2009) se admitió y se fijó la Audiencia a la que hace referencia el artículo 447 para el día martes trece de marzo del dos mil nueve (2009), resultando infructuosa la celebración de la misma, en diferentes oportunidades hasta la presente fecha por diferentes motivos. (Folios del 58 en adelante de la pieza III del expediente).

En fecha quince (15) de enero del año dos mil catorce (2014), esta Alzada acordó sanear el procedimiento, por lo que decidió con fundamento a los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 177 y último aparte del 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a los criterios Jurisprudenciales sentados por la Sala Constitucional en sentencias N° 2013-0140, de fecha 15/07/2012 y sentencia N° 00-1683 de fecha 02/05/2001, prescindir de la realización de la Audiencia Oral y como consecuencia pronunciarse respecto a la Acción Recursiva interpuesta en la presente causa, atendiendo a lo establecido en los artículos 439 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios de la pieza VI del expediente). Quedando la causa en estado de dictar sentencia.

DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE

En fecha VEINTINUEVE (29) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, celebró la Audiencia Preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por medio de la cual, el prenombrado Tribunal entre otras cosas, decretó la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4° literal “i”, concatenado con el 319 (actualmente 301 ejusdem) en su último aparte y 20 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia decretó la libertad sin restricciones de los acusados de autos y de su contenido se observa:

“…De la fundamentación de la Desestimación de la Acusación

En la fase Intermedia, existe un control de forma y un control material de la acusación, es decir, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condenada respecto al imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse éste pronóstico de condena, el Juez de control, no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena de banquillo; asimismo, en la audiencia preliminar, se debe revisar en primer lugar las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar, el desenvolvimiento de la audiencia, el cual se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

…Omissis…

En tal sentido el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la única persecución, en donde se establece que nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal, tal y como lo establece el numeral 2, cuando la primera fue desestimada por defecto en su promoción o en su ejercicio, en consecuencia, se observa que el escrito acusatorio presentado por el fiscal del Ministerio Público no cumple cabalmente con todos los requisitos del artículo 326 en sus numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este tribunal decreto (sic) la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal.

…omississ…

Como consecuencia de los razonamientos expuestos, la mencionada decisión, no es de las que trae como consecuencia el fin del proceso y en modo alguno impide su continuación; por su parte la referida determinación judicial no causa gravamen irreparable, en razón a que la misma no impide de ninguna manera que la Representación Fiscal interponga nuevamente escrito de acusación fiscal, subsanando los requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su consecuencia jurídica, esto es, el sobreseimiento de la causa tiene carácter PARCIAL que no produce autoridad de cosa juzgada y en consecuencia ante la nueva acción penal que intente el Ministerio Público no se producirá violación del derecho constitucional del non bis in idem, contempla en el ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como corolario de lo anterior, estima quien decide, que al no reunir y satisfacer el acto conclusivo de investigación de acusación interpuesta por el Ministerio Público los requisitos esenciales y concurrentes exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo procedente y ajustado a derecho es no admitir la acusación en los términos expuestos, al igual que no se admiten los medios de prueba, ofrecidos por la representación fiscal, debiendo decretar la desestimación de la acusación. Y ASÍ SE DECIDE.

…omissis…

En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, en nombre República Bolivariana de Venezuela por la Autoridad que le confiere la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECRETA LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4° literal “i”, concatenado con el 319 en su último aparte y 20 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN, opuesta con la defensora privada DRA. Y.D.C.B., contenidas en el numeral 4° literal “i”, del artículos 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplirse con las disposiciones del artículo 326 numeral 2 del mismo texto adjetivo, conforme a lo previsto en el artículo 330, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la acusación no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los imputados; no se hace una relación de los hechos y se señalan las circunstancias precisas del hecho (sic), imputados en donde es posible ejercer la contradicción y ejercer el derecho a la defensa, en consecuencia este juzgador considera que el representante del ministerio público (sic) no dio estricto cumplimiento a los dispuesto en el artículo 326 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN, opuesta con la defensa pública y privada DRAS. JUSMAR CASTILLO y Y.D.C.B., contenida en el numeral 4° literal “i”, del artículos 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplirse con las disposiciones del artículo 326 numeral 3 del mismo texto adjetivo, conforme a lo previsto en el artículo 330, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que en el escrito acusatorio no se indican los elementos que fundamentan la imputación, en consecuencia no se puede razonar, analiza (sic) relaciona (sic) cada uno de ellos, en definitiva no cumple con el requisito previsto en el ordinal tercero del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN, opuesta con la defensa pública y privada DRAS. JUSMAR CASTILLO y Y.D.C.B., contenida en el numeral 4° literal “i”, del artículos 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplirse con las disposiciones del artículo 326 numeral 4 del mismo texto adjetivo, conforme a lo previsto en el artículo 330, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el escrito acusatorio se indico que los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N., titulares de la cédula de identidad N° V-16.590.744 y N° V-20.096.908, respectivamente; podrían estar incurso (sic) en la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano DIONYS J.M.C., no puede encuadrar tales calificaciones jurídicas, por cuanto en el desarrollo de la presente audiencia, se evidencia que existe contradicciones y omisiones en el acta de entrevista realizada al ciudadano DIONYS J.M.C., en condición de víctima, del día 11-09-08 y en la declaración realizada en la audiencia del día de hoy y en el acta de entrevista realizada al ciudadano VEGAS SIERRA J.D., del día 23-08-08 y el acta policial, en definitiva no puede considerarse que los ciudadanos en condición de imputado son los presuntos autores de los delitos que se le (sic) imputa (sic), por cuanto se observa que no existe congruencia en lo que se refiere a los preceptos jurídicos aplicarles (sic) en el presente caso, quedando claro que estamos en presencia de unos actos antijurídicos provocado por unos resultados, dado por la relación de causalidad que no se enlaza con la conducta de los imputados y el resultado de estos actos antijurídicos, se violenta el derecho a la defensa, tal como lo establece los artículos 1, 12, 13, en relación con los artículos 104, 282 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD REALIZADA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DR. D.A.F.; en lo que se refiere que se declare extemporáneas las excepciones, opuestas por la Defensa Pública y Privada DRAS. JUSMAR CASTILLO y Y.D.C.B., contenida en el numeral 4 ° literal “i”, del artículos 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplirse con las disposiciones del artículo 326 numeral 4 del mismo texto adjetivo, conforme a lo previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los imputados no pudieron ejercer tal oposición y dentro del proceso penal, son los débiles jurídicos y el pronunciamiento del tribunal que las declare con lugar o sin lugar, no procede el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al menos que la decisión fueran (sic) inmotivada. SEXTO: SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE REVISIÓN Y EXAMEN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la Defensa Pública Penal y Privada DRA. JUSMAR CASTILLO y la DRA. Y.D.C.B., en representación de los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N. titulares de la cédula de identidad N° V-16.590.744 y N° V-20.096.908, respectivamente; en consecuencia se DECRETA LA L.I.S.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 8, 9 concatenado con el artículo 319 en su último aparte y 20 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), los Profesionales de Derecho ABG. M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F., en su carácter de Fiscal Primero y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público, interponen recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha VEINTINUEVE (29) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009) estableciendo dos denuncias a saber:

…Primera Denuncia: Inobservancia de la norma contenida en el artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, referido al lapso que tiene las partes para oponer excepciones al escrito acusatorio.

…omissis…

Ahora bien, se observa que este despacho consignó escrito acusatorio el 17 de octubre de 2008, siendo el mismo recibido por el Tribunal en la misma fecha, acordándose en auto del 08 de octubre del 2008, convocar la celebración de la Audiencia Preliminar para el 30 de octubre del 2008.

De este modo tal y como fue precisado con anterioridad, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que las excepciones al escrito acusatorio pueden ser propuestas hasta cinco (05) días antes de la fecha convocada para la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo ésta oportunidad única para la presentación de dichas excepciones; es decir, en caso que en dicha audiencia fuere diferida no contaran las partes con dicho lapso, ya que el mismo tiene carácter preclusivo; y lo contrario haría el proceso interminable.

En este sentido, advierte quienes suscriben que el Tribunal Sexto de Control, al momento de emitir la decisión recurrida, violentó la norma establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los plazos con los que cuentan las partes para el cumplimiento de las cargas que se originan en el ejercicio de las facultades que la propia norma les otorga, en el caso que nos ocupa las excepciones al escrito acusatorio siendo que los lapsos procesales son normas de orden público, ya que no pueden ser relajadas por las partes.

Así pues, resulta claro que la Juez de Control desaplico de fácto, la norma contenida en el artículo 328 del Código Adjetivo, el cual impone una carga a las partes para el ejercicio de la facultad de presentar las excepciones, las cuales deben realizar por escrito en el lapso señalado en la Ley Adjetiva, a saber, “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”.

En este orden de ideas, las excepciones opuestas por la defensa fueron expuestas extemporáneamente, toda vez que la celebración de la audiencia preliminar había sido fijada para el día 30 de octubre del 2008, siendo con posterioridad diferida la misma por diversos motivos (no imputables al Ministerio Público), situación esta que fuera advertida por la Juez de Control en el Auto Motivado de la decisión…

…omissis…

Adicionalmente, consta en autos así como en los señalamientos explanados en la recurrida que la defensa técnica del imputado fue debidamente notificada de la convocatoria de la Audiencia preliminar y presentó dentro del lapso establecido por los artículos 328, específicamente el día 23 de octubre del 2008 un escrito donde solicito la nulidad de la acusación fiscal, distinto en tanto al contenido y a su naturaleza a la interposición de excepciones al escrito acusatorio…

…omissis…

Teniendo este conocimiento, pretende la Juez de Control justificar el incumplimiento de la carga procesal bajo el siguiente argumento:

‘ no se presento el escrito de excepciones, pero, no es menos cierto que tal atribuciones son del conocimiento del profesional del derecho y no de los imputados, que dentro del proceso son los débiles jurídicos…

Bajo este tenor obvia la recurrida el principio de igualdad entre las partes…

…omissis…

En consecuencia es evidente que la convocatoria para la audiencia preliminar en este caso fue hecha para el 30 de octubre de 2008, venciendo el lapso preclusivo del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el día 25 de octubre de 2008. Por lo que los escritos de excepción presentados por la defensa técnica del imputado, en fecha posterior son extemporáneos, y no puede justificar la recurrida el incumplimiento de la carga que les impone la norma adjetiva para la presentación de tales, ya que están sujetas a lapsos preclusivos tal y como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al respecto. Lo contrario sería actuar en favor de la defensa, en detrimento del principio de igualdad entre las partes, con la simple justificación de un cambio del profesional del derecho que ejerza la defensa técnica del imputado. Por ello considero que la decisión recurrida incumplió con los preceptos establecidos en la Constitución y demás leyes, afectando el ejercicio pleno de los derechos de la partes y vulnerando el principio de igualdad que rige dentro de la garantía del Debido Proceso…

SEGUNDA DENUNCIA: Incumplimiento de la Norma contenida en el Último Aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de plantear en la audiencia preliminar cuestiones propias del juicio oral y público.

Justifica el Tribunal la desestimación del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en la excepción opuesta por la defensa pública y privada por no cumplirse con la disposición del numeral 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, entrando a considerar el contenido de las actas y los elementos que sirven como fundamento de la acusación…

…omissis…

NO es competencia del Juez de Control entrar a conocer del fondo de la causa. En el caso objeto de este recurso, el Juez no se limita a estudiar si los hechos presentados por el Ministerio Público se subsumen en un tipo penal y la existencia de elementos de convicción que fundamentan la acusación, (e incluso aclara que esta en presencia de unos actos antijurídicos) sino que entra a valorar el contenido de las actas y la declaración de la audiencia preliminar de una sola de las víctimas; Juzga al considerar que a los imputados no se les puede atribuir los hechos que constituyen el delito, por existir contradicción entre la declaración de una de las víctimas contenida en las actas, la declaración en la audiencia de la misma víctima y los elementos de convicción que conforman el expediente, desvalorando de plano el conjunto de los elementos que sirven como fundamento de la acusación fiscal, haciendo ello un erróneo juicio de su contenido, argumentando que no existe ningún dato que identifique a los ciudadanos…

…omissis…

Así, el Juez de Control se excede en su actividad, al realizar una propia (sic) de la fase de Juicio, única oportunidad procesal donde se manifiestan los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción. Determinar la responsabilidad penal de los imputados a los hechos que sin duda alguna constituyen delito es un proceso de elevados niveles de complejidad que requiere un adecuado y profundo análisis de todos los elementos probatorios que sean llevados al proceso penal, actividad esta que es propia de la fase de juicio y que no le es dado al Juez de Control, en la fase preparatoria o intermedia, por lo que la Juez Sexta de Control excede en su actuación las facultades que le han sido otorgadas y viola el contenido del último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, al plantarse en la audiencia preliminar cuestiones que son propias del juicio oral…

…omissis…

Además, para justificar la decisión, confunde el juzgador el análisis de los elementos de convicción con una pretendida violación del derecho a la defensa, sustentada en la negativa del representante del Ministerio Público a la práctica de una rueda de reconocimiento solicitada por la defensa, siendo que es una facultad del Ministerio Público llevarlas a cabo, pertinentes y útiles, o negarlas dejando constancia de su opinión, como lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; convirtiéndose en una carga para la defensa el someter al control del juez, en la debida oportunidad legal, la decisión del Fiscal en torno a las Diligencias solicitada….

PETITORIO

Por las razones antes expresada, solicito de ese Tribunal Colegiado, sobre la base de los fundados motivos del presente escrito, PRIMERO Revoque la decisión dictada por Tribunal (sic) Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha 29 de enero de 2009. SEGUNDO Ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar. TERCERO Como consecuencia de a revocatoria de la decisión que acordó la L.P. de los imputados, SOLICITO libre orden de aprehensión contra los ciudadanos DO CUOTOTerán C.J. y Sarmiento U.I.N..

A los fines de acreditar las denuncias invocadas oír el Ministerio Público en el presente Recurso ofrezco las actas que conforman que el expediente (sic) en virtud de que la Apelación debe ser oída en ambos efectos.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los folios 27 al 32 de la pieza III del expediente, escrito de contestación al Recurso de Apelación, presentado por el Ministerio Público, realizado por la profesional del derecho JUSMAR CASTILLO, en su carácter de defensora pública penal del ciudadano SARMIENTO U.I.N., por medio del cual expone:

“…Ahora bien, los recurrentes motivan el recurso de apelación, erróneamente, pues se fundamentan en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el auto con carácter de sentencia definitiva, dictado en fecha 29 de enero de 2009, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, es recurrible antes esta Corte de Apelaciones, por cuanto causa un gravamen irreparable, de conformidad con la norma “Ut- supra” citada y a su vez, en el numeral 4 del artículo 452 ejusdem, (sic).

El recurso de apelación de autos y a su vez de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por los recurrentes debe ser DESESTIMADO POR INADMISIBLE por errónea la motivación e infundado, pues si se trata de una decisión que resuelve una excepción, como fue lo ocurrido en el caso que nos ocupa, no es en el numeral 5 del artículo 447 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en la que se debe fundamentar el recurso de apelación, en virtud que se encuentra establecido en nuestra ley adjetiva penal, cual es la norma a aplicar cuando es declarada con lugar una excepción; dista mucho que la decisión proferida por la Jueza Sexta (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cause un gravamen irreparable, como lo afirman los recurrentes, esto es así porque, tal como lo prevé en numeral 2 del artículo 20 ejusdem, al ser rechazada la primera persecución penal por defecto en su promoción o en su ejercicio, es deber del Ministerio Público dentro de sus atribuciones proponer nuevamente la acusación…

EL DERECHO A LA DEFENSA

Denuncian los recurrentes la inobservancia de la norma contenida en el artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, referida lapso que tienen las partes para oponer excepciones al escrito acusatorio, al respecto es necesario mencionar que la Defensa del Ciudadano SARMIENTO U.I.N., fue aceptada por la suscrita el primer día hábil que disponía la defensa técnica, después de la aceptación del cargo y atendiendo al principio que el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1 Constitucional, aunado que la norma establecida en el artículo 328 de nuestro texto adjetivo penal, establece entre las facultades y cargas de las partes que hasta cinco día antes del vencimiento del plazo para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y el imputado podrán realizar por escrito los siguientes actos, entre ellos oponer excepciones.

De la transcripción que antecede, se observa que la citada norma establece en forma facultativa y no imperativa que se podrá presentar por escrito los siguientes actos, lo que quiere decir, que se puede hacer en forma oral, como se hizo en el acto de celebración de la audiencia preliminar, y al defensor, no se le fija plazo alguno, por ser la defensa un principio constitucional inviolable en todo estado y grado del proceso.

…omissis…

Pretenden los recurrentes, que mi defendido se le causara indefensión, es decir, se le menoscabara su derecho a la defensa por haber cambiado de defensor privado a defensor público y que la defensa pública se convirtiera en una invitada de piedra, durante la audiencia preliminar, y no atacare los vicios del escrito acusatorio y lo deficiente de la investigación penal realizada.

…omissis…

PETITUM

Por las consideraciones que anteceden, solicito a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que haya de conocer el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. LO DESESTIME POR INADMISIBLE y MANIFISTAMENTEN INFUNDADO, CONFIRME la decisión dictada por Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha jueves veintinueve (29) de enero del año que discurre, mediante la cual decretó la desestimación de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4 literal “i” concatenado con el artículo 319 en su último aparte y 20 numeral 2 todos Código Orgánico Procesal Penal.

Consta a los folios 36 al 42 de la pieza III del expediente, escrito de contestación al Recurso de Apelación, presentado por el Ministerio Público, realizado por la profesional del derecho Y.T.D.C.B., en su carácter de defensora privada del ciudadano C.J.D.C.P., por medio del cual expone:

…CAPITULO III

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA

PRIMERA DENUNCIA

Inobservancia de la norma contenida en el artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, referida al lapso que tienen las partes para oponer excepciones al escrito acusatorio…’ Al respecto esta defensa señala que los recurrentes pretenden que los Defensores ya sean estos Público o Privados se hagan presentes en una Audiencia Preliminar a los fines de guardar silencio una vez que le corresponda hacer exposición, cuando defensores anteriores por diversas razones no han consignado en auto escrito de excepciones. Además nuestro legislador permite que el defensor presente en otra oportunidad el escrito de excepciones, cuando no ha podido ser presentado en la fase preparatoria y no con fines estrictos de castigar al indefenso, por el contrario de no dejar en estado de indefensión al débil jurídico.

El derecho a la defensa es un derecho inviolable, no existe excusa ni argumento alguno para dejar indefenso a ningún imputado en una audiencia y menos aún cuando el mismo ha sido severamente e injustamente acusado por un Fiscal que no ha practicado diligencias contundentes para inculpar o exculpar a quien se ha privado de su libertad por actuaciones policiales insuficientes y pruebas las cuales no resultaron ser pertinentes ni idóneas. Hasta la acusación se estuvo esperando por un reconocimiento en rueda de individuos el cual el Representante del Ministerio Público no pudo llevar a cabo, donde el mismo pudo haber solicitado de manera inmediata una vez que fue notificado…de la detención de mi defendido…para que se practicaran las Pruebas Balísticas correspondiente ya sea ATD o de parafina para demostrar fehacientemente su participación de los hechos de que se le acusa o por el contrario de su inocencia de la que al parecer el mismo no está convencido a pesar de haber oído en viva voz en la Sala donde se llevó a la (sic) cabo la Audiencia Preliminar a la víctima, donde se trato de intimidarlo trayendo a colación el contenido del artículo 242 del Código Penal, cuando entre sus fundamentos esta protegerlos…

…omissis…

SEGUNDA DENUNICA

Incumplimiento de la Norma contenida en el Último Aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de plantear en la audiencia preliminar cuestiones propias del juicio oral y público.

En este caso, no es que en la Audiencia Preliminar se hayan tocado cuestiones propias del juicio oral y público, el hecho es que el factor sorpresa cambio el orden de las cosas allí planteados, es el caso de la exposición de la víctima…

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

PARA EMITIR PRONUNCIAMIENTO:

Antes de entrar a la resolución del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales de Derecho ABG. M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F., en su carácter de Fiscal Primero y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público, este órgano Jurisdiccional de Alzada estima necesario resaltar como punto previo, la opinión que dentro de la ley, la doctrina y la jurisprudencia venezolana posee la Institución Procesal Penal del Sobreseimiento.

La Audiencia Preliminar, es la oportunidad procesal que tiene las partes para denunciar las irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado. En este sentido el legislador patrio le confiere al Juez de Control en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, una amplia gama de potestades, entra las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público, ordenar la apertura a juicio, así como también debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y si así lo considerare podrá decretar el sobreseimiento de la causa.

Observa esta Alzada, que en el presente caso, el objeto de la pretensión del Recurso de Apelación, es la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil nueve (2009), por Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, con motivo a la Audiencia Preliminar dictada en contra de los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, mediante la cual el órgano jurisdiccional prenombrado acordó la libertad sin restricciones, de los imputados de autos, por considerar que el escrito acusatorio adolece de los requisitos formales establecidos en los numerales 3 y 4 del derogado artículo 326, actualmente 308 ejusdem, para intentar acusación, en consecuencia la desestimó por defectos en su promoción, declarando con lugar la excepción opuesta por la defensa establecida en 28 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal y decretó el Sobreseimiento de la causa.

En este mismo orden de ideas, se debe tener bien claro que el Sobreseimiento es la resolución judicial en forma de Auto, que proviene del latín supercedere, "desistir de la pretensión que se tenía" es un tipo de resolución judicial que dicta el juez, suspendiendo un proceso por falta de causas que justifiquen la acción de la justicia. Como consecuencia pone fin a una investigación penal de las siguientes formas: de una forma definitiva, de una forma parcial y de una forma provisional.

Cuando el juez decide archivar una causa y cerrarla se denomina sobreseimiento definitivo y actúa así en tres supuestos: Primero, cuando el hecho investigado no está considerado delito. Segundo, cuando no existen indicios racionales de que se haya producido el hecho que dio motivo a la formación de la causa. Y tercero, cuando los procesados como autores, cómplices o encubridores están exentos de responsabilidad penal.

Por su parte el sobreseimiento provisional equivale a un archivo temporal de la causa. Esto quiere decir que aunque esta se cierre es susceptible de volver a ser abierta si aparecieran nuevos indicios relevantes que la pudieran desbloquear o si el Ministerio Público subsana los vicios cometidas en la acusación fiscal. No se da, por lo tanto, la situación de cosa juzgada, como en el caso del sobreseimiento definitivo, y el Ministerio Público puede seguir buscando al responsable o responsables. Como es el caso de Autos.

También puede ser total o parcial dependiendo si refiere a todos o alguno de las partes o hechos de la causa.

Ahora bien, de la revisión realizada por esta Alzada, a todas las actas que conforman el expediente, se pudo constatar que estamos en presencia de un Sobreseimiento Provisional, que aún cuando la norma no lo consagra como tal, la doctrina y la Jurisprudencia patria así lo determina, pues como se puede observar el Juzgado A quo, decretó el Sobreseimiento por considerar que la acusación no reúne los requisitos establecidos en el artículo 308 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal, es decir, por defectos en su promoción, toda vez que la norma adjetiva penal vigente en el artículo antes mencionado consagra que, toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con los siguientes requisitos:

…Artículo 308.— Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado…

Asimismo, nuestro legislador patrio establece que de no cumplirse con estos requisitos, las partes podrán oponerse en su oportunidad para ello mediante las excepciones previstas en el artículo 28 ejusdem, el cual reza:

…Artículo 28. — Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

…

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

…

i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412…

Y de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la norma adjetiva penal la declaratoria con lugar de estas excepciones, numerales 4, 5 y 6 trae como efecto el sobreseimiento de la causa.

No obstante a los antes expuesto, el Ministerio Público podrá presentar acusación, siempre que haya subsanado los vicios que dieron lugar a su desestimación de conformidad con el artículo 20 numeral 2 ejusdem, el cual dispone:

…Nadie debe ser perseguido o perseguida más de una vez sobre el mismo hecho.

Sera admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento.

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…

Por lo tanto, el precitado artículo consagra la única persecución, por medio del cual, se establece que nadie puede ser perseguido más de una vez por el mismo hecho, sin embargo, cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio será admisible una nueva persecución penal, por lo que esta determinación judicial no causa un gravamen irreparable, de allí proviene su definición de sobreseimiento provisional, en razón a que la misma no impide de ninguna manera que el Ministerio Público interponga nuevamente escrito acusatorio, pues tiene carácter provisional hasta que se haya subsanado los errores para su promoción, es decir, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia no se produce violación al ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a este tipo de sobreseimiento nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentencia N° 823 de fecha 21 de abril del dos mil tres (2003), señaló:

“…A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.

En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando el motivo del “sobreseimiento” es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado.

Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes), siempre que se cumpla con los extremos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les permita a los imputados el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem.

Criterio este reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia 514 de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil cinco (2005), con ponencia de la magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, la cual en reiteradas oportunidades a señalado que

… la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este aso (sic) una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho…

En el presente caso, el Tribunal A-quo, decretó el sobreseimiento de la causa (por aplicación del artículo 20 del código orgánico procesal penal) por decretar con lugar la excepción opuesta por la defensa contenida en el artículo 28, numeral 4 literal i del código orgánico procesal penal, es decir por Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, numerales 3 y 4 del derogado artículo 326, actualmente 308 ejusdem y de acuerdo al criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece que cuando el motivo del sobreseimiento es éste, la nueva persecución contra el imputado, es posible si se purgan los defectos y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado, por lo que no tiene efecto de cosa juzgada, porque no pone fin al proceso ni hace imposible su continuación

Ahora bien, corresponde a esta Alzada analizar si el Tribunal de Primera Primero Instancia en Funciones de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal veló por el cumplimiento de las disposiciones citadas. Consecuentemente pasa este Órgano Superior a analizar todas las actuaciones procesales en la presente causa y dar respuesta al Recurso interpuesto.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

PUNTO PREVIO

De la revisión de rigor realizada a la presente causa, se observa que los Profesionales del Derecho: M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F., en su carácter de Fiscal Primero y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público, fundamentaron su Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal A quo, en el derogado artículo 447, actualmente 439, referente a que las decisiones de Autos que causen un gravamen irreparable podrán ser recurribles ante la Corte de Apelaciones y a su vez lo concatenan con el numeral 4° del artículo 452, referente a la apelación de sentencia definitiva, por lo que no puede este Tribunal Colegiado dejar de expresar su inquietud ante los problemas relacionados con la técnica recursiva en el escrito de apelación.

En primer lugar se observa la violación del principio de impugnabilidad objetiva, contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, derogado, actualmente 423; el cual establece que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos establecidos expresamente, por lo que los recurrentes debieron establecer de manera concreta si su recurso de apelación estaba dirigido a una decisión de auto o a una sentencia definitiva, en este sentido nuestro Código Orgánico Procesal Penal dispone:

…Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos…

…Artículo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión…

(Resaltado de la Corte).

De las normas antes transcritas, se establece que la interposición del recurso de apelación contra sentencia dictada, implica para el apelante, el cumplimiento de la obligación de presentarlo en escrito fundado, en el cual se expresen de manera concreta y separada cada motivo, sus fundamentos y la solución que se pretende.

En el presente caso, observa este Tribunal Colegiado, los problemas relacionados con la técnica recursiva, ya que existe indeterminación del vicio denunciado, pues de la simple lectura del escrito se observa que los denunciantes aducen violación en el numeral 5° del derogado artículo 447, referente a la apelaciones de autos: las que causen un gravamen irreparable y a su vez denuncian violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de norma, establecido en el derogado numeral 5° del artículo 452, actualmente artículo 444 ejusdem, referente a los recursos de apelaciones en contra de las sentencias definitivas.

No obstante, el señalamiento anterior es obligación indeclinable de esta instancia superior, entrar a conocer las presuntas violaciones señaladas en el escrito recursivo, todo ello atendiendo al principio de la doble instancia, y a la tutela judicial efectiva, por lo que pasa este Tribunal Colegiado, a dar contestación al Recurso de Apelación y considerando que la decisión contra la cual se recurre se trata de un Auto dictado en la fase intermedia del proceso, en tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal, en el capítulo I, establece de manera taxativa las decisiones de Autos recurribles:

…1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley…

En tal sentido, está Alzada tomará como fundamento para realizar su pronunciamiento, la presunta violación establecida en el numeral 5° del precitado artículo. Y ASI SE DECIDE.

I

En el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, se observa que la sentencia recurrida decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra de los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, mediante la cual el órgano jurisdiccional prenombrado acordó la libertad sin restricciones, de los imputados de autos, por considerar que el escrito acusatorio adolece de los requisitos formales establecidos en los numerales 3 y 4 del derogado artículo 326, actualmente 308 ejusdem, para intentar acusación, en consecuencia la desestimó por defectos en su promoción, declarando con lugar la excepción opuesta por la defensa establecida en 28 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal y decretó el Sobreseimiento de la causa.

Frente a esta resolución Judicial, y a través del Recurso de la Apelación los Profesionales del Derecho ABG. M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F., en su carácter de Fiscal Primero y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público, impugnan la decisión y del análisis de los motivos en los que se basaron los recurrentes en su escrito de apelación y la argumentación correspondiente, se constata en su primera denuncia, que la recurrida le causó un gravamen irreparable por considerar que la jueza al dictar su decisión incumplió con la norma la norma contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al lapso que tienen las partes para oponer excepciones al escrito acusatorio.

…Así pues, resulta claro que la Juez de Control desaplico de fácto, la norma contenida en el artículo 328 del Código Adjetivo, el cual impone una carga a las partes para el ejercicio de la facultad de presentar las excepciones, las cuales deben realizar por escrito en el lapso señalado en la Ley Adjetiva, a saber, “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”.

En este orden de ideas, las excepciones opuestas por la defensa fueron expuestas extemporáneamente, toda vez que la celebración de la audiencia preliminar había sido fijada para el día 30 de octubre del 2008, siendo con posterioridad diferida la misma por diversos motivos (no imputables al Ministerio Público), situación esta que fuera advertida por la Juez de Control en el Auto Motivado de la decisión…

Del acápite que antecede, se observa que el argumento medular que sustenta el presente recurso de apelación se traduce, esencialmente, en que los fiscales del Ministerio Público denuncian que en la decisión dictada por el Tribunal A-quo, se desaplicó la norma contenida en el artículo 328 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, actualmente 311 ejusdem, toda vez que a su criterio, las excepciones presentadas por la defensa pública y privada fueron expuestas de forma extemporánea debido a que la celebración de la audiencia preliminar había sido fijada para el día 30 de octubre del 2008, siendo con posterioridad diferida la misma por diversos motivos, contario a la Ley que prevé un lapso de cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que a su criterio, la jueza del Tribunal A quo no puede justificar el incumplimiento de la carga que les impone la norma adjetiva penal para la presentación de tales, ya que están sujetas a lapsos de orden público y no pueden ser relajados por las partes. Por lo que considera que la recurrida incumplió con los preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, afectando el ejercicio pleno de los derechos de las partes y vulnerando el principio de igualdad dentro de la Garantía del Debido Proceso, por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 308 de la norma adjetiva penal, toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con los siguientes requisitos:

…Artículo 308.— Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado…

Asimismo, nuestro legislador patrio establece que de no cumplirse con estos requisitos, las partes podrán oponerse en su oportunidad para ello mediante las excepciones previstas en el artículo 28 ejusdem, el cual reza:

…Artículo 28. — Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

…

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

…

i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412…

Y de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la norma adjetiva penal la declaratoria con lugar de estas excepciones, numerales 4, 5 y 6 trae como efecto el sobreseimiento provisional de la causa. Es menester indicar que el actual artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, (anteriormente 328 ejusdem), en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales de las partes, el cual dispone:

“…Artículo 311.Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

   De acuerdo con el artículo supra transcrito, se infiere respecto de los alcances de la norma, que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificable, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa, este criterio lo reiteró la Sala Constitucional en sentencia N° 707 de fecha dos (02) de junio del año dos mil nueve (2009), con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L..

   Ahora bien, según la norma citada el término preclusivo que tienen las partes para la realización de los actos previstos en el mencionado artículo, dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria para la celebración de la Audiencia Preliminar.

   En este punto resulta oportuno citar sentencia N° 1094 de fecha trece (13) de julio de dos mil once (2011), con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., en la que se estableció con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, que el Jueces deberá considerar la complejidad de cada caso en concreto, y una vez practicada las notificaciones para la realización de la Audiencia Preliminar, estos deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente, que en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles:

   “…Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.

   De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide.

   Finalmente, esta Sala hace un llamado de atención a los operadores de justicia, para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia; todo ello para lograr la consolidación de los valores fundamentales del Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que son la piedra angular de nuestro sistema de justicia.

   En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques; mediante auto de fecha ocho (8) de octubre del año dos mil ocho (2008), acordó fijar la Audiencia Preliminar para el día treinta (30) de octubre del año dos mil ocho (2008), por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.

   Ahora bien, el treinta (30) de octubre del año dos mil ocho (2008), estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el lapso que tenían las partes para realizar sus cargas procesales está comprendido entre los días miércoles veintinueve (29), martes veintiocho (28), lunes veintisiete (27), viernes veinticuatro (24) hasta llegar al jueves veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), siendo este último, de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 311 de la norma adjetiva penal.

   Es decir, el lapso para que la defensa presentara sus escritos de excepciones se abrió a partir del treinta (30) de octubre del año dos mil ocho (2008), fecha en la cual se fijó como la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en la cual se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, ello contando los días transcurridos como días calendario, ya que no nos consta que el mencionado tribunal haya acordado no dar despacho en esos días, no obstante es oportuno reiterar que la única seguridad que tienen las partes para el cómputo de los lapsos judiciales son los días que fueron prefijados a través del calendario judicial como no hábiles para los tribunales, ver sentencia N° 1755 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha trece (13) de agosto del año dos mil siete (2007), por lo que ha meridiana luz, se observa que el lapso finalizó el jueves veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008).

   Es el caso, que para las fechas anteriormente señaladas los acusados de autos estuvieron asistidos en este lapso procesal por el profesional del derecho P.J.V.S., quien venía ejerciendo su defensa privada desde la fecha veintinueve (29) de agosto del dos mil ocho (2008), según consta al folio 60 de la pieza I del expediente su designación por los imputados de autos, para que ejerciera su defensa privada, evidenciándose diligencias por este realizadas en varias oportunidades, pues consta en autos que el mismo solicitó copias del expediente, reconocimiento de rueda de individuos, así como también, presentó para la fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil ocho (2008), escrito por medio del cual solicitó al Tribunal A quo se desestime la Acusación Fiscal, por considerar que la misma viola el derecho de la defensa, (Folios 5 al 8 de la pieza II del expediente). Igualmente se observa que la audiencia preliminar fue diferida en varias oportunidades, no obstante ya había sido notificado la defensa privada vigente para la fecha de la Audiencia Preliminar.

   Pues es hasta la fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil ocho (2008), que la Abogado Y.D.C.B. presentó ante la sede del Tribunal a quo, escrito por medio del cual el imputado Do couto Carlos la designa como su defensa pública (folios 44 y 45 de la pieza II del expediente) y fue hasta el día 20 de noviembre del 2008, fecha en la cual fue revocado el profesional del derecho P.J.V.S. y en su lugar fue designada por el ciudadano DO CUOTO C.J. la profesional del derecho DE COUTO BORGES YENNY.

   Y el acusado SARMIENTO U.I.N., para esta misma fecha solicitó un defensor público debido a que manifestó su deseo de revocar al defensor privado, y la aceptación del cargo la recibió el A quo, en fecha veintisiete (27) del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008), por la Abogada Jusmar C.D.P. suscrita por la Defensoría Penal, de este Circuito. (Folio 75 de la pieza II del expediente).

   Ahora bien, estas nueva defensa tanto pública como privada presentaron escritos de excepciones, la profesional del derecho YUSMAR CASTILLO, en fecha nueve (09) de enero del dos mil nueve (2009), y la profesional del derecho Y.T.D.C.B., en fecha veintidós de enero de dos mil nueve (2009), que a todas luces resultan extemporáneos situación esta que previno la Jueza Sexta de Control, cuando adujo:

   …cabe destacar que dentro del lapso legal, establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no se presento escrito de excepciones pero, no es menos cierto que tal atribuciones son del conocimiento del profesional del derecho y no de los imputados, que dentro del proceso son los débiles jurídicos y considerando que ante el pronunciamiento del tribunal que las declare con o sin lugar, no procede el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al menos que la decisión fuera inmotivada, por vulnerara (sic) flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y el debido proceso de los imputados, en tal sentido el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control, en las oportunidades señaladas, las partes podrán oponerse a la persecución penal a través de la interposición de excepciones…

   Del extracto anteriormente transcrito, se observa que aún cuando el Tribunal A Quo, constató que no se presentó escrito de excepciones dentro del lapso preclusivo establecido en el derogado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente 311 ejusdem, no obstante, el Tribunal Sexto de Control, expuso al folio 190 en delante de la pieza II del expediente, los fundamentos de desestimación de la Acusación, en donde la jueza expone:

   …En la fase Intermedia, existe un control de forma y un control material de la acusación, es decir, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condenada respecto al imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse éste pronóstico de condena, el Juez de control, no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena de banquillo; asimismo, en la audiencia preliminar, se debe revisar en primer lugar las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar, el desenvolvimiento de la audiencia, el cual se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   …Omissis…

   En tal sentido el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la única persecución, en donde se establece que nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal, tal y como lo establece el numeral 2, cuando la primera fue desestimada por defecto en su promoción o en su ejercicio, en consecuencia, se observa que el escrito acusatorio presentado por el fiscal del Ministerio Público no cumple cabalmente con todos los requisitos del artículo 326 en sus numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este tribunal decreto (sic) la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal.

   …omississ…

   Como consecuencia de los razonamientos expuestos, la mencionada decisión, no es de las que trae como consecuencia el fin del proceso y en modo alguno impide su continuación; por su parte la referida determinación judicial no causa gravamen irreparable, en razón a que la misma no impide de ninguna manera que la Representación Fiscal interponga nuevamente escrito de acusación fiscal, subsanando los requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que su consecuencia jurídica, esto es, el sobreseimiento de la causa tiene carácter PARCIAL que no produce autoridad de cosa juzgada y en consecuencia ante la nueva acción penal que intente el Ministerio Público no se producirá violación del derecho constitucional del non bis in idem, contempla en el ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Como corolario de lo anterior, estima quien decide, que al no reunir y satisfacer el acto conclusivo de investigación de acusación interpuesta por el Ministerio Público los requisitos esenciales y concurrentes exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo procedente y ajustado a derecho es no admitir la acusación en los términos expuestos, al igual que no se admiten los medios de prueba, ofrecidos por la representación fiscal, debiendo decretar la desestimación de la acusación. Y ASÍ SE DECIDE.

   Es el caso, que el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, aun cuando consideró con lugar las excepciones opuestas de manera extemporáneas por la defensa tanto pública y privada, no fue éste el fundamento para desestimar la acusación presentada por el Ministerio Público, toda vez que, el mismo una vez que tomó el Control de la acusación, constató que ciertamente el escrito acusatorio adolecía de los requisitos de fondo establecidos en el artículo 308 Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación, pues de una simple lectura al acápite antes transcrito se constata que el A quo, señaló que dicho pedimento fiscal no tenía basamentos serios que le permitieran vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados. En consecuencia a esta argumentación y con fundamento a los artículos 330 y 331 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, actualmente 312 y 313 ejusdem, el A quo, declaró LA DESESTIMACIÓN de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4° literal “i”, concatenado con el artículo 319 en su último aparte y artículo 20 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, en consecuencia declaró el SOBRESEIMIENTO de la causa.

   Ahora bien, de acuerdo a las atribuciones dadas a los Jueces en los Tribunales de Control, en esta fase Intermedia, tenemos el control de la acusación y ésta implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo entonces en esta etapa procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, tiene como finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1303, del veinte (20) de junio de dos mil cinco (2005) ha expresado lo siguiente:

   …Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

   En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…

   .

   Asimismo, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 119 de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), precisó:

   … la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…

   En el presente caso, se observa que los recurrentes en su escrito de apelación, denuncian violación en el derogado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente 311 ejusdem, por considerar las excepciones opuestas por la defensa son extemporánea, sin percatarse que dentro de las facultades dadas al juez en esta etapa procesal está la de depurar el procedimiento, tomar el control de la acusación, y este control consiste en velar que el escrito acusatorio cumpla con los requisitos esenciales para su presentación, cosa que en efecto realizó el A quo, toda vez que, de una simple lectura realizada al escrito acusatorio presentado en fecha siete (07) de octubre del año dos mil ocho (2008), por el Fiscal del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N. por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores (Folios del 166 al 175 de la pieza I del expediente), se puede verificar que ciertamente el mismo adolece de defectos para su promoción, situación que previno el Tribunal de Control.

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 313 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

   En este sentido, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado propios).

   Al respecto, este Tribunal de Alzada debe reiterar el criterio sostenido por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1005 de fecha 26/10/10 en la que se expone:

   “…la par, respecto a los pronunciamientos que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, emitió -a decir del quejoso, igualmente lesivos del derecho a la libertad personal, a la defensa y al debido proceso- al final de la audiencia preliminar, la Sala estima preciso acotar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal confiere al Juez de Control una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos. En tal sentido, del análisis del acta continente de la celebración de la audiencia preliminar se aprecia que el señalado juzgado de control, una vez que examinó los hechos objeto de la acusación y los elementos de convicción en los que se fundó dicha acusación, estimó la admisión total de la acusación formulada por el Ministerio Público contra el ciudadano F.J.G. Soto…

   Ahora bien, en el caso en estudio constata esta Alzada que efectivamente la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, la cual se encuentra inserta a los folios del 166 al 175 de la pieza I del expediente, no cumple con los requisitos esenciales para intentar la acusación, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Toda vez que de su contenido, concretamente a la parte denominada como “la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado” no se determina de manera congruente los hechos narrados, pues de su lectura se constata que el Fiscal del Ministerio Público al describir los daños sufridos por la víctima, confunde o no deja bien establecido a quien o a quienes les fueron impuestos los derechos constitucionales, o quien fue realmente aprendido? Un imputado o los dos, o la víctima? Tal y como lo podemos al folio 167 de la pieza I del expediente, cuando narra:

   …en fecha 23 de agosto del 2008, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la mañana, se encontraba la víctima ciudadano M.C.D.J., en compañía del ciudadano VEGAS SIERRA J.D., a bordo de una moto marca SUKIDA, color blanco, placas AA2M45D, transitando por el barrio Brisa de Oriente…cuando se detuvieron a hacer sus necesidades fisiológicas, cuando de pronto llegaron los hoy acusados, a bordo de una moto color blanco marca QNGQ, tipo paseo, placas AA5P50D, quienes les ordenaron a las víctimas dejaran la moto abandonada y corrieran, la victima corre, pero es cuando los hoy acusados accionaron arma de fuego en perjuicio del ciudadano M.C.D.J., quien resulto lesionado herida por arma de fuego, en la espalda la cual le causó lesión…los hoy acusados se apoderaron de la moto propiedad de la víctima para posteriormente retirarse del lugar. Al lugar llego una comisión policial la cual practicó la detención del imputado. Una vez dado de alta fue impuesto de sus derechos constitucionales…

   Asimismo, se observa que el Ministerio Público sustentó su acusación en los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial de fecha 23/08/2008, suscrita por el Inspector G.A., Detective YOKAN DOMISNGUEZ, adscritos a la Policía Municipal de Carrizal del estado Miranda.

2. - Acta de Entrevista realizada al ciudadano VEGAS SIERRA J.D..

3. -Inspección de técnica N° 1793 de fecha 23/08/2008, suscrita por los funcionarios P.B. y A.M. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística Sub Delegación Los Teques. En donde se lee que la misma fue practicada: “…al vehículo objeto del ROBO, donde se deja constancia del estado el cual se encontraba el mismo al momento de recuperarlo…”, describiendo un objeto totalmente distinto al inicialmente, es decir, un objeto distinto al vehículo marca “ moto”, pues describe un vehículo “Automotor” con las siguientes características: marca MITSUBISHI, modelo LANCER, clase AUTOMOVIL, tipo SEDAN, uso PARTICULAR, colos GRIS PLATA, año 2001, swerial de motor MP5248, serial de carrocería 8X1CKSASN10000227, placas MDL20J.

4. - Inspección de técnica N° 1790 de fecha 23/08/2008, suscrita por el funcionario P.B. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística Sub Delegación Los Teques. En donde se lee que la misma fue practicada: “…en el precitado lugar se encuentran aparcados dos vehículos automotores clase moto, cuyas características son Las siguientes: …”el primero es marca BERA, modelo JAGUAR, color BLANCO, placas AA2M45D, serial de carrocería LP6PCMA0480000243, color BLANCO…el segundo vehículo es marca BERA modelo BR200, color BLANCO, placas AA5P0D serial de carrocería LX8PCMKA88F000466…”

5. - Acta de Entrevista realizada al ciudadano M.C.D.J..

6. - Experticia de Reconocimiento de SERIALES, de fecha 05/05/2008 N° 0470, suscrita por el funcionario J.G. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística Sub Delegación Los Teques, PRACTICADA AL VEHÍCULO OBJETO DEL ROBO CUYOS RESULTADOS SON LOS SIGUIENTES: “…CARACTERISTICAS Clase MOTO, tipo PASEO, marca BERA, modelo JAGUAR BR 200-2, color BLANCO, placas AA2M45D, año 2008…”

7. - Experticia de Reconocimento Médico Legal 9700-113-1860-08 de fecha 16/09/08.

   En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medios de prueba, (experticia del vehículo tipo Automóvil) pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta de los imputados como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación.

   Este es el caso de los medios de prueba que aluden al vehículo objeto del robo no dejan ver de manera fehaciente si el mismo está constituido por un vehículo clase automóvil o si fue una o dos vehículos clase moto, no obstante, en la exposición que realiza el Fiscal del Ministerio Público hace alusión sólo a la experticia realizada a las moto objeto del ROBO.

   También se observa que el Ministerio Público fundamentó la acusación formulada en elementos de convicción que, según alega, emergen de medios probatorios que están referidos a demostrar la conducta de los acusados en los hechos que se le imputan, entre los cuales destacan los siguientes: a) Acta Policial de fecha 23/08/2008, suscrita por el Inspector G.A., Detective YOKAN DOMISNGUEZ, adscritos a la Policía Municipal de Carrizal del estado Miranda. b) Acta de Entrevista realizada al ciudadano VEGAS SIERRA J.D.. c) 5.- Acta de Entrevista realizada al ciudadano M.C.D.J.. d) Experticia de Reconocimento Médico Legal 9700-113-1860-08 de fecha 16/09/08.

   Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar los hechos a los acusados DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N. asumiendo el Ministerio Público como cierto y acreditado que el trabajo aludido en las declaraciones estaba referido a la comisión de los delitos.

   En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se hace alusión como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.

   Pues como puede apreciarse de la lectura realizada a las actuaciones, concretamente la declaración dada por la víctima M.C.D.J., utilizada como fuente de elemento para fundamentar la acusación en la presente causa, no resaltándose la pertinencia y necesidad de este medio de prueba y más aun cuando el mismo expone en la Audiencia Preliminar que las personas que le dispararon no fueron los presuntos imputados, en consecuencia utilizar este medio probatorio para acreditarle el precepto jurídico imputable (Homicidio) a los acusados de autos, se opone a lo alegado por la representación fiscal, en su escrito acusatorio, en consecuencia, no sirve para confirmar lo alegado por él en el referido acto conclusivo.

   Al margen de lo expuesto, observa además esta Instancia Superior que durante la etapa preparatoria del proceso el órgano de investigación fue cuestionado por la defensa, pues, tal como se evidencia de las actas procesales penales, en su oportunidad los mismos solicitaron al Ministerio Público realizara el reconocimiento en rueda de individuos, el cual fue por escrito motivado negado por la representante fiscal, lo que motivó a la víctima de autos, a asistir a la audiencia, tal y como lo expuso, con el fin de exponer que los acusados no fueron los que le dispararon sino que fueron otras personas que no se encontraban presentes, por lo que mal pudiera pretender el Ministerio Público que a los ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N., se les acuse cuando no existen suficientes elementos para considerar que ellos son los presuntos autores.

   Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, el Ministerio Público debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal.

   De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.

   Pues bien, esta Instancia debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido examen al acto conclusivo, se advierte que evidentemente la misma no cumple con los requisitos exigidos por nuestro legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28 ejusdem, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para demostrar que la participación de los acusados en los hechos atribuidos, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 eiusdem.

   En tal sentido, concluye esta Instancia Superior que la Jueza del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal y sede al DESESTIMAR la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público para el momento de la Audiencia Preliminar se encuentra ajustada a derecho, pues la misma actuó dentro de las facultades establecidas en la ley, por lo que considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la mencionada denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

   II

   Por otro lado expone el Fiscal Ministerio Público, en su escrito de apelación como segunda denuncia:

   Incumplimiento de la Norma contenida en el Último Aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de plantear en la audiencia preliminar cuestiones propias del juicio oral y público.

   Alude el Ministerio Público que la jueza de Control, al momentos de realizar el análisis para posteriormente realizar su decisión, entró a conocer fondo de la causa, no siendo esto potestativo a los jueces de control, sino a los jueces en la etapa de juicio, pues expone el recurrente que la jueza entra a valorar el contenido de las actas y la declaración de la audiencia preliminar de una sola de las víctimas; y Juzga al considerar que a los imputados no se les puede atribuir los hechos que constituyen el delito, por existir contradicción en la deposición en Audiencia Preliminar de una de las víctimas, y los elementos de convicción que conforman el expediente, desvalorando de plano el conjunto de los elementos que sirven como fundamento de la acusación fiscal, haciendo ello un erróneo juicio de su contenido, argumentando que no existe ningún dato que identifique a los ciudadano.

   En tal sentido, se observa al folio 186 de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal, sede Los Teques:

   …Con respecto a la tercera excepción planteada por la DRA JUSMAR CASTILLO y la DRA Y.D.C.B.D. (sic), en la que hace oposición al escrito acusatorio no hace mención del precepto jurídico aplicable, el escrito acusatorio que ratificara oralmente el representante del Ministerio Público, se indico que los ciudadanos DO CUOTOTERAN C.J. y SARMIENTO U.I.N.…podían estar incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA…y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…en perjuicio del ciudadano DIONYS J.M.C., no puede encuadrar tales calificaciones jurídicas, por cuanto en el desarrollo de la presente audiencia el ciudadano DIONYS J.M.C., en condición de víctima indicó lo siguiente: ‘…como dijo el doctor andábamos en el sector la cuadra, como a las diez de la noche nos retiramos hacia la parte baja con Jonathan hasta las tres de la mañana y subimos a la alcabala a comer, en ese momento detuve la moto y fui hacer mi necesidad cuando escucho la moto y volteo y veo que se baja un muchacho con una arma y el otro se queda en la moto, el que me disparó no se encuentra acá el que iba en la moto era delgado y el que me disparo llevaba una gorra delgado de mi tamaño, no dije en mis declaraciones que eran ellos, por eso es que siempre he venido y he asistido a la audiencia, no se a donde fue Jonathan y me entere a los días que la moto estaba en fiscalía ya que yo estaba hospitalizado, en la fiscalía me tomaron declaraciones, solicite en la fiscalía reconocimiento en rueda de individuos y no me hicieron caso, yo sé que me dispararon y lo vi hace como veinte días, y el me amenazó me hizo un gesto con la mano una pistola, él vivía en el barrio y después se fue, es todo’; asimismo cursa en las presentes actuaciones solicitud que realizara el defensor privado de los imputados en la fase de de investigación, como lo era la práctica del reconocimiento en rueda de individuos, ..la cual fue negada por la representación fiscal y posteriormente una vez presentado el escrito acusatorio, solicito la nulidad del mismo, por la no realización de dicha diligencia y oyendo la declaración del ciudadano en condición de víctima, este juzgador considera que la finalidad de la presente audiencia es analizar los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio…no obstante existen contradicciones en el acta de entrevista realizada al ciudadano DIONYS J.M.C., en condición de víctima …y en la declaración realizada en la audiencia del día de hoy y En el acta de entrevista realizada al ciudadano VEGAS SIERRA J.D.…EN DEFINITIVA no puede considerarse que los ciudadanos en condición de imputado son los presunto autores de los delitos que se les imputan, por cuanto se observa que no existe congruencia en lo que se refiere a los preceptos jurídicos aplicarles (sic) en el presente caso, quedando claro que estamos en presencia de unos actos antijurídicos provocados por unos resultados, dado por la relación de casualidad que no se enlaza con la conducta de los imputados y el resultado de estos actos antijurídicos, esto en virtud de la declaración de la víctima DIONYS J.M.C., al indicar que no fueron ellos los que estaban en el lugar de los hechos y que él sabe quiénes fueron, los cone y vio a uno de ellos la semana pasada…

   En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, el cual es del siguiente tenor:

   …Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…

   Es por ello que resulta evidente para esta Corte de Apelaciones que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados a los acusados y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del los acusados y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que advirtió el Tribunal de Control al dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

   Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.

   Sobre este punto, esta Corte de Apelaciones considera necesario insistir en que todo escrito acusatorio, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal de los acusados y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 ejusdem.

   De allí pues que, en el caso de autos, el Juez de Control de haber admitido el escrito acusatorio, como lo pretendían los representantes del Ministerio Público sin advertir los vicios que el mismo presentaba, sería un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, quien fue diligente al advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 ibídem.

   Es en atención a lo expuesto, que no puede esta Alzada dejar de insistir en ratificar que el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 ejusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe.

   Con lo anterior se quiere hacer ver que, si en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, los bienes jurídicos tutelados son la vida y la propiedad, entonces la acusación que califique jurídicamente la existencia de este tipo penal en su escrito debe indicar y aportar al proceso, las pruebas recogidas a lo largo de la investigación que sean demostrativas, sin lugar a dudas, de la afectación de los mencionados bienes jurídicos, lo cual no ocurrió en el caso de marras, tal como fue así apreciado por la Jueza Sexta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y constatado por esta Instancia Superior, lo que trajo como consecuencia que la acusación fuera rechazada en su totalidad y el decreto del sobreseimiento parcial o provisional de la causa seguida contra ciudadanos DO CUOTO C.J. y SARMIENTO U.I.N..

   En virtud de lo expuesto, esta Alzada estima que la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente, hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal de los acusado, hoy accionante, y así fue declarado el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda. En consecuencia esta Alzada declara SIN LUGAR la segunda denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   No obstante, el Ministerio Público podrá presentar acusación, siempre que haya subsanado los vicios que dieron lugar a su desestimación de conformidad con el artículo 20 numeral 2 ejusdem, con respecto a este tipo de sobreseimiento nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentencia N° 823 de fecha 21 de abril del dos mil tres señaló:

   “…Cuando el motivo del “sobreseimiento” es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado…”

   Por otro lado, observa esta Alzada que aún cuando el Tribunal A quo, decretó el sobreseimiento de la causa por Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, y aún cuando la misma define este tipo de sobreseimiento como parcial, se constata que el mismo se equipara es a un SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, pues como ya se dijo este tipo de sobreseimiento equivale a un archivo temporal de la causa, debido a que aún cuando este haya sido declarado por el juez de control en el acto de la audiencia preliminar, es susceptible de volver a ser abierta si el Ministerio Público subsana los vicios cometidas en la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto no se da, la situación de cosa juzgada, como en el caso del sobreseimiento definitivo.

   De allí que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora, fundados elementos de convicción que permitan considerar que los imputados hayan sido autores o partícipes de la comisión de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en su contra, Y ASÍ SE DECIDE.

   Declarada como ha sido SIN LUGAR la primera y segunda denuncia presentada por los profesionales del derecho por los Profesionales del Derecho: M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F., en su carácter de Fiscal Primero y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público contra la decisión dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil nueve (2009), se estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por mencionados profesionales del derecho, y en consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil nueve (2009) por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede Los Teques, mediante la cual el órgano jurisdiccional prenombrado decretó LA DESESTIMACIÓN de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4° literal “i”, concatenado con el artículo 319 en su último aparte y artículo 20 ordinal 2°todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, en consecuencia declaró el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.G.B., F.R. MONTILLA Y D.A.F., en su carácter de Fiscal Primero y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público contra la decisión dictada por el JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, CON SEDE EN LOS TEQUES, en fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil nueve (2009). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones Control de este Circuito Judicial Penal, del estado Bolivariano de Miranda, sede en Los Teques, de fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil nueve (2009); por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede Los Teques, mediante la cual el órgano jurisdiccional prenombrado decretó LA DESESTIMACIÓN de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 numeral 4° literal “i”, concatenado con el artículo 319 en su último aparte y artículo 20 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, en consecuencia declaró el SOBRESEIMIENTO de la causa. Y ASÍ SE DECIDE

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones Control.

Regístrese, Diarícese, Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada a los ____ días del mes de _____del años dos mil catorce (2014), a los 203° años de la Independencia y 154° de la Federación, en la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con Sede en Los Teques.Cúmplase.

JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.L.I.V.

JUEZ PONENTE,

DR. L.A.G.R.

JUEZA INTEGRANTE,

DRA. M.O.B.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.,

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.,

JLIV/LAGR/MOB/GH/rve.-

Causa: 1A-a-7280-09