Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 23 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 23 de Noviembre de 2012

202° y 153°

CAUSA N° 2012-3496

PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Dos (2º) de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.S.T. y V.E.A.A., en el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Centésimo Décimo Noveno en Materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del contenido de la Sentencia publicada en fecha 13 de Junio de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos LISPETH CARDOZA TORRES, C.P.M., J.C.C. e I.J.L.H., de la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para decidir, esta Sala Dos (02) de la Corte de Apelaciones, observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO:

En fecha 27 de junio de 2012, fue interpuesto escrito de apelación por los Abogados J.S.T. y V.E.A.A., en el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Centésimo Décimo Noveno en Materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, el cual cursa del folio 244 al 253 de la tercera pieza del presente expediente, donde entre otras cosas señalaron lo siguiente:

(…)

DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

El Ministerio Público respetuosamente considera que el Juzgado de Primera Instancia Nº 02 en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido en Tribunal Unipersonal, a cargo de la Jueza J.R.T., incurrió en los siguientes vicios:

PRIMERA DENUNCIA

La decisión recurrida incurrió en el vicio de "violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica"; por lo que se interpone el recurso conforme al segundo supuesto previsto en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de los argumentos que a continuación se esbozan:

Consta en las actas del debate, conforme a las reglas del artículo 334 de la ley adjetiva penal, específicamente en la celebración de la continuación y penúltima sesión del debate oral y público, de fecha 18 de Mayo de 2012, en la cual, el juez aquo decidió prescindir de la declaración en juicio de los medios de prueba en este caso del funcionario Á.P., quien fungió como funcionario actuante del procedimiento el cual derivo de la incautación de trece (13) envoltorios tipo panelas contentivos de residuos vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA, así como la detención de los hoy acusados de manera flagrante, tal llamado al efectivo policial se realizo a través del funcionario E.F. quien no ostenta la condición de superior jerárquico, mediante un numero telefónico suministrado por el Ministerio Publico correspondiente al grupo de trabajo contra el crimen organizado, obviando las formalidades establecidas en el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, lo relacionado a que los funcionario policiales deben ser citados a través de su superior jerárquico, siendo que en el caso de marras el órgano jurisdiccional debió garantizar que se hiciese del conocimiento del jefe de dicha dependencia policial la citación del mentado funcionario a los fines de que este garantizara su comparecencia, de igual forma llama poderosamente la atención a estos representantes fiscales que según lo explanado por el tribunal en el acta en la cual deja constancia haber realizado la citación vía telefónica de los funcionarios actuantes y que la misma a criterio de ese mismo tribunal fuera efectiva, que el aquo no tuviese conocimiento que en el caso del funcionario B.A. el mismo haya sido transferido a la delegación de Barcelona donde se desempeña actualmente, y del cual se dejo como efectiva su citación, teniendo conocimiento el tribunal a través del Ministerio publico de tal situación con posterioridad a la practica de la diligencia, lo que de una u otra forma deslegitima lo alegado en la decisión recurrida en cuanto al prescindir de un medio de prueba.

La norma adjetiva erróneamente aplicada, a criterio de esta representación fiscal, se encuentra prevista en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Articulo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el juez presidente o jueza presidenta ordenara que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitara a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurren al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuara prescindiéndose de esa prueba.

A tenor de lo dispuesto en el precitado articulo, el legislador faculta al juzgador para prescindir de los medios de prueba, solo y una vez agotado los supuestos procesales que exije (sic) la norma: que el testigo efectivamente citado no haya comparecido y en consecuencia el juez ordene la conducción con auxilio de la fuerza pública, con la colaboración del promovente, luego que se hayan materializado tales circunstancias y se haya obtenido un resultado infructuoso sobre su localización, solo así, el juicio continuara prescindiéndose de ese órgano prueba.

En primer lugar, el código orgánico procesal penal prevé claramente las normas aplicables para la citación de los órganos de prueba; la premisa de tales formas procesales contenidas al respecto, coinciden que el objetivo es lograr la comparecencia de los mismos, en atención a su carácter instrumental para la búsqueda de la verdad, de allí la existencia de los supuestos contenidos en los artículos 340, 357, 185 de la referida ley, incluso, la misma prueba anticipada contenida en su articulo 307, de allí que el legislador patrio estableció formas procesales que hagan efectiva el conocimiento de tal acto, aquellos que deben acudir al juicio (citación), y lograr traer la fuente u órgano de prueba al proceso.

Es precisamente esa relevancia de los órganos de prueba en la realización de la justicia, el fundamento de la norma, que otorga al juez como director del proceso, el deber de hacer del conocimiento de los mismo, la oportunidad de comparecer al debate a través de las citaciones, aunado a que establece una serie de mecanismos que el juez debe aplicar para buscar la verdad, a través de las pruebas evacuadas en juicio.

"Articulo 342.El tribunal se integrara conforme a las disposiciones de este código.

El juez presidente o Jueza presidenta señalara la fecha para la celebración de la audiencia pública, deberá tener lugar no antes de diez días ni después de quince días hábiles, desde la recepción de las actuaciones o la constitución del tribunal mixto si fuere el caso.

Además deberá indicar el nombre de los jueces o juezas que integraran el tribunal y ordenara la citación a la audiencia de todos los que deban concurrir a ella. (Resaltado del recurrente).

El contenido de esta norma ha sido respaldada por la máxima instancia, en la decisión No. 2628, Expediente: 02-1796, Fecha: 18 de noviembre de 2004, con ponencia del magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ de la sala constitucional, establece:

(…)

Del Código Orgánico Procesal Penal:

"Articulo 184…

"Articulo 185…

"Articulo 187…

"Articulo 188…

Una vez mas, la existencia de estas vías jurídicas, persiguen obtener la comparecencia de los testigos u órganos del pruebas al juicio oral y publico; en tal sentido, prescindir ligeramente de los mismos, a tenor de los dispuesto en el articulo 357, si haber agotado citación efectiva de los testigos, ni agotar la fuerza publica, tal y como lo exige la norma erróneamente aplicada, genera un vicio en el procedimiento, que trae como consecuencia la nulidad.

Este criterio esta respaldado en la decisión No. 407 de fecha 10-08-06, sala de casación penal, la cual señala:

"El juzgador de juicio inobservo lo dispuesto en la transcrita disposición, pues ante la falta de comparecencia del único testigo del procedimiento que pudo ser localizado a los fines de su notificación, debió decretar su conducción por la fuerza publica y asi (sic) lograr que el mismo rindiera su declaración Asimismo, estima la sala que el juzgador debió extremar las diligencias necesarias para localizar los otros tres testigos cuya dirección no pudo ser encontrada".

En este mismo orden de ideas, la sala de casación penal, en sentencia No. 534 de fecha 06-12-06, señalo:

"EL juzgador inobservo lo dispuesto en la transcrita dispocision, (sic) pues ante la falta de comparecencia de los testigos... quienes no pudieron ser localizados a los fines de su notificación, debió decretar su conducción por la fuerza publica...".

Finalmente, el juez a quo paso directamente a prescindir del funcionario: Á.P. que había realizado dos llamados telefónicas y en virtud de la incomparecencia del mismo decidió prescindir, ante esta decisión el ministerio publico ejerció el Recurso de Revocación establecido en el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento a lo antes expuesto en el sentido que no se esta una correcta aplicación del dispositivo normativo contenido en el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo visto lo manifestado por el tribunal en cuanto a la incomparecencia del funcionario Á.P., esta representación fiscal solicito que dicho funcionario fuera conducido por la fuerza publica requerimiento que fuera declarado sin lugar por el tribunal (sic)

SEGUNDA DENUNCIA

La recurrida incurrió en el vicio de "FALTA DE MOTIVACIÓN"; por lo que se interpone el recurso conforme al primer supuesto previsto en el numeral 2º del artículo

452 del Código Orgánico Procesal Penal, por los argumentos que a continuación se

esbozan:

La falta de motivación, en reconocida doctrina del maestro Fernando De la Rúa (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino-Buenos Aires: 1968, V.D.Z.-Editor), la adolece una sentencia en cuatro casos:

1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador reemplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador está obligado a consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.

2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. "Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que su fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos" (De la Rúa, 1968: 163).

3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cual es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dada al contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.

4. Y por no fundamentaron de la aplicación de la consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.

En el caso in examine, la sentencia proferida por el Juzgado en Funciones de Juicio, emitió como un pronunciamiento de fondo, consistente en: Sentencia absolutoria para el acusado plenamente identificado en autos.

A los fines de ilustrar a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguidamente se hace un esquema del contenido de la recurrida, el cual consiste en:

La recurrida consta de seis capítulos no enumerados, a saber: El primero denominado "DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL DEBATE", el segundo capítulo titulado "DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA", el tercer capítulo denominado "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO", el cuarto capítulo titulado "PARTE DISPOSITIVA".

En el segundo de los capítulos, denominado "DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA", el Tribunal solo se limita a transcribir el contenido de las declaraciones de los testigos, que acudieron al debate oral y público, así como las preguntas formuladas por las partes y señalar las pruebas que fueron incorporadas por su lectura.

Posteriormente en el tercer capítulo de la recurrida titulado "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO", el Tribunal cita y traslada los hechos que fueron transcrito en la acusación fiscal, enumera cada uno de los medios de pruebas evacuados, hace referencia sobre el delito imputado, explica la no valoración de ciertas pruebas ofrecidas como documentales y se apoya en la jurisprudencia patria, a través de las respectiva citas, luego, comenta acerca de la declaración de la experta Karibay del Valle Rivas Vizcaya, en relación al toxicológico, repitiendo la conclusión de la misma; de igual forma se limita resumir con sus palabras cada una de las testimoniales evacuadas, finalmente retoma el relato de los hechos de la acusación fiscal concatenando el resumen de los dichos de los testigos y concluye arguyendo que existen evidentes contradicciones de los mismos, para terminar alegando que la culpabilidad del acusado no está acreditada, debido a que el solo dicho de los funcionarios no logro demostrar que el procedimiento penal haya sido ejecutado según las circunstancias narradas en la sala, añade que dichos testimonios no pudieron ser confrontados con el de los testigos presenciales, quienes no pudieron ser localizados en las direcciones aportadas al expediente.

Examinada la totalidad de la estructura de la sentencia impugnada, se observa que el Tribunal de Juicio no apreció los hechos; no plasmó realmente los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales arribó a la sentencia absolutoria a favor de los acusados, no suministró las pruebas que le permitieron nacer en su actividad raciocina el convencimiento de la naturaleza del fallo; ya que estamos en presencia de una ausencia absoluta de motivación del fallo dictado y la valoración de las pruebas, esta ausencia en la motivación la disfraza a través del ejercicio de una fundamentación global, pretende así sucumbir su deber de explicar razonadamente el convencimiento que obtuvo sobre cada una de las pruebas, argumentando como primer punto que son contradictorias, sin señalar cuales, sobre que punto versan la contradicciones de las testimoniales evacuadas, luego deja colar de manera somera, que no se puedo confrontar el testimonio de los funcionarios actuales con los dichos de los testigos de la defensa, mas no concluye que pretende exteriorizar con esta narración; lo que demuestra una evidente inmotivacion de la sentencia.

Respecto a los argumentos esbozados por el Tribunal, mas allá de que se pretenda enarbolar la motivación con la trascripción de extractos de las actas del debate, con indicación de órganos de prueba evacuados al debate; se evidencia lo siguiente:

(a) El Tribunal no materializó en la recurrida la convicción, la certeza y la credibilidad que cada uno de esos órganos de prueba le mereció al Tribunal, ya que omitió efectuar un análisis individual de las pruebas y adminicular concatenadamente el cúmulo probatorio.

(b) El Tribunal concluye que quedo plenamente demostrado la existencia del delito mas no así la responsabilidad penal de los acusados en cuantos a los mismos, empero, omite dejar constancia del porqué considera que los órganos de prueba no demostraron la imputación, y tampoco precisa si con esos medios de prueba se demostró otra cosa.

(c) El Tribunal sentenciador no apreció los hechos, no hizo un análisis crítico de las pruebas evacuadas, solo hizo una relación de los órganos de prueba que se evacuaron, pero no mencionó individualmente la credibilidad o no, que esos órganos le mereció, no los conectó entre sí, no hizo ni el mínimo esfuerzo de pretender realizar una valoración en conjunto para extraer premisas que le permitieran construir un silogismo sobre la corporeidad del delito y la culpabilidad.

(d) El Tribunal de Juicio, aunque la decisión sea tomada por un Juez Profesional, debe igualmente dictar decisión con apego a la garantía del debido proceso para todas las partes, por ello la valoración de las pruebas debe efectuarse en razón del sistema de¬ la libre convicción razonada (no tarifada), utilizando el método de la sana critica, atendiendo a la reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y no lo evidenciado en la sentencia recurrida, en la cual, de acuerdo a lo plasmado, el Juez profesional decidió fue alegando que no había testigos del procedimiento y que el testimonio de los funcionarios debe ir acompañado de testigos instrumentales por lo que no le da la valoración a lo previsto en el proceso penal venezolano, y lo que inevitablemente conlleva a una "falta de motivación", (porque a la luz de este sistema, el Tribunal valora conforme a su leal saber y entender, pero no trasciende en el fallo los fundamentos de su valoración).

En atención a este argumento, citamos la siguiente decisión de fecha 27 de Septiembre del año 2000, con ponencia del magistrado Jorge Rosell, Sala de Casación Penal:

(…)

La decisión de absolver a un acusado, sometidos a juicio por la presunta comisión de un delito de "lesa Humanidad", no puede ser producto de una mera invocación de principios y conjeturas apresuradas, debe ser el resultado de una coherente armonía de hechos, ideas, preceptos jurídicos y argumentaciones, pues en palabras de Escobar Salom (citado por M.I.P.D., "La nulidad de la sentencia por inmotivación", VII Y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB-2005:124), la motivación como regla procesal, impone que la misma sea "suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad"; máxime cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (№ 2.465 del 15 de octubre de 2002), ha declarado que la falta de motivación acarrea la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es menester honorables magistrados hacer de su digno conocimiento que en la decisión recurrida observa el ministerio Publico, el manejo PARCIALIZADO por parte del tribunal de los medios pruebas ya que si observamos la valoración que hace de todos y cada unos de los mismos pareciera hacer suya los planeamientos hechos por la defensa a lo largo del debate oral y publico situación que lo aparta del principio imparcialidad que debe caracterizar al órgano jurisdiccional a los fines de una sana transparente y clara administración de justicia, así mismo y en caso especifico de la evacuación del funcionario B.A., el juzgador realiza un juicio de valor al restarle credibilidad al funcionario en cuanto a su actuación policial tomando como fundamento una presunta averiguación administrativa y penal esgrimida por la defensa por el delito de falso testimonio (no siendo la misma el objeto del debate y que en su oportunidad fuese debidamente objetado tal alegato por el Ministerio Publico) no sustentando con un medio de prueba idóneo tal situación, ahora bien en el supuesto negado que efectivamente el funcionario se le siga al gun (sic) proceso por el delito de falso testimonio al mismo lo asistiría la presunción de inocencia hasta tanto este concluya con una sentencia condenatoria, mal podría el tribunal restarle credibilidad al funcionario B.A. por un proceso no demostrado (sic)

Con base a los argumentos esbozados previamente, solicitamos que se declare que la sentencia impugnada adolece del vicio de "falta de motivación", que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y consecuencialmente a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el efecto inmediato como es anular el fallo recurrido y se ordene la celebración del juicio oral y público ante un juez de igual categoría en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto del que la pronunció.

(…)

PEDIMENTO

Por todo lo antes expuesto solicitamos:

A. Que se admita el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

B. Y que al fondo SE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA, interpuesto en este escrito en contra del fallo publicado el 13 de Junio de 2012 por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual ABSUELVE a los ciudadanos LISPETH CARDOZA TORRES,… C.P.M.,… J.C.C.,… I.J.L.H.,… de la comisión el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ANULE LA MENCIONADA SENTENCIA, y de conformidad a lo previsto en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de una decisión propia, ORDENE LA CELEBRACION DE UN NUEVO JUICIO ANTE UN JUEZ EN EL MISMO CIRCUITO JUDICIAL.

DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN

El Abogado G.A.M.M., en su carácter de Defensor de la ciudadana LISPETH CARDOZA, argumentó en su escrito de contestación que cursa a los folios 254 al 263 de la tercera pieza del expediente, lo siguiente:

(…)

Primero: En la presente causa se debatió acerca de la responsabilidad de mi defendida, en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, delito este previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Segundo: Dicho procedimiento se efectuó sin la presencia de testigo alguno.

Tercero: De los Órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, de manera única, comparecieron:

- La experto: NORMEDY CASTRO, adscrita a la división de toxicología (sic)

- Los Funcionarios actuantes: E.F., REINALDO ESTEVEZ Y B.A..

No compareció el funcionario actuante Á.P., de los cuatro (04) funcionarios actuantes, ciertamente ciudadanos Magistrados tomando en cuenta lo alegado por la respetable representación Fiscal, ciertamente el tribunal logró la citación y comparecencia de los funcionarios actuantes a través de un número telefónico que esa misma representación suministró al tribunal de la causa, lográndose la comparecencia a juicio de tres (03), de los cuatro (04), funcionarios actuantes, ya que se logro hablar con el funcionario E.F., que no solo compareció a rendir declaración en la presente causa, sino quien no solo por pertenecer al mismo grupo de trabajo, sino a demás por guardar relación de amistad con el ciudadano Á.P. (funcionario actuante), informó al tribunal que él, se encargaría de notificar a los demás compañeros para que asistiera a juicio, como efectivamente fue, ya que los demás incluyendo al funcionario E.F., asistieron a rendir declaración en juicio. Cabe preguntarnos: ¿Entonces la comparecencia de dichos funcionarios no tienen validez, por haberla efectuado vía telefónica a través del funcionario E.F.? , lo cierto de esto es que todos los funcionarios fueron debidamente notificados por el Tribunal inclusive haciendo uso del número telefónico que el mismo Ministerio Público aporto, para luego establecer que el tribunal no agotó las vías para asegurar la comparecencia de dicho ciudadano.

Asimismo en este particular es necesario establecer que este Funcionario fue debidamente notificado por el Tribunal, y este (Á.P.), se excuso y no compareció por cuanto se encontraba efectuado labores propias de su profesión, por lo que este funcionario no se encontraba en una situación de contumacia, sino de excusa y ya se había suspendido la audiencia, luego el Ministerio Público y la defensa reunidos en el Tribunal 12 de Juicio, acordaron prescindir de la declaración de dicho funcionario, por lo que es malicioso y constituye una falta de seriedad del Ministerio Público, y que ocasiona confusión tanto al Tribunal, como a la defensa, que ejerza un recurso de revocación y pretenda alegar la formula de notificación como vulneración del debido proceso y plantear esta situación como elemento de nulidad de la sentencia, aun cuando la representación del Ministerio Público, convino de manera verbal en prescindir de dicha prueba. Es decir el Ministerio Público diseño una estrategia para mantener vivo el proceso para el caso en que resultara perdidoso, causando confusión al momento que convino en prescindir del órgano de prueba, para luego crear incidencias sobre dicho órgano de prueba.

Por tales circunstancias y por considerar que esta actuación dista de la buena fe con que debe obrar la representación Fiscal, solicito de esta noble Magistratura se sirva declarar sin lugar la pretensión planteada por el Ministerio Público de la primera denuncia de su escrito de apelación.

Respecto a la segunda denuncia realizada por el Ministerio Público, respecto a la falta de motivación, fundamentada en el contenido del artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación difiere de lo planteado por los respetados representantes del Ministerio Público, ya que el ciudadano Juez en su sentencia señala todos y cada uno de los medios probatorios que este valoró, estableciendo entre otras cosas: Que las declaraciones brindadas por los funcionarios actuantes, se podía apreciar discrepancias entre sí, respecto las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se sucedió la aprehensión de mi defendida. Asimismo, se refirió acerca de las testimoniales que brindaron todas las personas que fueron promovidas por la defensa, que fueron contestes en que mi defendida fue detenida en lugar distinto al que dicen los funcionarios, en medio de sus discrepancias haber aprehendido a LISPETH CARDOZA, es así ciudadanos Magistrados como el ciudadano Juez 12 de Primera Instancia en Función de Juicio llega a su decisión, ya que al conjugar las testimoniales de las personas que fueron promovidas por esta defensa y las testimoniales de los funcionarios, se desprendió que mi defendida no había sido aprehendida en el lugar donde establecen los funcionarios haberlo hecho, en situación reñida con la verdad.

Sin embargo estando extremadamente claro que estos funcionarios actuando en franca extralimitación de sus funciones, sin testigos, y con inobservancia de las reglas de actuación policial…

(…)

Finalmente ciudadanos Magistrado solicito en nombre de mi defendida DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación Fiscal…

La Abogada DHAYANA COROMOTO GUACARAN, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos C.P.M. y J.C.C., argumentó en su escrito de contestación que cursa a los folios 265 al 277 de la tercera pieza del expediente, lo siguiente:

(…)

DE LA CONTESTACIÓN A LA PRIMERA DENUNCIA

(…)

Ilustres Magistrados consta en actas de debate y actas que conformaron el expediente de juicio que efectivamente se realizó y quedó asentado las notificaciones a TODOS los ÓRGANOS de prueba, siendo así que todos los promovidos por la representación del Ministerio Público fueron notificados efectivamente y evacuados, con la excepción del Funcionario Á.P. (ÚNICO DE LOS CUATRO FUNCIONARIOS APREHENSORES QUE NO COMPARECIÓ], que efectivamente fue notificado en tres (3) oportunidades, consta en actas que el día 27 de febrero de 2012 fue enviada notificación al jefe de grupo de trabajo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y a todos los funcionarios aprehensores, siendo nuevamente notificados para la comparecencia ante la sede del tribunal en fecha 23 de abril de 2012; y boleta de notificación individual al ciudadano Á.P., En fecha 14 de mayo se practica citación vía telefónica por parte del Ciudadano Juez Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio y así quedó asentado en actas, prescindiendo del funcionario Á.P. el Juez de Juicio por no acudir a los llamados oportunos y efectivos que realizara el tribunal que dio como resulta la comparecencia de los demás funcionarios con la finalidad y garantía de dar continuidad al Juicio que se venía llevando.

El ministerio público como también garante de la actividad de justicia, no puede poner en duda que el tribunal a quo no efectuó tal notificación cuando así efectivamente fue evacuado todo el acervo probatorio promovido por el mismo. Igualmente se aprecia en la denuncia que aquí respondo que el Ministerio Público lejos de referirse a lo denunciado, indica una presunción que deslegitima lo alegado en la decisión recurrida, como es el caso del funcionario B.A., que a criterio de esta representación en nada tiene que ver con la denuncia invocada por el representante de la vindicta pública cuando este funcionario aprehensor acudió a la notificación practicada por el Tribunal a quo.

Tribunal colegiado quien aquí narra considera que la norma invocada en la denuncia, mas bien faculta al Juez de prescindir del experto o testigos, cuando estos no acudan previas a las formalidades de notificación, siendo esto efectivo en el juicio que se realizó, debió el ministerio público indicar en que acta, en que folio, que día, no se notifico a los funcionarios o funcionarios que a su criterio violó el texto adjetivo penal, ya que en la líneas que expresa su denuncia pretende dar una clase de doctrina a su sabio tribunal colegiado, considerando esta representante, que a ustedes conocedores del Derecho es necesario ser preciso con la pretensión instaurada ante un tribunal de alzada, Ciertamente establece nuestra doctrina que se efectúe la comparecencia efectiva de los órganos de prueba promovidos ante el juez de juicio, pero también no es menos cierto que debe existir celeridad procesal, de debe existir el respeto a los derechos humanos, no puede argumentar el fiscal del ministerio público que por la Prescindencia del funcionario Á.P. se realizó una mala adecuación por parte del tribunal a quo, cuando nuevamente quien aquí suscribe indica que ACUDIÓ todo el acervo probatorio promovido por el ministerio público con excepción del nombrado funcionario, lo cual fielmente demuestra que el tribunal de Juicio Décimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas, cumplió con las normas adjetivas y sustantivas referente a la notificación y comparecencia de testigos y expertos.

Por lo anteriormente expuesto solicito muy afablemente que sea desestimada la PRIMERA DENUNCIA del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia emanada por parte del tribunal Décimo Segundo de Primera instancia en Funciones del Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio de 2012, donde absuelve a los ciudadanos C.P.M. y J.C.C..

SEGUNDA DENUNCIA

Interpuesta por la vindicta pública.

Se puede apreciar ilustres magistrados en el escrito de apelación interpuesto por el Fiscal Nacional con Competencia Plena; que en nada indica la falta de motivación incoada de conformidad al artículo 452 numeral 2- del Código Orgánico Procesal Penal, bien es cierto que la motivación es uno de los requisitos indispensables para la validez de los fallos, siendo así el legislador ha previsto también como motivo de apelación, conforme al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el vicio de inmotivación el cual radica esencialmente, en la omisión en la que incurre el Juzgador de manifestar en forma argumentativa la razón lógica jurídica y coherente por la cual adopta una determinada resolución, siendo que en cuanto al dictamen de una sentencia definitiva el juzgador debe ceñirse a las previsiones establecidas en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, donde taxativamente se expresan los requisitos que debe contener dicho fallo. El representante del ministerio público cae en una forma anómala e irregular en la técnica utilizada al momento de formalizar el recurso de apelación, ya que, sostener que una sentencia es inmotivada, y contradictoria a la vez es un contrasentido y una falacia, lo que se traduce en un error de razonamiento que torna inválidos los argumentos del recurrente. Una sentencia si carece de motivación sugiere que su característica fundamental es la ausencia de argumentos o de premisas y al constatarse tal ausencia de premisas entonces cuáles serán las contradictorias si no hay argumentos o motivación, y el otro orden de ideas si no existe motivación o mejor dicho existe carencia de argumentos o de premisas y conclusiones cuáles serían los supuestos contradictorios. Evidentemente para que exista contradicción debe existir un contexto argumentativo que se oponga entre sí. Siendo el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, se sustentó en el examen de todas las pruebas implicando un proceso de análisis racional que supone la comparación entre todos los medios probatorios, además de señalar para mayor abundamiento el contenido de dichos elementos probatorios, es decir, se analizaron los puntos debatidos en el proceso y las pruebas promovidas aportadas por las partes, siendo el resultado de estos transformados por el Juez de Juicio, a través de razonamientos lógicos sistemáticos en juicio de valor, así mismo en la sentencia recurrida se constata la diversidad de hechos que fueron objeto del juicio y los que quedaron acreditados y probados como lo que no quedó acreditado y probado, así como los detalles y demás circunstancias, lográndose redactar un cuerpo armónico y coherente formado por elementos que entrelazados concurrieron en una conclusión segura y lógica, tal como se constata en el texto de la sentencia transcrita.

De igual forma, se evidencia que el juez a-quo valoró las pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, 'según la libre convicción, observando las reglas de la lógica y máximas de experiencia'. Pero este sistema de la libre convicción o sana crítica racional, aun cuando establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, exige que las conclusiones a que se llegue sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye, no siendo probado en juicio lo argumentado por la vindicta publica, razón por la cual el Juez que apreció el acervo probatorio llevado a juicio al caer en contradicción genera una duda mas que razonable respecto a la aprehensión y posesión de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en manos de mis patrocinados, no es mas que justo y ajustado a Derecho la Decisión Dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas. (…)

.

El Abogado R.G.M.G., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano I.J.L.H., argumentó en su escrito de contestación que cursa a los folios 279 al 284 de la tercera pieza del expediente, lo siguiente:

(…)

Respecto al primer vicio denunciado por el fiscal del Ministerio Público, donde considera que yerra el juzgador al prescindir de un órgano de prueba no habiendo agotado el proceso establecido en el texto adjetivo penal…

(…)

Entiende esta defensa técnica que tal afirmación no es cierta, por lo que debemos observar que el Juez Décimo Segundo en Funciones de Juicio libró las correspondientes citaciones a los órganos de prueba, sumado a que realizó las llamadas correspondiente al superior jerárquico, toda vez que se trata de funcionario policial actuante en el procedimiento, ante su incomparecencia injustificada y siendo que el debate oral y público juicio se suspendió en par de ocasiones por esta razón.

En tal sentido y siguiendo la lógica elemental y en cumplimiento a lo dispuesto en el texto adjetivo penal lo procedente y ajustado a derecho era prescindir de dicho órgano de prueba y continuar con el desarrollo del debate oral y público. Razón por la cual mal puede ahora el representante de la Vindicta Pública recurrir de la sentencia argumentando que los órganos de prueba no fueron debidamente citados, afirmación que no tiene sustento, ya que el sentenciador agotó la vía establecida para ello.

En cuanto al segundo vicio denunciado, eentiende (sic) la representación de la Vindicta Pública que el Juez en Funciones de Juicio, para el caso que nos ocupa el Décimo Segundo, como destinatario natural de la actividad probatoria no motivó su análisis y valoración del conjunto de pruebas sometidas al contradictorio en el debate de juicio oral y público…

Considera esta Defensa Pública Vigésimo Sexta que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que el Juez Décimo Segundo en su proceso de valoración de toda la actividad probatoria controvertida en el desarrollo del juicio oral y público, hiló de manera coherente todas las pruebas, de tal forma que mal puede pensarse que el sentenciador tuvo una visión irracional de los hechos probados. El razonamiento del juez lo condujo a pronunciar una sentencia absolutoria toda vez que fue el resultado de su convencimiento, considerando y valorando todos y cada uno de los medios de pruebas evacuados.

En tal sentido mal pudiera afirmar la Vindicta Pública que el Juez no cumplió con su obligación de motivar de manera razonada el fallo, mediante el cual absuelve al acusado I.J.L.H.. Al indicar que el juez debe tomar en cuenta: "...el sistema de la libre convicción razonada, aplicando por tanto el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica". Se pregunta esta Defensa Pública Vigésima Sexta ¿Acaso esto no fue lo que realizó el juez?

Se desprende con absoluta claridad que el ciudadano juez en su motivación, de manera armónica analizó todas y cada una de las pruebas controvertidas en el desarrollo del debate oral y público, teniendo como guía los hechos objetos del proceso. Siendo precisamente aquí donde se detiene con minuciosidad, tomando en cuenta que los órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, sustancialmente, se resume en los cuatro funcionarios policiales actuantes, ya que el experto botánico y la experticia toxicológica van dirigidas a probar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a los acusados de autos.

Situación que no se discutió. Toda vez que no se trata de un juicio sobre la naturaleza de la cosa objeto del proceso, dado que la misma incuestionablemente era droga. Se trata impretermitiblemente de demostrar la relación de causalidad y la consecuente culpabilidad del acusado.

Situación a la que el juzgador le dedico especial énfasis, analizando, fundamentalmente, el testimonio de cada uno de los tres funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, los cuales en su deposición fueron incongruentes en afirmar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos de manera diferente. Toda vez que uno manifestó que la supuesta droga estaba dentro de una bolsa, la cual estaba rodeada por los cinco acusados, el otro manifestó que la bolsa la traían los dos hombres y el tercero indico que la bolsa la traía un solo hombre…

Razón por la cual no entiende esta defensa técnica como puede hablarse de falta de motivación, toda vez que la estructura de la sentencia del juzgador es fundamentalmente lógica. El detalle estriba en que el Fiscal del Ministerio Público no logró probar que la conducta desplegada por mi representado fuera la exigida por el tipo penal para exigir el correspondiente juicio de reproche y establecer la culpabilidad del acusado por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley de Drogas. Es por ello que la lógica, más elemental, indica que el interés procesal del Ministerio Público en obtener una sentencia de carácter condenatorio, no puede ser satisfecho, toda vez que no probó la participación de mi representado en los hechos, no destruyó el principio de presunción de inocencia, no cumpliendo con el elemental principio de mínima actividad probatoria de carácter incriminatorio…

(…)

Finalmente debemos destacar la falta del requisito impretermitible de los testigos en el procedimiento, de modo tal que olvidó el respetable fiscal del Ministerio Público el conjunto de sentencias que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha dictado en esta materia y que el ciudadano juzgador tomó en consideración para dictar la sentencia de carácter absolutorio. Así tenemos que el Juez en su análisis, acertadamente, absolvió a mi representado. (…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios 215 al 239 de la tercera pieza del presente expediente, decisión dictada por el Juzgado Decimosegundo (12°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó el siguiente pronunciamiento:

“(…)

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos este Juzgado Duodécimo (12º) en función de Juicio… emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

ABSUELVE a la ciudadana LISPETH CARDOZA TORRES… de la imputación contenida en el libelo acusatorio interpuesto en la presente causa por la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO

ABSUELVE a la ciudadana C.P. MEJIAS… de la imputación contenida en el libelo acusatorio interpuesto en la presente causa por la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.-

TERCERI: ABSUELVE al ciudadano J.C.C.… de la imputación contenida en el libelo acusatorio interpuesto en la presente causa por la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.-

CUARTO

ABSUELVE al ciudadano I.J.L.H.… de la imputación contenida en el libelo acusatorio interpuesto en la presente causa por la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.-“.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Dos (02) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, examinar las pretensiones del recurrente y al efecto observa que el presente Recurso de Apelación fue interpuesto por los Abogados J.S.T. y V.E.A.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Centésimo Décimo Noveno en Materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del contenido de la Sentencia publicada en fecha 13 de Junio de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos LISPETH CARDOZA TORRES, C.P.M., J.C.C. e I.J.L.H., de la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala este Tribunal Colegiado, que el recurso de apelación fue admitido en fecha diez (10) de Septiembre del presente año, fijándose la audiencia oral que establece el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, librándose Boletas de Notificación a los Abogados J.S.T. y V.E.A.A., en el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Centésimo Décimo Noveno en Materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, asi como a los Abogados Privados G.A.M.M., en su carácter de Defensor de la ciudadana LISPETH CARDOZA y, Abogado R.G.M.G., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano I.J.L.H., de igual forma a los ciudadanos LISPETH CARDOZA TORRES, C.P.M., J.C.C. e I.J.L.H., acusados de autos.

Presentada la oportunidad para que se lleve a efecto la Audiencia Oral que fue pautada, para el día 22/11/2012, dejándose constancia en acta levantada por el Secretario de la Sala, la incomparecencia de todas las partes.

Al efecto, el artículo 456 del Código Orgánico Procesal refiere las formalidades en que debe llevarse a cabo la Audiencia para decidir el Recurso de Apelación y, expresamente dispone:

"Artículo 456.-Audiencia. La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso.

En la audiencia, los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso.

La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes.

Decidirá al concluir la audiencia, o en caso de imposibilidad por la complejidad del asunto, dentro de los diez días siguientes… ".

De la norma transcrita se desprende evidentemente que existe un deber por parte de la Corte de Apelaciones de pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear su inconformidad con la decisión impugnada o bien haga uso de su derecho a la defensa y manifieste su conformidad con la misma.

Ahora bien, como ha quedado asentado ninguna de las partes llegó a comparecer al acto de la Audiencia Oral fijada por esta Sala; y con respecto a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció con carácter vinculante en sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2007, expediente N° 02-2744, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, lo siguiente:

…Así las cosas, ha sido clara la jurisprudencia de la Sala en sostener que para que los órganos de administración de justicia se pronuncien respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal en los justiciables, y dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, ante la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada, es posible que la acción decaiga y se termine el procedimiento, o bien que la parte por iniciativa propia decida desistir de su acción o recurso, como medio de autocomposición procesal.

Sobre la posibilidad de aplicar estos criterios a la materia penal, es preciso señalar que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla la figura del desistimiento, en varias de sus disposiciones normativas. En efecto, en su artículo 416 establece que: “El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso”. Por su parte, el artículo 440 ejusdem señala que: “Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado”.

De lo anterior se colige que en materia penal en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento como medio para finalizar una causa penal; así como el desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las partes procesales (víctima, acusado y Ministerio Público); pues como se apuntó en párrafos precedentes, si no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la misma.

Ahora bien, en el caso de autos el Ministerio Público no desistió del recurso de apelación que interpusiera contra la sentencia absolutoria que beneficiaba al hoy accionante, en los términos del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a través de un escrito donde indicara expresamente los motivos por los cuales desistía, sino que simplemente no se presentó en el día y hora fijados por la Corte de Apelaciones presunta agraviante para la celebración de la audiencia oral contemplada en el artículo 456 ejusdem.

Sobre este particular, debe la Sala precisar el tratamiento que otorga el Código Orgánico Procesal Penal a la falta de comparecencia de las partes a las diferentes audiencias, y al respecto, observa:

El artículo 297 de la ley adjetiva penal establece:

Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (…)

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa; (…)

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso

. (Subrayado de la Sala).

En igual sentido, el segundo aparte del artículo 416 dispone que “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. (Subrayado de la Sala).

De igual forma, el artículo 429 contempla que “Si el demandante o su representante no comparecen a la audiencia de conciliación, se tendrá por desistida la demanda y se archivarán las actuaciones”.

A la luz de las normas citadas es evidente que la falta de comparecencia a una audiencia (bien sea de conciliación, preliminar o de juicio) es considerada por el Código Orgánico Procesal Penal como una señal inequívoca de falta de interés y, por consiguiente, como una manifestación tácita del desistimiento de la acción o recurso en cuestión.

En este orden de ideas y como una consecuencia cónsona de todo lo expresado a lo largo de este fallo, debemos concluir que las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara.

De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara.

Una vez establecido lo anterior, siendo que en el presente caso se constató la inasistencia tanto del Ministerio Público (promovente del recurso de apelación), como de la presunta víctima (ciudadana S.E.U.) y del entonces imputado (hoy accionante en amparo), a la audiencia oral fijada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se verificó el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto, por falta de interés de las partes involucradas en la resolución del fondo del mismo, por lo que dicho medio de impugnación no debió haber sido objeto de análisis y, por el contrario, debió ser declarado desistido, quedando de esta manera firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en favor del accionante, ciudadano Á.A.P.L.. Así se declara.

Vista la presente declaratoria, la acción de amparo resulta procedente, motivo por el cual se anulan los fallos accionados dictados los días 5 y 6 de diciembre de 2001 por la mencionada Corte de Apelaciones y se revoca la medida cautelar dictada por esta Sala el 4 de agosto de 2006. Así finalmente se declara….

Manteniéndose el mismo criterio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 762 de fecha 05-06-2012, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRON, quien dejo sentado entre otro lo siguiente:

…La presente acción de amparo tiene por finalidad la restitución de la situación jurídica infringida, como consecuencia de la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, el 3 de julio de 2008, mediante la cual declaró la falta de interés procesal y sustancial del recurso de apelación y en consecuencia, el desistimiento del mismo, en virtud de la inasistencia del recurrente hoy accionante, a la audiencia oral pautada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

De manera que, la Sala estableció en dicho fallo que las partes deben demostrar su interés en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo y de la asistencia al acto que se fije para escuchar a las partes –recurrentes...

.

De manera que, con base a lo anterior, esta Sala estima que si bien es cierto que los Abogados J.S.T. y V.E.A.A., en el carácter de Fiscal Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Centésimo Décimo Noveno en Materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, no desistieron expresamente del Recurso de Apelación que interpusieran en contra del contenido de la Sentencia publicada en fecha 13 de Junio de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos LISPETH CARDOZA TORRES, C.P.M., J.C.C. e I.J.L.H., de la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que no asistieron ninguna de las partes el día y hora fijados por esta Corte de Apelaciones para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, contemplada en el artículo 456 ejusdem, ni tampoco justificaron su inasistencia a dicho acto, por lo que se considera como una señal inequívoca de falta de interés y por consiguiente como una manifestación tácita del desistimiento del recurso de Apelación interpuesto.

En consecuencia de lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Colegiado concluye que la falta de comparecencia a la Audiencia Oral y Pública de todas y cada una de las partes (Fiscalía - Defensa – Imputado), prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no presentaron soportes que justifiquen su ausencia a dicho acto, por lo que se traduce en una innegable falta de interés y, por consiguiente, como un asentimiento tácito de desistimiento del Recurso de Apelación; por lo que, se declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.S.T. y V.E.A.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Centésimo Décimo Noveno en Materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del contenido de la Sentencia publicada en fecha 13 de Junio de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos LISPETH CARDOZA TORRES, C.P.M., J.C.C. e I.J.L.H., de la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

D E C I S I ÓN

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.S.T. y V.E.A.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero (3º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Centésimo Décimo Noveno en Materia de Drogas del Área Metropolitana de Caracas respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del contenido de la Sentencia publicada en fecha 13 de Junio de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Absuelve a los ciudadanos LISPETH CARDOZA TORRES, C.P.M., J.C.C. e I.J.L.H., de la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello conforme al criterio vinculante establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 26 de noviembre de 2007, expediente N° 02-2744, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN y ratificada en fecha 05 de Junio del 2012, por la referida Sala Constitucional, bajo la Sentencia N° 762, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRON; quedando firme la mencionada sentencia aquí recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Tribunal recurrido.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. A.H.R.

JUECES INTEGRANTES

E.J.G.M.R.J.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. R.H.

Causa N° 3496-12

AHR/E.S. RJG /rch.