Sentencia nº 269 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Junio de 2006
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2006 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | Eladio Ramón Aponte Aponte |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.
La Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por las ciudadanas juezas C. delC.P.A., Leany B.A.R. y M.M.A., el 19 de diciembre de 2005, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano O.N.M.M., venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 4.989.045, contra el fallo del Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictado el 14 de junio de 2005, que condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de quince (15) años de prisión, más las accesorias correspondientes, por el delito de Abuso Sexual a Niños, de conformidad con el primer aparte del artículo 259, en concordancia con el artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e igualmente condenó al ciudadano E. deJ.C., venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 18.819.822, a cumplir la pena de once (11) años y tres (3) meses de prisión, más las accesorias correspondientes por el delito de Abuso Sexual a Niños, de conformidad con el primer aparte del artículo 259, en concordancia con el artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de los niños (Identidades Omitidas).
La Corte de Apelaciones al dictar su fallo condenó al ciudadano O.N.M.M., a cumplir la pena de once (11) años y tres (3) meses de prisión más las accesorias correspondientes, según el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 88 del Código Penal.
Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, interpuso recurso de casación el ciudadano abogado R.P.T., defensor privado del ciudadano O.N.M.M..
El 7 de abril de 2006, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente, correspondiendo la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 4 de mayo de 2006, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió la primera denuncia del recurso de casación de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando la correspondiente audiencia pública que tuvo lugar el 30 de mayo de 2006, donde comparecieron las partes.
Los hechos acreditados por el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la decisión del 14 de junio de 2005, son los siguientes:
… del juicio oral y público, se determinó que ocurrieron en momentos distintos, cuando cada niño fue abusado sexualmente, no fue el mismo momento, ellos por su corta edad ( 07 y 09 (sic) años para el año 2003), no pudieron precisar la fecha, ni la hora, pero de lo debatido se estableció que ocurrió en el mes de septiembre del año 2003; los cuales en forma individual y aunado uno al otro, fueron valorados según las reglas de la sana crítica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia (…) el niño (identidad omitida), quien señaló que fue abusado sexualmente, cuando tenía nueve años, contra su voluntad en la casa del acusado O.N.M.M., llevado por el acusado E.D.J.C., donde le practicaron actos sexuales, tales como succión de pene, penetración oral y anal, así como que veían en una computadora hombres desnudos realizando actos sexuales entre sí, aunado a la declaración de la Médico Psicólogo (sic), Dra. M.I.A., donde estableció, entre otras cosas, que el niño le manifestó que inició su actividad sexual víctima de una violación, sin enfermedad mental, pero que psicológicamente, a raíz de esta experiencia, presenta baja estima (…) el niño (identidad omitida), quien señaló que fue víctima de abuso sexual, a los siete años en casa del acusado O.N.M.M., llevado por el acusado E.D.J.C. donde le practicaron actos sexuales, tales como tocarle sus glúteos, succión de pene y penetración oral, así como que lo pusieron a ver películas pornográficas, entre otros actos…
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La Sala, para decidir, observa:
El recurrente, con base en el artículo 460 del Código Orgánico
Procesal Penal, denunció la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 88 del Código Penal, porque lo ajustado a derecho, era aplicar lo dispuesto en el artículo 99 eiusdem y al respecto señaló:
“…Dicha denuncia la basamos en que los Juzgadores en la dispositiva de la sentencia condenatoria, APLICA (sic) INDEBIDAMENTE el artículo 88 del Código Penal, el cual no podía ser aplicado (…) honorables Magistrados, incurre en indebida aplicación de la agravante contenida en el artículo 88 del Código Penal, referida al Concurso Real de Delitos en el presente caso, en el cual se puede observar claramente que no es susceptible de aplicarse dicha agravante (…) en el presente artículo Sabios Juzgadores, se refiere a los casos en el que haya concurso real de delitos, es decir, en el que se haya cometido un delito contra la propiedad y otro contra las buenas costumbres por ejemplo, en el que se aplica la pena de mayor entidad más la mitad de la pena de menor entidad (…) en el caso sub judice estamos hablando del mismo delito que presuntamente se cometió, y en todo caso, debió acusar el Ministerio Público por la modalidad del delito continuado, pero de ninguna manera se podría aplicar esta agravante en el presente caso ya que no existe concurso real de delitos sino que es el mismo hecho antijurídico (…) en vista de estos argumentos anteriormente explanados, debemos concluir que la recurrida, violentó la ley al aplicar indebidamente la figura del concurso real de delito, contenida en el artículo 88 del Código Penal, al no ser posible su subsunción en el presente caso, en el que se produjo la presunta violación de la misma norma jurídica contenida en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando en realidad se debió aplicar la figura del delito continuado (…) a mi defendido se le causó un grave daño al momento de realizar el cálculo de la pena, ya que aun habiendo quedando acreditado de (sic) mi defendido no presenta antecedentes penales, y en consecuencia, teniendo una buena conducta predelictual, no tomaran el término mínimo para el correspondiente cálculo, sino que se fueron por la regla del artículo 37 del Código Penal. (…) Máximos Jueces de la República, es criterio pacífico y reiterado de esta Sala Penal, que el hecho de que el sujeto activo del delito, presente buena conducta predelictual, es causa suficiente para que al momento de calcular la pena, sea tomado como punto de partida el quantum mínimo de ésta, ya que la buena conducta predelictual, encaja dentro de las circunstancias atenuantes contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal (…) Es más pudo incluso la Sala Primera de la Corte de Apelaciones que dictó la decisión recurrida, cambiar la calificación del delito, y considerarlo en la modalidad de delito continuado, el cual evidentemente es más apropiado para el presente caso y encuadra mas (sic) perfectamente que el concurso real de delitos (…) establece el artículo 99 del Código Penal: (…) claramente se observa que esta figura de concurrencia de hechos punibles, encuadra perfectamente en el caso en estudio, ya que con sus presuntos varios actos, el sujeto pasivo realizó actos ejecutivos de la misma resolución, no realizando actos antijurídicos diferentes sino que todos fueron de la misma especie, encuadrados en el mismo tipo penal… ”.
De lo antes trascrito se desprende, que el recurrente considera que en el presente caso se ha dado la figura del delito continuado, por cuanto, a su juicio, se violó la misma norma jurídica (artículo 259 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), considerando además que para que exista concurso real de delitos, se requiere dos tipos delictuales distintos en los hechos establecidos.
El artículo 88 del Código Penal, contempla el concurso real de delitos de la manera siguiente:
Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros
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E.R.Z., en su obra de Derecho Penal Parte General, al referirse al concurso real de delito establece: “…El presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”.
En el concurso real de delito la conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos, que pueden adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad de lesiones jurídicas.
Este criterio, ha sido sustentado en la Sala de Casación Penal, de la manera siguiente:
… Hay concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de estos actos o hechos sean independientes uno de otro…
. (Sentencia Nº 458, del 19 de julio del 2005. Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).
Por otro lado, la continuidad del hecho delictivo está contenida en el artículo 99 del Código Penal, de la forma siguiente:
…Artículo 99. Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad…
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Para J. deA., el delito continuado no es un concurso de delitos, sino un delito único, una unidad real. En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que equivalen a una progresión delictiva, en el que los diversos actos integran un concepto unitario de conducta típica.
En relación con el delito continuado, es jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la siguiente:
"… El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos b) Que cada uno viole la misma disposición legal c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…". (Sentencia Nº 25 del 5 de febrero de 2004. Ponente Magistrado Doctor A.A.F.).
En el presente caso, en la sentencia de Primera Instancia quedó demostrado que el ciudadano O.N.M.M., incurrió en dos oportunidades en el delito de Abuso Sexual a Niños, en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintos y en contra de dos sujetos pasivos diferentes. A uno de los niños, le realizó caricias, besos y además fue víctima de penetración oral y anal. Al otro de los niños, en momentos diferentes, le realizó caricias, besos y penetración oral, concurriendo, a criterio de esta Sala, el concurso real de delitos, ya que cada hecho delictivo se cometió independientemente del otro.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala observa que la razón no asiste al recurrente, toda vez, que no hay delito continuado cuando la norma penal protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del delito, porque en estos casos, la resolución criminal y la intención del sujeto activo del delito se agotó en su plenitud con el hecho cometido contra cada sujeto pasivo de forma separada a cualquier otra acción que pueda anteceder o seguir en la comisión del delito. Es decir, no existe la continuidad en referencia a la acción criminal que se ejecute con otra persona, constituyendo el concurso material de delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal.
Ahora bien, en relación con la falta de aplicación de la circunstancia atenuante contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, a favor del ciudadano O.N.M.M., se advierte que es potestativo del juez, conferir esta atenuante por buena conducta predelictual y en este sentido, ha decidido la Sala de Casación Penal:
“… el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, es una norma de aplicación facultativa y por tanto el juez puede aplicar o no la atenuante contenida en ese artículo…”. (Sentencia Nº 71 del 27 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.).
En consecuencia y con base a lo expuesto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado R.P.T., defensor privado del ciudadano acusado O.N.M.M., porque no fue violado el artículo 88 del Código Penal, por indebida aplicación. Así se decide.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado R.P.T., defensor privado del ciudadano acusado O.N.M.M..
Publíquese, regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los DIECINUEVE (19) días del mes de JUNIO del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
E.R.A.A.
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
H.C.F.
Las Magistradas,
B.R.M. deL.
D.N. BASTIDAS
M.M. MIJARES
La Secretaria,
G.H.G.
ERAA/ mnl
Exp. N°AA30-P-2006-000117.
VOTO SALVADO
Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, por considerar que la aplicación o no de las circunstancias atenuantes, es de libre apreciación de los jueces de instancia, pero esa discrecionalidad no debe ser una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen la facultad de aplicarla, sino que la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, criterio este sustentado desde el año 2003 hasta el presente.
Queda en estos términos expresada la inconformidad con la sentencia. Fecha ut supra.
El Magistrado Presidente,
E.A.A.
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
H.C. Flores B.R.M. deL.
La Magistrada, La Magistrada,
D.N. Bastidas M.M.
La Secretaria,
G.H.G.
BRMdeL/hnq
VS. Exp. N° 06-0117 (EAA)
