Sentencia nº 351 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución:10 de Agosto de 2011
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A10-302
Ponente:Eladio Ramón Aponte Aponte
Procedimiento:Avocamiento
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 16 de septiembre de 2010, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento suscrita por los ciudadanos abogados L.F.P.R. y N.I.G.d.S., Fiscal Sexagésimo Sexto de Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Falcón respectivamente, en razón de la causa penal Nº IPO1-P-2007-000935, que cursa ante el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., seguida al ciudadano O.E.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 4.866.877, por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica, tipificado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, en perjuicio de la ciudadana M.T.G.d.G. (cónyuge).

El 17 de septiembre de 2010, se dio entrada a la referida solicitud, se dio cuenta del recibo de la misma en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Señalaron los fiscales, en su solicitud, lo siguiente:

…actuando por comisión conferida No. DPIF-14-OF-3251-2010, de fecha 08 de junio de 2010, por la Directora de Protección Integral de la Familia del Ministerio Público; actuando de conformidad con los artículo 285 ord 1°, 108 numeral 13° del Código Orgánico Procesal Penal, 31 ord 8° de la Ley Orgánica del Ministerio 18, 10 aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ocurrimos muy respetuosamente ante ese M.T. de la República, a los fines de exponer y solicitar:

CAPITULO PRIMERO

DE LOS HECHOS

Se da inicio a la presente averiguación mediante denuncia, de fecha 02 de marzo de 2009, interpuesta por la ciudadana M.T.G.D.G., por ante el Despacho de la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Publico del Estado Falcón, con sede en Tucacas, en la cual expone: Que denuncia a su esposo O.E. GONZÀLEZ DÌAZ, porque desde hace diez (10) meses aproximadamente la humilla y la maltrata verbalmente, incluso, ha intentado golpearla pero no lo ha logrado, alegó que continuamente recibe insultos y groserías por parte de dicho ciudadano, quien no la ayuda con los gastos personales, a pesar de que es su pareja....

Una vez obtenida la información de estos hechos, el Ministerio Público ordena el auto de apertura a la investigación penal, así como la práctica de las diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos, por lo que recabadas éstas se evidencian fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano O.E. GONZÀLEZ DÌAZ, ya identificado, se encuentra incurso en la comisión de los delitos de AMENAZA Y VIOLENCIA PSICOLOGICA , previsto y sancionado en los artículos 41 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. vigente para el

momento que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la ciudadana M.T.G. DE GONZÀLEZ (cónyuge).

En fecha 05 de octubre de 2009, se celebró ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Audiencia Preliminar, en la que fue ratificada la acusación presentada por el Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra del imputado O.E. GONZÀLEZ DÌAZ, por la comisión de los delitos de AMENAZA Y VIOLENCIA PSICOLOGICA , previsto y sancionado en los artículos 41 y 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. vigente para el momento que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la ciudadana M.T.G. DE GONZÀLEZ, dictando dicho Tribunal los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación interpuesta por la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Publico del Estado Falcón, de igual manera se admiten todas las pruebas testimóniales y las documentales, todas ofrecidas por la representante fiscal, por ser lícitas, necesarias y pertinentes. SEGUNDO: Se decreta el principio de la comunidad de la prueba para la defensa. TERCERO: Se impuso al imputado OSCAR GONZÀLEZ DÌAZ, citando de las formulas alternativas a la prosecución del proceso prevista en el Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial por la admisión de hechos, manifestando el ciudadano OSCAR GONZÀLEZ DÌAZ, Si desea acogerse al procedimiento por admisión de hechos, libre de apremio y coacción, NO admite los hechos que le imputa el representante fiscal. CUARTO: En virtud de que el imputado OSCAR GONZÀLEZ DÌAZ, no admite los hechos, se decreta la apertura a juicio oral y público. Se mantiene la medida cautelar impuesta al acusado de autos, consistente en la presentación cada 45 días por ante este Tribunal, de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de enero de 2010, se dio inicio al JUICIO ORAL PÚBLICO, conforme a las formalidades del Artículo 105 y 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y luego de verificar la presencia de las partes, expertos y testigos que debían intervenir en el debate, la Juez declaró abierto el debate, advirtiendo al acusado, a las partes y al público presente sobre la importancia y solemnidad del acto y del deber en mantener el orden y guardar la debida compostura durante el desarrollo del Juicio, desprendiéndose del auto motivado de la sentencia y la precedente valoración del acerbo probatorio realizado por la Juez de Juicio, entre otras cosas lo siguiente:

‘… Ahora bien, del conjunto de pruebas recibidas y concatenadas entre sí en cuanto al delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, este tribunal unipersonal considera al concatenar las pruebas recibidas en el debate oral y público, adminiculadas unas con las otras, que han quedado acreditados los hechos señalados por la Representación Fiscal, en relación a la culpabilidad y responsabilidad del acusado, quedó convencida esta Juzgadora que ciertamente el acusado O.E. GONZÀLEZ DIAZ, cometió el delito de Violencia Psicológica, ya que mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas y amenazas genéricas constantes atentó contra la estabilidad emocional de la víctima, esta convicción surge en primer lugar de la declaración rendida por la víctima M.T.G.D.G., quien señaló: ‘he sido víctima de mucha violencia psicológica por parte de mi casa desde casarnos hasta que tuve que buscar ayuda de ustedes, a preguntas de la Defensa dijo:

‘Específicamente la de la amenaza es el 29-03 en la noche, la violencia psicológica era diariamente, habían lapsos tranquilos y otros horribles, todo el mes de febrero; y a preguntas del Tribunal acerca de las palabras utilizadas por el acusado dijo: Que guevo contigo, déjame en paz con gestos, el lenguaje corporal, gorda de mierda, de qué me sirves, lárgate, mi mamá sí te va (a) sacar de aquí. La declaración de la víctima en primer término es fundamental para establecer la responsabilidad penal del acusado de autos, ya que la misma con respecto al caso de violencia psicológica es coherente y creíble. Es por lo antes dicho que esta Juzgadora acoge la declaración de la víctima en lo referente al delito de violencia psicológica, como un elemento probatorio de especial importancia, el cual cumplió con las pautas necesarias que debe reunir un testimonio para que pueda ser considerado como medio probatorio suficiente para demostrar la responsabilidad penal del acusado por la comisión de un hecho punible, por lo tanto, el mismo se valora en contra del acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 22, en concordancia con los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que se trata de una víctima quien está conteste al señalar que el acusado O.E.G. DÌAS le profería tratos humillantes y vejatorios así como amenazas genéricas. Y así se decide.

Lo expuesto por la víctima coincide con la declaración de la ciudadana G.C.M., quien señaló: ‘Yo trabajo como servicio doméstico en la casa de la señora víctima y trabajo con ella desde hace muchos años cuando se casó con el señor y todo iba aparentemente bien y, más o menos, de febrero a marzo, comienzan los pleitos entre ellos, y más que todo la violencia verbal’, a preguntas de la Fiscalía ¿Recuerda una frase especial?

R. Que ‘me tienes harto’ qué guevo contigo, gorda de mierda qué hago yo contigo, corroborando así lo declarado por la víctima M.T.G. DE GONZÀLEZ (…)

Surge igual convicción con respecto al delito de violencia psicológica en lo expuesto por J.A.M. quien señaló: ‘la señora M.t. es mi cliente yo reparo bombas y los aires, siempre que venia, el señor estaba mal encarado no daba los buenos días y siempre

llegaba como molesto, se dirigía hacia la señora con peleas, con groserías, ella le preguntaba algo y él le salía con una patada, una vez estuve allá y ellos me venía (sic) a traer y ella le preguntó sobre un accidente que hubo y él le salió con que si no lees información, que no estabas pendiente y le dijo unas groserías. A preguntas de la fiscalía contestó: íbamos por Cuare, ella le pregunta mi amor qué pasó con lo del accidente? Y él le dijo, bueno, cabeza de guevo, tú no sabes, revisa, está pendiente de la televisión y la señora se quedó así. A preguntas de la defensa ¿manifestó que escuchaba esos maltratos? R. Sí. Yo los escuché. P. Dónde los escucho? R. Detrás de la casa. P. Qué distancia? R. a metros P. Dentro o fuera de la habitación? R. Ellos adentro y yo afuera, no voy a estar con ellos adentro, en la cocina también. Este testimonio corresponde a un testigo presencial, que sin asomo de dudas, señala al acusado como la persona que profirió tratos humillantes y vejatorios a la ciudadana M.T.G.D.G., corroborando así lo declarado por la misma…’.

Así mismo, señalo en su motiva la instancia judicial fundadamente a criterio de quienes suscribe, lo siguiente:

‘. . . En cuanto a la antijuricidad al igual que la culpabilidad a título de dolo, pues se desprende del acervo probatorio la intención por parte del acusado O.E.G.D. de perpetrar el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA en perjuicio de M.T.G.D.G., por ser este sujeto quien realizara todos los actos para ejecutar su acción. Así lo estima este Tribunal Unipersonal con la declaración de la víctima M.T.G.D.G., los testigos presenciales G.C.M., J.A.M., el psicólogo D.B., al igual que el informe psicológico realizado, no deja en esta juzgadora ningún margen de dudas acerca de la responsabilidad penal del ciudadano: O.E.G.D., en la comisión del hecho punible en perjuicio de M.T.G.D.G.... ‘(Resaltado añadido).

Por todo lo anteriormente señalado, en la Audiencia Oral y Pública, dando cumplimiento a los principios y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como los previstos en la Ley especial de Violencia contra la Mujer, para la realización de un Juicio Previo y un Debido Proceso, así como también observando las formalidades previstas para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; apreciando y estudiando los alegatos y las pruebas incorporadas válidamente en el juicio por las partes, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, se logró demostrar, la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA , previsto y sancionado en los artículos 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. vigente para el momento que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la ciudadana

M.T.G.D.G..

Finalmente en su dispositiva explanó lo siguiente:

‘...En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Unico en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA. PRIMERO: NO CULPABLE Y ABSUELVE al ciudadano O.E.G.D.... por la comisión del delito de AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.T.G., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestos en la acusación Fiscal, toda vez que considera quien aquí decide, que existe insuficiencia probatoria en contra del acusado para establecer con certeza su responsabilidad por el delito imputado por el Ministerio Público, siendo

procedente la aplicación del principio general de derecho procesal penal del “In Dubio Pro Reo “, conforme al cual, en caso de duda debe absolverse. SEGUNDO: DECLARA CULPABLE al ciudadano O.E.G.D.... por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.T.G., y consecuencialmente se condena a cumplir la pena de UN (01) ANO DE PRISIÓN y las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal Vigente. TERCERO: Por cuanto la pena impuesta no excede de cinco (05) años, se acuerda mantener la medida cautelar y las medidas de protección y seguridad impuestas al acusado hasta tanto el Juez de Ejecución resuelva lo pertinente…’.

En fecha 01 de Marzo de 2010, fue ingresado por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.P., en su carácter de Defensor Publico de la Unidad de Defensa Publica del Estado Falcón, contra la SENTENCIA dictada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que declaró culpable a su defendido O.E.G.D., por el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA y lo condenó a cumplir la pena de UN AÑO (01) DE PRISIÓN, siendo designado ponente la Juez Glenda Zulay Oviedo Rangel; en fecha 01 de Marzo de 2010, el recurso fue declarado admisible, siendo las razones y fundamentos de la apelación los siguientes:

‘...PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en los hechos que el tribunal de Juicio dio por acreditados y a los Fundamentos de Hecho y de Derecho asentados en la sentencia recurrida, la Defensa denuncia que la misma no está ajustada a derecho, por ser violatoria de preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la sentencia, causal prevista en el numeral 2° del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 364.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló el apelante que el señalado artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal consagra:

(…)

Refirió, que del estudio pormenorizado del fallo, se denota claramente el vicio de inmotivación, la cual afecta e involucra derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que consagran los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues si bien el Juez en la sentencia describe los hechos acreditados, no sustentó el fallo, resultando incongruente y no exhaustivo, ya que en primer término, sólo se limitó a tomar pequeños extractos de cada una de las declaraciones, sin concatenar el contenido íntegro de las mismas, específicamente, las de los ciudadanos G.C.M. y J.A.M., extrayendo y valorando de ellos sólo aquellos hechos que afectan la inocencia de su defendido, sin explicar ni dar razón en el fallo de aspectos fundamentales declarados por estos dos testigos, que en su consideración, afectan de credibilidad lo declarado por estas personas, porque presentan intereses a favor de la víctima

(…)

Expresa, que el tribunal no hizo una verdadera descripción de los hechos que dio por probados, debió considerar todos aquellos elementos alegados que tienden a producir una creencia o una duda, explicando las razones por las cuales las aprecia o las desestima, no valorando y desechando otras sin explicar, ajustado a los criterios de la lógica y en este caso no se realizó...’.

(Resaltado añadido).

Ahora bien, al respecto la Corte de Apelaciones observa que de extracto de la sentencia no evidencia vicio de inmotivación alguno, ya que la Jueza dio razón fundada del por qué estos testimonios eran coincidentes entre sí y demostraban la responsabilidad del acusado en el delito por el cual se le juzga, obviamente, como lo asentó, por haber sido testigos presenciales de los hechos, siendo pertinente destacar que el Defensor, en su recurso, no señala a esta Corte de Apelaciones cuáles fueron esos aspectos importantes declarados por estos testigos que afectaban la credibilidad de lo declarado, por presentar intereses a favor de la víctima y que el Tribunal de Juicio supuestamente no analizó o razonó, no siendo suficiente cuestionarlos, en criterio de esta Alzada, porque tengan una relación de dependencia o comercial con la víctima, por cuanto, tal como se estableció anteriormente, el Juez de Juicio puede apreciar las declaraciones de los familiares, amigos y trabajadores tanto de la víctima como del acusado, como consecuencia de la inmediación, máxime si han sido testigos presenciales de los hechos, motivo por el cual no le asiste la razón a la Defensa respecto de este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

Con respecto, a la SEGUNDA DENUNCIA que alude: ‘...denuncia la defensa la Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica específicamente el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo este previsto en el ordinal 4 del articulo 452 ejusdem ...’ (resaltado añadido); por lo que una vez a.l.f. de la denuncia la Corte de Apelaciones sobre dichos argumentos advierte entre otras cosas lo siguiente: ‘… En cuanto al segundo aspecto a dilucidar, referido a la apreciación, por parte del Juez de Juicio, de testigos que puedan tener interés en las resultas del proceso para favorecer a alguna de las partes intervinientes, vale señalar que la forma o manera de apreciar el Juez de Juicio las pruebas no puede ser censurado por la Corte de Apelaciones, ya que dicho Tribunal recibe y percibe las pruebas debatidas a través de sus sentidos, producto de la inmediación, a través de la sana crítica, bajo la consideración de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como bien lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal ...’ …. En segundo término, la recurrente hace referencia a la falta de aplicación del artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que algunos de los testigos ofrecidos por el Ministerio Público eran familiares de la víctima, lo cual los inhabilitaba para declarar, por lo que sus dichos no debieron ser apreciados por el Juzgador de Primera Instancia. Al respecto, la Sala observa, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece su propia regulación del régimen probatorio aplicable en el p.p.. A tal fin, dicho sistema probatorio está regido, entre otros, por el principio de libertad de prueba, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 198, así como, su valoración debe darse conforme al sistema de la sana crítica, estatuido en el artículo 22 eiusdem, de acuerdo al cual ‘Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia ‘. Las únicas restricciones en materia probatoria, son las delimitadas en el referido texto adjetivo penal, en su artículo 222 y subsiguientes, entre cuyo elenco no figura de manera alguna la inhabilidad de los familiares de la víctima para rendir testimonio...’ todos van referidos a cuestionar que la Juzgadora de esta instancia valoró o apreció estos testigos evacuados en el debate oral y público, en cuanto a circunstancias de hecho, sobre lo que percibió a través de sus sentidos producto de la inmediación, no pudiendo esta Alzada censurar la valoración que la Juzgadora dio a las testimoniales debatidas, por ser ello una actividad propia del Juez de Juicio, a menos que haya habido una valoración errada de pruebas, o silencio de pruebas...’ (resaltado añadido); a.p.l.C.d. Apelaciones las testimoniales objeto de estudio, constata que todos fueron contestes ante el tribunal de Juicio, por ello, y sobre la base de lo antes analizado, al verificar esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza el acusado O.E.G.D. rindió declaración después de las conclusiones de las partes, no estaba obligado el Tribunal a apreciarla o valorarla conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber precluído la oportunidad para que las partes controlaran ese testimonio, quedando fuera de la contradicción, lo que conlleva a que este motivo del recurso de apelación deba ser declarado sin lugar. Así se decide.

Con respecto, a la TERCERA DENUNCIA que alude: ‘...alegó la Defensa que con base en lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la sentencia se basó en prueba obtenida ilegalmente, ya que el Tribunal fundó su fallo en la evacuación y valoración de una prueba de Informe Psicológico así como en el testimonio rendido por el Psicólogo (GILBERTO) D.B., de fecha 05 de mayo de 2009, pruebas que transgredieron garantías constitucionales, por las razones que siguen:

Adujo, que la Defensa se opuso al debate de dichas pruebas, pues la misma fue realizada por una persona que no estaba autorizada, tal como lo demostró en el juicio, para practicar dicha experticia, por no ser funcionario o experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , por ende, no fue designado ni juramentado por un Tribunal de Control a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que dicho testimonio no debió ser valorado, por devenir de una persona que no tiene la condición de experto ni estaba facultado para rendir experticia, lo que evidencia que la prueba fue obtenida de manera ilícita, conforme a lo establecido en los artículos 197, 198 y 199 eiusdem, así como el dictamen pericial por no reunir los requisitos establecido en los artículos 238 y 239 del mismo Código, constituyendo ello una clara violación a las normas procesales que regulan la materia, no garantizando el Tribunal el valor constitucional en juego, que existe para la obtención de un medio de prueba y su apreciación.

Insistió, que el Tribunal de Juicio obvió el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al permitir utilizar un informe psicológico rendido por el Psicólogo D.B., que no tiene las características de informe pericial, por no reunir los requisitos contemplados en los artículos 237, 238 y 239 del texto penal adjetivo, especialmente el contenido en el artículo

238, conforme al cual, cuando los peritos o expertos no pertenezcan al órgano policial, para que puedan practicar la experticia deben ser juramentados por el Juez, lo cual también prevé el Código de Instrucción Médico Forense que rige la práctica de los reconocimientos médicos para que tengan valor en audiencias. Destacó que, ese medio de prueba, aparte de ser ilícita, reúne las características de una entrevista, tal como lo declaró el profesional antes descrito y quedó asentado en acta y el cual, en varios pasajes del fallo, de manera contradictoria, es identificada como una entrevista y también como un informe, además de que se opuso la Defensa a que fuese admitida, en el justo momento de que se procediera a la recepción de las pruebas documentales, aduciendo que aparte de ser una prueba obtenida ilegalmente, no reunía los requisitos de prueba documental, de conformidad a lo establecido en el artículo 339 del texto penal adjetivo, y basado en la jurisprudencia reiterada en la que destaca la proferida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/08/2007, N° 472... Establece la Corte de Apelaciones, lo siguiente: ..Ahora bien, el quid del presente asunto es determinar si en el presente caso el profesional que intervino como Experto en la realización del Reconocimiento Psicológico a la víctima de autos y rindió el correspondiente informe pericial, cumplió o no con los requisitos estatuidos en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.. Desde esta perspectiva se constata que, tal como lo estableció el Ministerio Público en la acusación, como en el acta de debate y en la sentencia recurrida, el ciudadano G.D.B. es un Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario del Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción. Judicial, con sede en la población de Tucacas, tal como se lee de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la acusación.. . En otro contexto, importa señalar que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de esta manera mediante procesos eminentemente de naturaleza civil, estando consagrado en los artículos 179 y 179-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la conformación y atribuciones de los Equipos Multidisciplinarios, como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional de protección la consideración integral de factores biológicos, psicológicos, sociales y legales necesarios para cada caso, de forma colegiada e interdisciplinaria, integrado por profesionales de la Medicina Psiquiátrica, de la Psicología, del Trabajo Social, del Derecho e, incluso, de expertos interculturales bilingües en idiomas indígenas en aquellas zonas en que sea necesario, no estando contemplado entre sus atribuciones intervenir como expertos independientes e imparciales del sistema de justicia en los procesos penales, sino en los procedimientos de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando experticias mediante informes técnicos integrales o parciales, y, lo más importante en criterio de esta Alzada, no estando subordinados al Ministerio Público como Director de la investigación Penal.

Por ello, la incorporación al p.p. de un Experto adscrito a este sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía efectuarse conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez de Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la experticia de reconocimiento psicológico a la víctima y para poder ser ofrecida como prueba conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en el escrito acusatorio. Al no haberse hecho en estos términos, vició de ilicitud la prueba, al haber sido incorporada al proceso de manera ilícita y, consecuencialmente, vició de nulidad absoluta el fallo condenatorio, al haberse fundado en prueba ilícita. - En efecto, entre los aspectos fundamentales que abarca el principio de licitud de prueba previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, está el referido al aspecto formal y que requiere del cumplimiento de las formalidades específicas establecidas en el texto penal adjetivo, o por leyes especiales, para la adquisición de la prueba, cuyo quebrantamiento produce su ilegalidad, destacando la doctrina, entre las necesidades esenciales que deben cumplirse para la obtención de la prueba, por ejemplo, la orden del Fiscal, una citación, una autorización judicial, la juramentación debida, etc.

En el caso que se analiza, aun cuando hubo la orden Fiscal de que se practicara la experticia psicológica, no se cumplió con los requisitos de solicitud Fiscal ante el Juez para la designación del Psicólogo, ni mucho menos la designación de esta persona por parte del juez y menos su juramentación, por lo cual, la actividad desplegada por este Profesional con conocimientos en la materia afín que se investigaba devino en ilícita, por ende, sin valor probatorio alguno, ante el quebrantamiento de las formalidades esenciales establecidas por el legislador para su confección, NULA DE NULIDAD ABSOLUTA. En suma de todo lo antes expuesto, al haber comprobado esta Corte de Apelaciones que la sentencia dictada por el Tribunal Único de Juicio de este Circuito Judicial Penal extensión Tucacas incurrió en el vicio contemplado en el artículo 109.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., referido a haberse fundado en prueba obtenida ilegalmente, cuyo efecto es la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la mencionada Ley Especial, así lo declara esta Corte de Apelaciones de manera expresa, reponiéndose la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juez distinto del que dictó el fallo anulado con prescindencia del vicio observado, vista la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba obtenida ilícitamente. Así se decide.

De tal manera, que disiente esta Representación conjunta de la posición recursiva establecida por la defensa para fundamentar su impugnación; mucho menos se asume como posible la decisión proferida por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal fundamento su decisión abruptamente en prueba obtenida ilegalmente, como lo fue la documental- Informe psicológico- y testimonial- declaración del psicólogo G.D.B.- en virtud de que no fue juramentado el psicólogo como experto, por un tribunal de Control, tal y como lo establece el articulo 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la misma Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L. de

Violencia, deja expresamente establecido en sus Disposiciones Transitorias, lo siguiente:

‘...PRIMERA: Hasta tanto sean creados los tribunales especializados en materia de violencia contra la mujer, el Tribunal Supremo de Justicia proveerá lo conducente para que las funciones de estos sean cumplidas por los tribunales penales en función de Control, Juicio y Ejecución ordinarios a los cuales se les conferirá competencia exclusiva en materia de violencia contra las mujeres por vía de resolución de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para entrada en vigencia de esta Ley.

SEGUNDA: Hasta tanto sean creadas las unidades de atención y tratamiento de hechos de violencia contra la mujer, los jueces y las juezas para sentenciar podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo publico o privado de salud. (Resaltado añadido).

De tal disposiciones se observa que la Juez de Primera instancia en Funciones de Juicio valoró la prueba por revestir la misma todo su espectro de legitimidad y licitud con la cual de igual manera se incorporo al proceso, tan licita fuera la misma que la defensa durante la Audiencia de juicio hizo uso del Principio de Contradicción, y ejerció de manera efectiva el control de la prueba.

Asimismo, la Novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V., atribuye en el Juez sentenciador la posibilidad de valorar, para fundamentar su decisión aquellos informe que emergen de las Instituciones públicas o privadas, ello nace ante la ausencia de la Unidades de Atención y Tratamiento de la Mujer víctima de Violencia, y ello a pesar de los múltiples esfuerzos realizado por el Estado Venezolano en activar dichas unidades, se delega la buena fe de aquellas Organizaciones No Gubernamentales que coadyuven en la consecución en la acción de la Justicia para aquellas mujeres Victima de maltrato físico, moral y psicológico.

Como acápite de lo anteriormente esgrimido, el Legislador Venezolano previendo los rigores propios de la entrada en vigencia de la Ley apunto con miras de justicia y de garantizar un debido p.j., sin dilaciones indebidas y reposiciones inútiles lo siguiente:

… Los Estados y Municipios proveeran lo conducente para crear y poner en funcionamiento las Unidades de atención y tratamiento, dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de la Ley. En dicho lapso procederán a capacitar a las funcionarias y funcionarios que conformaran los mismos. Los informes y recomendaciones emanados de las expertas y los expertos de las organizaciones no gubernamentales especializadas en la atención de los hechos de violencia contemplados en esta Ley, podrán ser igualmente considerados por los Jueces y Juezas..../...’

De tal suerte, que resulta violatorio de los Derechos a la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso, la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de Primera Instancia, quien acertadamente valoro y tomo como fundamento de su decisión el informe psicológico suscrito por el Lic. D.B., quien durante el debate respondió a toda y cada una de las preguntas formuladas por las partes, lo cual consiguió el fin de ser incorporadas al proceso y ser controlada por las partes intervinientes en el mismo.

Los Ilustres miembros de la Corte de Apelaciones, no tomaron en consideración la disposición transitoria segunda de la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V., dejando así desguarnecidos los derecho de la víctima al decretar la infundada nulidad absoluta, constituyendo ello una flagrante violación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Por otra parte, debemos destacar que la prueba cuestionada por la Corte de Apelaciones se incorporo al proceso desde la fase de investigación, cumpliendo con todas las formalidades previstas en la LOSDMVLV y el Código Orgánico Procesal Penal, razón por lo cual al ser controlada la misma por la defensa, dicho cuestionamiento procedimental no es susceptible de ser recurrida por cuanto la defensa convalido la aceptación de los efectos de la incorporación de la prueba al debate Oral y publico no siendo posible que se alegara la nulidad de una prueba que perfectamente se incorporo al proceso, se ejerció el contradictorio y se controló por todas las parte.

Al respecto de ello, el artículo 194 numeral 30 establece: ‘Salvo en los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedaran convalidados en los siguientes casos:

.../... 3.-Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad’.

No siendo otra la finalidad en el proceso que la incorporación al debate de este medio de prueba y la valoración por parte de la Juez de Juicio.

Sobre tal argumento insistimos en el hecho que la prueba controvertida por la partes y valorada por la Juez de Juicio, no contraviene el estamento jurídico Constitucional, que amerite intraproceso la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la decisión como en efecto se hizo, toda vez que insistimos tal eventualidad no era violatoria del debido proceso, toda vez que estaba amparada o legitimada por la disposición transitoria que alude la Ley especial.

CAPITULO SEGUNDO

DE LOS FUNDAMENTOS

Ahora bien, de los hechos narrados precedentemente se evidencia en primer lugar, que el Ministerio Público al a.l.e.q. conforman las actas investigativas, determinó la existencia de suficiencia en cuanto a los fundamentos para presentar Acusación formal en contra del ciudadano O.E.G.D.; lo cual fue demostrado en el Juicio Oral y Público cuya sentencia fue suficientemente motivada por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal en esta Circunscripción Judicial, extensión Tucacas, en razón de existir armonía entre la conducta desplegada por él y los elementos probatorios evacuados durante el debate oral, lo que aún siendo un evento de los denominados doctrinal y jurisprudencialmente como hecho notorio judicial, fue obviado por la Corte de Apelaciones, con lo cual incluso pudo haber violentado principios propios del proceso (debido proceso, igualdad de las partes).

En virtud que la Corte de Apelaciones anulo la prueba consistente en el testimonio del experto psicólogo y el Informe psicológico ofrecido como documental, omitiendo como se arguye anteriormente para decidir, la disposición Segunda Transitoria de la Ley especial que rige la materia, y que además es especialísima, aunado a ello en la población de Tucacas aun no existe equipo multidisciplinario, siendo que solo existe el psicólogo D.B., adscrito al equipo de psicólogos del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente, quien además cuenta con 25 años de experiencia profesional y presta la colaboración a la Fiscalía para las evaluaciones psicológicas a las Mujeres Víctimas de Violencia, igualmente en dicha población no cuenta con el Tribunal especializado en materia de violencia contra la mujer, siendo cumplidas las funciones por los tribunales penales ordinarios.

Las violaciones procesales señaladas fueron expresamente cometidas por la Corte de Apelaciones del Estado Falcón en el contexto de la decisión referida, mediante la cual declaro CON LUGAR, el RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa, y anulo de nulidad absoluta la prueba obtenida ilícitamente, (testimonio del psicólogo D.B. y documental informe psicológico), decisión ésta que a todas luces resulta incongruente con el cúmulo de elementos probatorios que emergen de las actas que conforman la causa las cuales fueron evacuadas durante el debate oral y público, trayendo como consecuencia la condenatoria del mismo, habiendo el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio MOTIVADO de manera amplia y suficiente su decisión, con lo cual considera el Ministerio Público que, en el presente caso se ha violentado el DEBIDO PROCESO, pilar fundamental de la regla de nuestro actual P.P., por no considerar la disposiciones transitoria de la Ley especial contra la Mujer, estableciendo la misma ley la vía a seguir los jueces, es decir, que los jueces para sentenciar deben valorar como prueba los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud, como lo fue en el caso que nos ocupa, que fue suscrito dicho informe por un funcionario público, adscrito al Tribunal de Protección del Niño y Adolescente, quien como funcionario miembro del Sistema de Administración de Justicia oportunamente rindió juramento para ejercer la función pública.

Aunado a lo anterior una Justicia responsable debe sopesar los supuestos fácticos y necesidades de la entidad judicial en la cual se materializa el hecho delictivo, estando en mora el Estado en la creación de Tribunales ni equipos multidisciplinarios en materia especializada en violencia de género, y que hasta tanto no se creen deben valorase como pruebas cualquier informe, sin necesidad de ser juramentados por un tribunal de Control, sin que con ello se viole el debido proceso, considerando esta representante Conjunta que en el caso que nos ocupa, no debe regirse por lo establecido en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo viola el articulo 64 de la Ley, cuando establece :.. . en cuanto no se opongan a las aquí descritas...’, además, es una decisión que genera indefensión a la víctima, pues se trata de la violencia psicológica que ejerció su esposo en contra de ella, tal y como lo explano el psicólogo D.B.: ‘que se encontraba frente a una víctima que padecía un sufrimiento emocional, laboral, económico... sentimientos de frustración, desamparo, reactiva, recriminante, poco asertiva, impotente.. ‘, lo cual debe llamar en forma ALARMANTE A LA REFLEXIÓN, a todos los operadores de justicia, en especial a nuestro jueces que tienen la enorme responsabilidad de sancionar el DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA.

No obstante, decisiones como estas afectan seriamente la incolumidad e imagen del Poder Judicial y por ende el Sistema de Justicia, y ello no tiene otra manera de ser subsanado procesalmente, que avocándose esa Ilustre Sala al conocimiento de la presente acción a los fines de restablecer el orden jurídico y procurar evitar situaciones que creen inseguridad jurídica en las Mujeres Víctimas de Violencia de género, toda vez, que más que salvaguardar su integridad física y psicológica como lo dispone el artículo 46 Constitucional, resquebraja o limita el efectivo acceso a la acción de la Justicia, que es la función primordial e indeclinable del Estado dentro del sistema de Administración de Justicia.

Por otra parte, debemos recordar que es la audiencia de juicio oral y público la que lleva al sentenciador a que, en la etapa decisoria y en definitiva de mayor preponderancia para el orden social en el marco del estado de derecho y justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se extralimite del ámbito de competencia que tiene atribuida, debiendo encontrarse los razonamientos de su determinación judicial, en p.a. con el fundamento lógico racional que sirve de base a efectos de la formación del pleno convencimiento acerca de la verdad procesal y, la razón que corresponde al litigante, debiendo dictar su fallo, conforme a las garantías y principios que rigen el procedimiento penal, en todos sus ámbitos, como en efecto se hizo, con lo cual en un Estado de Derecho debe el Sentenciador brindar seguridad jurídica y atención preeminente en una población tan vulnerable como lo es el género femenino.

En tal sentido, pretende la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, anular la decisión del Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas, que condenó al ciudadano O.E.G.D., a cumplir la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, establecidas en el Artículo 16 de Nuestra N.S.P. por encontrarlo culpable del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, prevista y sancionada en el Artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. vigente para el momento de los hechos, cometido en perjuicio de M.T.G.D.G., valorando fuera del ámbito de su competencia

actuaciones que son propias del juicio oral y público al dejar establecido el Magistrado Ponente que en el caso bajo examen la Juez de juicio incurrió en el vicio contemplado en el articulo 102 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por haberse fundado en prueba obtenida ilegalmente.

En este mismo orden, a criterio de quienes suscriben, La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, está contribuyendo a la impunidad en aquellos hechos punibles ejecutados en perjuicio del género tutelado por el Estado, a través de los convenios y pactos suscritos por la República sobre esta materia. Por lo cual debemos considerar la errónea uniformidad de la Corte de Apelaciones en su decisión, en la que deja entrever, que lo correcto y ajustado a derecho en el presente asunto penal es ANULAR LA SENTENCIA dictada el 08 de febrero de 2010 por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Tucacas, reponiendo la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público con prescindencia del vicio observado, vista la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba obtenida ilícitamente, ante un juez distinto del que produjo el fallo anulado.

Ante tal consideración es importante reflexionar al tenor siguiente:

La Corte, dejo plasmado en su decisión la valoración de los elementos probatorios que tomo el Tribunal Único de Primera Instancia para encontrar culpable al acusado O.E.G.D., siendo estos suficientes a los fines de garantizar de esa manera el debido control judicial de la decisión adoptada; pues bien, entonces ¿Quién valora en definitiva la suficiencia o no de dichos elementos probatorios? Ello, en virtud que esa Honorable Corte como cualquier Tribunal de Juicio entró a conocer y valorar cada uno de los medios probatorios presentados por esta Representación Fiscal, quedando en definitiva descalificados por dicha Corte, dejando al Ministerio Público y la víctima en un estado de indefensión, y en una situación forzosa de demandar ante este m.T. de la República Bolivariana de Venezuela la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida causa, por considerar que con la decisión se ha vulnerado el Estado de Derecho y de Justicia que demanda la N.C. por una omisión interpretativa de la disposición transitoria contenida en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

CAPITULO TERCERO

DEL DERECHO

En razón de los fundamentos precedentes considera el Ministerio Público que, están dadas las condiciones jurídicas procesales, establecidas en el artículo 18, específicamente en su aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que dispone:

(…)

Que, de su tratamiento jurisdiccional se desprende UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, por cuanto el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, excedió su ámbito competencial al desechar, no valorar y anular la prueba psicológica oportunamente controlada durante el debate por la defensa.

Que, en su exigua motiva no consideró un hecho notorio judicial de trascendencia particular como lo es la interposición del acto conclusivo (acusación, en este caso).

Que, aunado a lo antes expuesto, no existe ningún Recurso Ordinario a los efectos de restablecer el orden infringido, por lo cual resulta imperioso demandar ante este m.T. de la República la admisión de la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida causa, y por tanto se recaben los originales de las actuaciones que reposan en el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., signado con el N° IPO1-P-2007-000935 y ordene anular la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, reponiendo la causa al estado que se remita el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa a una Corte de Apelaciones distinta a la que emitió la decisión, para procurar la recepción del informe psicológico suscrito por el Lic. D.B., cuya declaración debe ser nuevamente incorporado al debate oral y público, toda vez que su actuación esta revestida de legitimidad a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

(…)

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas precedentemente, quien suscribe en nombre y Representación del Ministerio Público, estimamos que se encuentran plenamente cubiertos los requisitos exigidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, desarrollados por esa Sala de Casación Penal, al indicar con claridad los requisitos de Forma y de Fondo como presupuestos fundamentales para realizar tal solicitud, y criterio establecido en las sentencias N° 247 de fecha 22-07-2004 y N° 500 del 19-12-2004, a los fines de declarar procedente el AVOCAMIENTO; y así, muy respetuosamente se solicita.

Por otro lado, el Ministerio Público, invoca el ejercicio de la potestad revisora de esta M.I.J., en aras del desarrollo de la garantía de la tutela judicial efectiva y,

la sana administración de Justicia, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con las pautas del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con base a los cuales, ante la determinación de circunstancias de hecho y de derecho que hagan precedente la intervención oficiosa, por vía jurisdiccional, se imponga la observancia de las garantías fundamentales y el debido proceso constitucional.

CAPITULO CUARTO

PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, con el carácter de REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, en uso de las atribuciones que nos confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, actuando en nombre y representación del ESTADO VENEZOLANO, muy respetuosamente solicitamos:

1. Que se AVOQUE al conocimiento de la presente acción y sea declarada con lugar en la definitiva.

2. Se proceda a Declarar la NULIDAD DE LA DECISIÓN DECRETADA, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.

3. Se reponga la presente causa al conocimiento de una Corte Accidental distinta a la que profirió el fallo, y tome una decisión ajustada a derecho que restablezca la situación jurídica infringida, preservando la incolumidad y buen Criterio del Sistema de Justicia Venezolano…

. (Sic) (Resaltado, mayúscula y subrayado de la solicitud).

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

Los fiscales señalaron, en la solicitud de avocamiento, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, al resolver el recurso de apelación presentado por la defensa del ciudadano O.E.G.D., “…no tomaron en consideración la disposición transitoria segunda de la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V., dejando así desguarnecidos los derecho de la víctima al decretar la infundada nulidad absoluta, constituyendo ello una flagrante violación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”.

Así mismo afirman que: “…resulta violatorio de los Derechos a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de Primera Instancia, quien acertadamente valoro y tomo como fundamento de su decisión el informe psicológico suscrito por el Lic. D.B., quien durante el debate respondió a toda y cada una de las preguntas formuladas por las partes, lo cual consiguió el fin de ser incorporadas al proceso y ser controlada por las partes intervinientes en el mismo….”.

Fundamenta su criterio la representación fiscal, señalando que conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L. de

Violencia, que “… Hasta tanto sean creadas las unidades de atención y tratamiento de hechos de violencia contra la mujer, los jueces y las juezas para sentenciar podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud...”.

Consideran entonces estos funcionarios, que la Juez de Primera instancia en Funciones de Juicio, valoró la prueba por considerarla legítima y lícita, formando la misma parte del contradictorio, pudiendo el mismo fundamentar su decisión, ante la ausencia de la Unidades de Atención y Tratamiento de la Mujer víctima de Violencia, en informe presentado de un funcionario perteneciente a otra institución pública, tal y como se hizo en la presente causa.

Igualmente señala la representación fiscal que la prueba cuestionada por la Corte de Apelaciones, se incorporó al proceso desde la fase de investigación, cumpliendo con todas las formalidades previstas en la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que fue controlada por la defensa, convalidando con ello la incorporación de la prueba al debate oral y público, “… no siendo posible que se alegara la nulidad de una prueba que perfectamente se incorporo al proceso, se ejerció el contradictorio y se controló por todas las parte…”.

Por las razones expuestas, señalan los fiscales que en el presente caso, fundamentó la Corte de Apelaciones su decisión y anuló el Informe psicológico y la testimonial del psicólogo G.D.B., por considerar que la prueba fue obtenida ilegalmente, en virtud de que no fue juramentado el psicólogo como experto, por un Tribunal en Funciones de Control, tal y como lo establecen los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en la presente causa, la situación no puede regirse por lo establecido en los referidos artículos.

Sobre el particular, observa la Sala, que la defensa del ciudadano O.E.G.D., en reiteradas oportunidades, solicitó la nulidad de la prueba consistente en el Informe Psicológico que realizó a la ciudadana M.T.G.d.G., el Psicólogo G.D.B. (cursante al Folio 62 de la Pieza N° 1 de la causa), por considerar que la misma fue obtenida ilegalmente.

De igual forma afirmó la defensa que el experto aunque se considerare que podía practicar el referido peritaje, ha debido ser juramentado ante el Tribunal. A lo que la representación fiscal, asegura que el mismo ya ha sido juramentado cuando asumió sus funciones y no requiere de una juramentación en cada caso.

Al respecto, cursa a los Folios 11 al 15 de la Pieza N° 2 del expediente, acta de audiencia preliminar celebrada en la presente causa, en la cual se dejó constancia de la solicitud de la defensa que no fuera admitida prueba.

De igual forma, en el acta de audiencia de juicio oral y público, cursante a los Folios 144 al 151 de la Pieza N° 2 del expediente, se dejó constancia de la solicitud de la defensa, solicitando la nulidad del Informe Psicológico practicado, en virtud que el mismo “… no se le solicitó al Tribunal su autorización y no se juramentó al experto tampoco, por lo que solicito se declare la nulidad de esta experticia, hay jurisprudencia reiterada que de cualquier manera ratifica esta situación, ya que fue obtenida de manera ilícita ya que violenta o menoscaba los derechos constitucionales como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso y el de igualdad de las partes…”.

El Tribunal en Funciones de Juicio, declaró sin lugar dicha solicitud, indicando “… el Tribunal quiere escuchar el testimonio del especialistas y será al final que se pronunciará con respecto al valor de esta prueba…”, indicando en su fallo definitivo, que tanto el Informe rendido como la declaración del Psicólogo G.D.B., se les da pleno valor probatorio.

Igualmente la validez y declaración del Psicólogo G.D.B., constituyó uno de los motivos del recurso de apelación de la defensa (Folios 1 al 19 de la Pieza N° 3 del expediente), oportunidad en la que refirió: “… no fue designado ni juramentado por un Tribunal de Control a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 237 – 238 – 239 del COPP, dicho testimonio no debió ser valorado por devenir de una persona sin tener condición de experto y estar facultado para la realización de una referida experticia, además de ser obtenida de manera ilícita conforme a los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La decisión de la alzada, se encaminó a determinar si en el presente caso, el profesional que intervino como Experto en la realización del Reconocimiento Psicológico a la víctima de autos, y rindió el correspondiente informe pericial, cumplió o no con los requisitos estatuidos en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinó la Corte de Apelaciones que: “… el ciudadano G.D.B. es un Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario del Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en la población de Tucacas (…) los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de esta manera mediante procesos eminentemente de naturaleza civil (…) la conformación y atribuciones de los Equipos Multidisciplinarios, como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional de protección la consideración integral de factores biológicos, psicológicos, sociales y legales necesarios para cada caso, de forma colegiada e interdisciplinaria, integrado por profesionales de la Medicina Psiquiátrica, de la Psicología, del Trabajo Social, del Derecho e, incluso, de expertos interculturales bilingües en idiomas indígenas en aquellas zonas en que sea necesario, no estando contemplado entre sus atribuciones intervenir como expertos independientes e imparciales del sistema de justicia en los procesos penales, sino en los procedimientos de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando experticias mediante informes técnicos integrales o parciales, y, lo más importante en criterio de esta Alzada, no estando subordinados al Ministerio Público como Director de la investigación Penal. Por ello, la incorporación al p.p. de un Experto adscrito a este sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía efectuarse conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez de Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la experticia de reconocimiento psicológico a la víctima y para poder ser ofrecida como prueba conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en el escrito acusatorio. Al no haberse hecho en estos términos, vició de ilicitud la prueba, al haber sido incorporada al proceso de manera ilícita y, consecuencialmente, vició de nulidad absoluta el fallo condenatorio, al haberse fundado en prueba ilícita…”.

La Sala para decidir observa:

Establece, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “ Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. …

. (Subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor: “…El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.”

De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el p.p., constituyendo una de esas exigencias, la designación y juramentación del juez.

Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que “…se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal…”, supuesto en el cual, “…bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato….”.

La falta de designación y juramentación como experto en la presente causa, del Psicólogo G.D.B. por parte del Juez de Control, fue verificado por la Sala, circunstancia ésta que constituye un formalismo esencial, para la legalidad y validez de la actuación del mismo en el p.p..

Igualmente, la Sala revisó las actas procesales y constató que el Psicólogo G.D.B. no es un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, sino que se identifica en la causa como Psicólogo adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Tucacas, por lo que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido.

En consecuencia, al no estar el Psicólogo G.D.B. adscrito al órgano de investigación penal, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa.

Tampoco, estaba habilitado el referido profesional para actuar, sin la exigencia de la prestación de su juramento, conforme a las previsiones de la disposición Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tal y como lo afirma la representación fiscal, por cuanto la misma establece: “… SEGUNDA: Hasta tanto sean creadas las Unidades de atención y tratamiento de hechos de Violencia contra la Mujer, los jueces y las juezas para sentenciar, podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud…”.

En efecto, dicha disposición refiere a los informes emitidos por un organismo público o privado de salud, y por cuanto el informe presentado por el Psicólogo G.D.B., fue realizado a título particular, fuera de una jerarquización institucional, no le corresponden los alcances de dicha norma.

Oportuno es señalar que, la disposición Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., habilita al fiscal en materia penal, a recurrir de los informes y funcionarios de otros entes públicos o privados de salud, sin que esto, a criterio de la Sala, exonere la obligación legal de la designación, y juramentación ante el Tribunal.

Es por ello que, el juzgador, tal como lo señala la defensa, al darle valor probatorio al informe psicológico, y a la declaración como experto del ciudadano G.D.B., vulneró con ello lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, genera la nulidad de dichas actuaciones profesionales dentro del presente p.p., tal y como lo estableció la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, S.A.d.C., en su Sentencia del 5 de abril de 2010, tal y como lo estableció la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en su Sentencia del 5 de abril de 2010.

En base a las anteriores consideraciones, se declara sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por la representación fiscal. ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo anterior, en atención a lo descrito en los artículos 26 y 257 de la Carta Fundamental, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, la tutela judicial efectiva, y la prevalencia del debido proceso, y dentro de sus facultades como tutora de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal, desempeña una labor supervisora y conductora en materia penal y procesal penal, conforme los presupuestos establecidos en el artículo 344 de la Carta Magna, y a los fines de sanear y depurar el proceso, hace las siguientes consideraciones.

Sobre esta espacialísima facultad, estableció la Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 256 del 8 de julio de 2011, lo siguiente:

… El avocamiento es la atribución de un tribunal superior habilitado legalmente, para atraer una causa que se está litigando en un tribunal inferior y constituye una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a este máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia.

A través de esta institución, la Sala de Casación Penal, puede cumplir con su misión supervisora y orientadora, más allá de la simple constatación de los planteamientos o argumentos de una determinada solicitud realizada por cualquiera de las partes, pudiendo actuar de oficio cuando así lo amerite, como lo consagra el sexto aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Y esto, porque el examen de las causas avocadas, no debe ser parcial, ni estar ajustado o limitado únicamente a los aspectos alegados en la pretensión del interesado, por el contrario, la naturaleza procesal del avocamiento como institución extraordinaria exclusiva del Tribunal Suprema de Justicia conduce a que la Sala avocad en una causa, observe integralmente el proceso, evaluando la constitucionalidad y legalidad de sus diferentes incidencias, trámites, procedimientos, medidas e instancias.

En derivación, la competencia de la Sala de Casación Penal en las causas avocadas es plena y se extiende a la totalidad del p.p., y no queda subordinada a la pretensión avocatoria del solicitante.

Esas características antes enumeradas, se compadecen con la noción de m.i.j. y encuentran su razón de ser y su pertinencia, en la necesidad de sanear y depurar el proceso, cada vez que sea menester, para evitar que durante el curso del mismo, subsistan las deficiencias, violaciones y vulneraciones, que causan daños y frustraciones, que se precipitan y gravitan sobre las partes, sobre la imagen del Poder Judicial y en desmedro del respeto a las garantías y derechos constitucionales.

Ello obedece pues, en definitiva, a la voluntad jurisdiccional de hacer realidad la verdadera idea del Estado de justicia, que se nos exige, además del Estado de derecho, para la administración de las causas penales; todo esto, en el modelo de Estado que propugna la Carta Magna, en su artículo 2…

.

Ahora bien, la Corte de Apelaciones al emitir su decisión, acertadamente, declaró la nulidad de la prueba del Informe Psicológico elaborado por el Psicólogo G.D.B., dispositivo que como motivó la Sala en el presente fallo, estaba conforme a derecho, pero omitió en esa oportunidad procesal, indicar la incidencia que tal declaratoria tenía sobre el fallo revisado en apelación, procediendo en consecuencia a anular, sin éste necesario y obligado análisis previo, la sentencia del Tribunal de Juicio, y a ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público.

En efecto, era deber de la alzada, una vez declarada la nulidad de la prueba, revisar si la determinación de los hechos, y de la responsabilidad del acusado, se afectaba con la decisión adoptada, lo que le hubiera permitido concluir, como lo considera la Sala, que el vicio advertido no influye en el dispositivo del fallo, esto por cuanto la culpabilidad del acusado, quedó demostrada con otros elementos probatorios, como lo fueron las declaraciones de los ciudadanos M.T.G.d.G. (víctima), G.C.M., J.A.M. y W.C., así como la inspección del sitio del suceso practicada el 29 de marzo de 2009.

A tal aseveración llega la Sala, al observar que en la sentencia dictada por el Juzgador en Funciones de Juicio, señaló: “… Habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de prueba incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa resulta evidente que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de prueba antes analizados no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte del ciudadano O.E.G.D., en el delito de Violencia Psicológica, es decir estas pruebas por si solas no permiten establecer un nexo de vinculación entre el delito perpetrado en perjuicio de M.T.G.D.G., en su condición de autor material, como resultado de su acción, sin embargo al adminicular todo el acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente no solo la comisión de un hecho delictivo, sino además el elemento esencial para la existencia del delito como lo es la culpabilidad, es decir la responsabilidad del agente en la comisión del hecho punible o también llamado juicio de reproche y a tal efecto este Tribunal, procede a emitir el siguiente pronunciamiento haciéndolo en los siguientes términos:

Luego de haber establecido los hechos que quedaron acreditados conforme a cada prueba debatida en el juicio Oral y público, el criterio del Tribunal fue el de establecer el convencimiento al que llegó luego de apreciar las pruebas debatidas conforme al principio de inmediación, por lo cual procede a plasmar dicho convencimiento conforme a la regla de la lógica, conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, con base a la sana critica así establecer el porqué del criterio judicial que a continuación se expondrá:

Ahora bien, del conjunto de pruebas recibidas y concatenadas entre si en cuanto al delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, este Tribunal unipersonal considera al concatenar las pruebas recibidas en el debate oral y público, adminiculadas unas con las otras, que ha quedado acreditado que los hechos señalados por la representación fiscal, en relación a la culpabilidad y responsabilidad del acusado, quedó convencida esta juzgadora que ciertamente el acusado O.E.G.D., cometió el delito de violencia psicológica, ya que mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas y amenazas genéricas, constantes atentó contra la estabilidad emocional de la víctima, esta convicción surge en primer lugar de la declaración rendida por la victima M.T.G.D.G., quien señaló: ‘ he sido víctima de mucha violencia psicológica por parte de mi esposo, desde casarnos hasta que tuve que buscar ayuda de ustedes, a preguntas de la defensa dijo: Específicamente la de la amenaza del 29-03 en la noche, la violencia psicológica, era diariamente, habían lapsos tranquilos y otros horribles, todo el mes de febrero: Y a preguntas del tribunal sobre las palabras utilizadas por el acusado dijo: que guevo contigo déjame en paz con gestos, el lenguaje corporal, gorda de mierda de que me sirves, lárgate mi mama si te va a sacar de aquí. La declaración de la víctima en primer término es fundamental para establecer la responsabilidad penal del acusado de autos ya que la misma con respecto al caso de violencia psicológica es coherente y creíble. Es por lo antes dicho que esta juzgadora acoge la declaración de la víctima en lo referente al delito de Violencia Psicológica como un elemento probatorio de especial importancia (…) por lo tanto el mismo se valora conforme a lo dispuesto en el artículo 22 en concordancia con los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y el 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v., ya que se trata de la víctima quien está conteste al señalar que el acusado O.E.G.D., le profería tratos humillantes y vejatorios así como amenazas genéricas. Y así se decide.

Lo expuesto por la víctima coincide con la declaración de la ciudadana G.C.M., quien señaló: ‘yo trabajo como servicio doméstico en la casa de la señora víctima y trabajo con ella desde hace muchos años cuando se caso con el señor y todo iba aparentemente bien y, más o menos de febrero a marzo comienzan los pleitos entre ellos y más que todo la violencia verbal’ a pregunta de la fiscalía ¿recuerda alguna frase en especial? R. que me tienes harto, que guevo contigo, gorda de mierda que hago yo contigo, corroborando así lo declarado por la víctima M.T.G.D.G., se valora conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v., según las reglas de la sana critica, en contra del acusado.

Surge igual convicción respecto al delito de violencia psicológica en lo expuesto por J.A.M. quien señaló: ‘la señora M.T. es mi cliente yo reparo bombas y los aires, siempre que venía, el señor estaba mal encarado no daba los buenos días y siempre llegaba como molesto se dirigía a la señora con peleas con groserías, ella le preguntaba algo y el le salía con una patada, una vez estuve allá y ellos me venían a traer y ella le preguntó sobre un accidente que hubo y el le salió con que si no lees información que no estabas pendiente y le dijo unas groserías. A pregunta de la fiscalía contestó: íbamos por Cuare, ella le pregunta mi amor que paso con lo del accidente y el le dijo bueno cabeza de huevo tu no sabes, revisa, está pendiente de la televisión y la señora se quedo así. A preguntas de la defensa Manifestó que escuchaba esos maltratos? R. si. Yo los escuche. P. donde los escucho. R. dentro de la casa. P. a que distancia. R. a metros. P. dentro o fuera de la habitación. R. ellos adentro y yo afuera, no voy a estar con ellos adentro, en la cocina también. Este testimonio corresponde a un testigo presencial, que sin asomo de duda, señala a l acusado como la persona que profirió tratos humillantes y vejatorios a la ciudadana M.T.G.D.G., corroborando así lo declarado por la misma, se valora conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v., según las reglas de la sana critica, en contra del acusado, ya que prueba que efectivamente O.E.G. fue la persona que profirió tratos humillantes y vejatorios a la víctima comprometiendo su responsabilidad en el delito que se le atribuye. Y ASI SE DECLARA…”. (Sic). (Resaltados y mayúsculas de la Sala).

Establecido ya, el convencimiento del Tribunal de Instancia, sobre la ocurrencia del hecho punible y la participación del acusado ciudadano O.E.G.D. en el mismo, conforme a las anteriores transcripciones, continúa señalando ese juzgador en el fallo condenatorio, lo siguiente: “… Surge igual convicción con respecto al delito de Violencia psicológica en lo expuesto en el juicio oral y público por el especialista Psicólogo D.B. quien expresó: ‘hay en el expediente una entrevista, para el momento presentaba conflicto de pareja por la cual fue remitida a mi cargo para hacer la entrevista, por la parte económica y por su situación de pareja por lo que fue sugerido apoyo psicológico mientras resolvía su situación’. A preguntas de la fiscalía dijo: a que el señor la hostigaba, la amenazaba, todo eso generaba un cuadro de inestabilidad emocional por eso las recomendaciones para el alivio emocional, ¿Cuándo se refiere a su normal funcionamiento a que se refiere? R. primero personal ya que a su nivel de angustia no le permite desenvolverse lo más normal posible. A preguntas de la defensa respondió aquí en el informe donde dice valoración psicológica, laboral, económica, quiere decir a que causa se debe? R: por los tres, porque al ser evaluado de manera emocionales o afecta su desempeño en todo, lo que fue generado de su problema de pareja, todo está dentro de un mismo contexto, el conflicto de pareja genero a lo económico y laboral; el conflicto puede deberse a la disolución del vínculo matrimonial o están enmarcados todos esos elementos? si, la terapia es la que lleva a otras sesiones pero en la primera consulta se puede determinar a que se debe el problema. Lo expuesto por el experto coincide con el informe psicológico de fecha 05 de mayo de 2009 donde se deja constancia de los siguiente: ‘MARIA GRATEROL, refiere que O.G., con quien viene conviviendo dos años y medio la ha violentado sus derechos a una v.l.d.v. … ocasionándole un sufrimiento emocional, laboral, económico. Se presenta con normal apariencia personal, impresiona saludable, con actitud sensible, lagrimas frecuentes, ansiosa, sentimiento de frustración, desamparo, reactiva, recriminante, poco asertiva, impotente, segura de si misma, impresiona con funcionamiento mental promedio, atenta, orientada en persona, tiempo y espacio , memoria a corto y a largo tiempo conservada, lenguaje coherente y fluido, pensamiento con curso y contenido normal … Refleja un yo algo conflictivo, gran tensión interna, sentimiento de minusvalía e ira, presenta conflictos de pareja, laboral, económico que le genera inestabilidad emocional.

A esta declaración, así como al informe rendido, se le da pleno valor probatorio, por ser un especialista con veinticinco (25) años, funcionario público, que labora en el equipo multidisciplinario del Tribunal de protección del niño y del adolescente y la ley especial en su artículo 120 establece: ‘ los tribunales de violencia contra la mujer contaran con: 1.- Un equipo multidisciplinario o la asignación presupuestaria para la contratación de los mismos…’. Y por cuanto no se han creado los tribunales en esta extensión judicial y no existen en el mismo equipo multidisciplinario debe el Juez contar con estos especialistas a fin de llegar a la verdad de este tipo de delitos (…) Se aprecian conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el 80 de la ley Orgánica sobre el derecho de la mujer a una v.l.d.v., según las reglas de la sana critica, como prueba en contra del acusado sobre su responsabilidad en el delito de violencia psicológica…”. (Sic). (Resaltados de la sentencia y subrayados de la Sala).

De las anteriores transcripciones, deviene que en forma expresa el Tribunal en Funciones de Juicio, estableció que en la presente causa, su convencimiento lo obtuvo producto de la concatenación de varios elementos de prueba, y no de la existencia de un único elemento de prueba, que diera la certeza de la ocurrencia de los hechos objeto de la investigación, por lo que no puede ser causal suficiente para la nulidad del fallo emitido por el Tribunal de Instancia, la ilegalidad de la prueba que decretó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

Aunado a lo anterior, se observa que previa las consideraciones sobre el informe del Psicólogo y su declaración en juicio, el Juzgado fue tajante al concluir, que ya había llegado al convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, no obstante, continuó como era su deber, cotejando los demás elementos de prueba presentados en juicio, incluyendo la declaración y el informe psicológico presentado por el Psicólogo G.D.B., éstos últimos por considerar la legalidad de dichas prueba.

Oportuno es destacar que, se desprende de la declaración del Psicólogo G.D.B. en la presente causa, que la víctima le refirió que su esposo la hostigaba y la amenazaba, considerando dicho profesional, que esta situación generaba un cuadro de inestabilidad emocional.

Estas circunstancias, ya habían sido referidas tanto por la víctima como por los testigos presenciales, elementos de prueba que a criterio del juzgador, determinan la comisión del delito imputado.

Así mismo, forman parte del saber del juez, conforme a la lógica, a la sana critica, y a los conocimientos científicos del juez, que una persona que reciba insultos, trato vejatorio, humillante, insultos, groserías en forma constante, y peor aún, en público, ante empleados de la pareja (hechos acreditados por el juez de instancia) genera unas condiciones en la persona, que sin lugar a dudas no permite el libre desenvolvimiento de la persona, ni su tranquilidad y estabilidad emocional, generando ansiedad y temores, ante la permanente agresión verbal y el trato humillante, elementos estos que constituyen el tipo penal imputado, previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual es del tenor siguiente: “…Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses…”.

En el Derecho Comparado, encontramos estas conducta tipificadas en la legislación especial de la violencia de género, pudiéndose destacar a modo de referencia, el artículo 6 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una V.L.d.V., Diario Oficial de la Federación, México, 1 de febrero de 2007 (última reforma 20 de enero de 2009), según el cual, la “… Violencia psicológica: es cualquier acto u omisión que dañe la estabilidad psicológica, que puede consistir en: negligencia, abandono, descuido reiterado, celotipia, insultos, humillaciones, devaluación, marginación, indiferencia, infidelidad, comparaciones destructivas, rechazo, restricción a la autodeterminación y amenazas, las cuales conllevan a la víctima a la depresión, al aislamiento, a la devaluación de su autoestima e incluso al suicidio…”.

Visto lo anterior, imperioso es concluir que los aportes que presentó el Psicólogo G.D.B. en la audiencia oral y pública, tanto en su deposición, como en el Informe Psicológico realizado por el, anulados conforme a las disposiciones del presente fallo, estaban ya plenamente comprobados con otros elementos de prueba, tal y como lo estableció expresamente el Tribunal de Juicio en su sentencia, esto con las deposiciones de la víctima y de los ciudadanos Gina C.M. y J.A.M..

Es por ello que, la nulidad de un elemento de prueba, que no constituya plena prueba del hecho punible o de la responsabilidad del acusado, y que no afecte en el dispositivo del fallo emitido por el Tribunal de Juicio, no deviene en la nulidad de una sentencia, pronunciada producto de la celebración de un juicio oral y público, de aceptarse la nulidad de la sentencia de juicio como lo estableció la Corte de Apelaciones, seria convalidar una decisión que va en detrimento de una expedita y pronta justicia, por lo que la reposición injustificada e innecesaria de la causa, al estado que se celebre un nuevo juicio oral y público, atenta contra los principios del p.p..

Sobre el particular, la Sala estableció en la Sentencia N° 472 del 6 de agosto de 2007, lo siguiente:

…la sentencia condenatoria no se fundamentó exclusivamente en las referidas pruebas para establecer el corpus delicti y la responsabilidad de la procesada, sino por el contrario, existieron otros elementos probatorios que fueron debidamente promovidos, admitidos, debatidos y valorados, que concatenados entre sí, permitieron al juez sentenciador, fundamentar la subsunción de los hechos en el tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas y determinar fehacientemente la culpabilidad de la acusada.

Observa la Sala, que con la exclusión de las actas de entrevistas suscritas por los ciudadanos B.F. y A.L. del acervo probatorio, en nada atenta en la determinación del hecho como acreditado y probado, en virtud de existir otras pruebas que fueron examinadas en su oportunidad en la fase de juicio conforme a los parámetros inscritos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y permitieron delinear el objeto del presente proceso, en consecuencia, no es necesaria la nulidad de la sentencia del Tribunal de Juicio ni de la Corte Superior.

Al respecto ha sido criterio de la Sala el siguiente:

‘…No obstante, la nulidad de dicha prueba de reconstrucción de los Hechos, la Sala considera que la decisión del Tribunal de Instancia se encuentra ajustada a Derecho, puesto que el sustento valorativo de la sentencia condenatoria recae en diversas pruebas evacuadas y apreciadas en su conjunto, que demuestran sin lugar a dudas, el establecimiento de los hechos y la responsabilidad del acusado en los mismos, por cuanto la referida prueba declarada nula, no es determinante en el establecimiento de los hechos, y sí lo fueron los testimonios de los ciudadanos que presenciaron los hechos…’.(Resaltado de la Sala). (Sentencia Nº 265 del 31 de mayo de 2005). (Sic). (Resaltados y subrayados de la sentencia).

En efecto, si bien la prueba de las experticias es relevante para el proceso, ellas no son las únicas que permiten la demostración de la ocurrencia de un hecho, o de las circunstancias que rodearon el mismo, donde igualmente pueden realizar la totalidad de la actividad probatoria, las pruebas de testigos u otras documentales, y más aún cuando puedan disponer el proceso de testigos presenciales de los hechos.

En tal sentido, sobre el alcance y contenido de la prueba de experticia, así como de la prueba testimonial, la Sala de Casación Penal, estableció en su sentencia N° 369 del 2 de agosto de 2006, lo siguiente:

… El término de ‘testigo’ puede ser atribuido a cualquier persona que ‘da testimonio de algo’, ‘presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de algo’ (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima segunda edición, 2001) sin embargo, el juzgador en la motivación de su razonamiento debe objetivamente diferenciar las declaraciones de los peritos con la de testigos para otorgarle eficacia probatoria.

Para GUASP, la declaración del testigo es simplemente reconstructiva y representativa, siendo la del perito fundamentalmente conceptual y deductiva ‘sin que esto signifique desconocer que en muchos casos ejerce una importante función perceptiva y declarativa, para la verificación de los hechos’. (Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 251-253)…

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La doctrina en cuanto al tema, refiere la obra “Valoración Judicial de la Prueba”, Compilación y Extractos, en el capítulo “El Procedimiento Probatorio” del autor S.L.. Pág.653, se señala:

… Con frecuencia el tribunal necesita conocimientos extrajurídicos, para comprobar y juzgar hechos. Para obtener dichos conocimientos (…) puede servirse del perito. (…) El perito debe ser distinguido del testigo: el testigo informa sobre percepciones recibidas en el pasado sobre hechos, el perito le transmite al juez conocimientos especiales sobre la materia que él no puede tener. El testigo es irremplazable, el perito no. (…) está determinado en el proceso quien puede ser testigo. El ámbito de los peritos a tener en cuenta por el hecho pasado, por el contrario no está limitado. Perito será toda persona, que por sus conocimientos especiales es requerido (…) La vinculación del perito con el proceso concreto se basa – distinto al testigo- solo en la elección (…) En consecuencia los peritos –en oposición al testigo- son intercambiables (…) Cuanto mayor sea la carencia de conocimiento específico de la materia (…) tanto más dependerá de las comprobaciones del experto (…) El juez no está vinculado al dictamen pericial. Debe revisar la fundamentación lógica y científica, y si existen varios dictámenes periciales, considerar sus contradicciones. El modo y resultado de tal examen debe quedar contenido en los fundamentos de la sentencia de modo de permitir su reexamen. Si el Tribunal no quiere seguir el dictamen del perito, debe fundamentar su convencimiento contrario en la sentencia, que su propio conocimiento del asunto es suficiente, para apartarse de la sentencia, del punto de vista del perito (…) después de producido el dictamen se le confía, juzgar aún el contenido del dictamen y calificarlo llegado el caso de erróneo. Existe el peligro, que la libre apreciación de la prueba se convierta en una mera ficción y que la decisión del proceso de facto sea resuelta por los peritos, que no están llamadas al efecto por la ley y que tampoco gozan de la garantía de la independencia judicial …

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En base a los razonamientos antes expuestos, anula parcialmente la Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, S.A.d.C., el 5 de abril de 2010, únicamente en cuanto a la orden que se celebre un nuevo juicio oral y público en la presente causa, en consecuencia Confirma la Sentencia dictada por el Tribunal Único en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Tucacas del 8 de febrero de 2010, mediante la cual declaró no culpable y absolvió al ciudadano O.E.G.D. por la comisión del delito de Amenazas, previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y lo condenó por la comisión del delito de Violencia Psicológica previsto en el artículo 39 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana M.T.G.d.G., a cumplir la pena de un (1) año de prisión y las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal y se mantiene las medidas cautelares y las medidas de protección y seguridad impuestas al acusado, hasta tanto el Juez de Ejecución resuelva lo pertinente. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

Se avoca al conocimiento de la causa seguida al ciudadano O.E.G.D..

SEGUNDO

Declara sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados L.F.P.R. y N.I.G.d.S., Fiscal Sexagésimo Sexto de Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Primera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Falcón respectivamente.

SEGUNDO

Anula parcialmente la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, S.A.d.C., el 5 de abril de 2010, en cuanto a la orden de celebrar un nuevo juicio oral y público en la presente causa.

TERCERO

Confirma la Sentencia dictada por el Tribunal Único en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Tucacas del 8 de febrero de 2010, mediante la cual absolvió al ciudadano O.E.G.D. por la comisión del delito de Amenazas, previsto en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y lo condenó por la comisión del delito de Violencia Psicológica previsto en el artículo 39 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana M.T.G.d.G., a cumplir la pena de un (1) año de prisión y las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal y se mantiene las medidas cautelares y las medidas de protección y seguridad impuestas al acusado, hasta tanto el Juez de Ejecución resuelva lo pertinente.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los diez ( 10 ) días del mes de agosto de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidente,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado Ponente, El Magistrado,

E.R.A. Aponte H.M.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. N° 2010-302

ERAA

La Magistrada Doctora B.R.M.d.L. no firmó por ausencia justificada.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. N° 2010-302

ERAA