Decisión nº 038-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución10 de Mayo de 2011
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

Asunto: AF49-U-2004-000023 Sentencia Nº 038/2011

Antiguo: 2207

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de mayo de 2011

201º y 152º

El 10 de marzo del año 2004, los ciudadanos A.M.V. y Odris O.R., quienes son venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio y titulares de las cédulas de identidad números 366.853 y 10.207.398, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.982 y 96.601, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A., domiciliada en la ciudad de Guatire, Estado Miranda, inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de marzo de 1960, bajo el número.79, Tomo 2; refundidas las modificaciones de su Documento Constitutivo-Estatutario según consta de Acta de Asamblea inscrita por ante la citada oficina de Registro en fecha 15 de noviembre de 1996, bajo el número 53, Tomo 97-A, y cuyo domicilio fue cambiado de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, a la ciudad de Guatire, Estado Miranda, mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de febrero de 2002, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 1 de abril de 2002, bajo el número 80, Tomo 14-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-07001549-7, se presentaron ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra las Resoluciones (Sumario Administrativo), identificadas con las letras y números RCNDSN2003-000785 y RCNDSN2003-000786, ambas de fecha 22 de diciembre de 2003, notificadas en fecha 29 de enero de 2004, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 1 de marzo de 2004, el Tribunal Distribuidor remitió el Recurso Contencioso Tributario a este Tribunal Superior, al cual se le dio entrada en fecha 22 de marzo del año 2004, ordenándose las notificaciones de ley. Asimismo, se ofició al Gerente Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de la remisión del expediente administrativo del caso.

El 2 de noviembre de 2004, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 17 de noviembre de 2004, los abogados A.M.V. y Odris O.R., titulares de las cédulas de identidad números 366.853 y 10.207.398, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.982 y 96.601, apoderados judiciales de la recurrente presentaron escrito de promoción de pruebas.

El 12 de julio de 2004, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, abogada Haisa C.R.P., titular de la cédula de identidad número 15.207.377 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.587, como los abogados A.M.V. y Odris O.R., antes identificados presentaron sus informes.

El 17 de noviembre de 2004, el abogado A.M.V., titular de la cédula de identidad número 366.853 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 8.982, apoderado judicial de la recurrente presentó escrito de observación de informes.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

La recurrente sostiene:

Que las Resoluciones identificadas con las letras y números RCA/DSA/2003-000785 y RCA/DSA/2003-000786, fueron dictadas por un órgano incompetente en razón del territorio y tales Actas Fiscales no fueron convalidadas expresamente por el funcionario competente, violando lo expresado en el Artículo 20 del al Ley de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

Aduce que en fecha 17 de julio de 2002, notificó a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes de la Región Zuliana, el cambio de domicilio fiscal a la ciudad de Guarenas, Estado Miranda y que con ocasión de la participación efectuada, la Gerencia anteriormente identificada revocó la calificación de contribuyentes especial de SHERING PLOUGH, C.A.

Señala que en fecha 4 de octubre de 2002, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, mediante comunicación distinguida con las letras y números GRTI-DCE/2000-0575 notificó formalmente la adscripción de la recurrente a la División de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.

Arguye que dicha notificación trajo consigo un cambio en el régimen de competencia territorial de las distintas Gerencias y Divisiones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), relacionados con la tramitación, investigación y fiscalización de los tributos exigibles a la contribuyente.

Expresa que la competencia que autoriza el ejercicio de las potestades administrativas puede ser atribuidas por la Ley en razón del territorio, la materia, el tiempo o el grado o jerarquía del funcionario emisor del acto. La distribución de competencias comporta que cada órgano de la Administración Pública debe actuar dentro del estricto ámbito de la competencia que la ha sido atribuida.

Asimismo alega que la competencia viene a ser la capacidad legal de la autoridad administrativa para realizar hechos actos jurídicos y no jurídicos, válidos dentro de su esfera de atribuciones legales. En el ejercicio de esa actividad administrativa el cumplimiento de los principios relativos a la competencia son de impretermitable cumplimiento a los fines de la validez de los actos administrativos.

Continua alegando que las facultades de las Divisiones de Fiscalización se ejercerán respecto de aquellos contribuyentes adscritos a la región sobre la cual dichas dependencias ostenten competencia territorial, en virtud del factor de conexión que tengan los sujetos con la zona territorial de que se trate, observando adicionalmente que, para las personas jurídicas el factor conexión territorial por antonomasia lo constituye el lugar donde esté situada la dirección o administración efectiva del ente moral, o donde se encuentre el centro principal de su actividad.

Que las Resoluciones identificadas con las letras y números RCA/DSA/2003-000785 y RCA/DSA/2003-000786, por haberlas dictado la Administración Tributaria sin apreciar bajo pretexto de una errada extemporaneidad, los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito de descargos, comportó la disminución efectiva y trascendente de su Derecho a la Defensa.

Que la Administración Tributaria reconoce abiertamente que omitió la valoración del escrito de Descargos presentado por la contribuyente, al señalar en las Resoluciones impugnadas que la Gerencia Regional de Tributos Internos consideró improcedente valorar los hechos alegados en el mencionado Escrito de Descargos, motivado a la presentación extemporánea del mismo.

Arguye que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), alegando la imposibilidad de practicar la notificación de forma personal, procedió ilegalmente a notificar a la recurrente mediante un aviso de prensa publicado en el Diario La Verdad del Estado Zulia en fecha 19 de diciembre de 2002.

Señala que para que proceda válidamente la notificación por aviso publicado en la prensa, debe verificarse necesaria y obligatoriamente que no hubiere sido posible determinar el domicilio del contribuyente o responsable, que hubiere resultado imposible practicar la notificación del contribuyente mediante alguna de las otras formas de notificación o que se trate de liquidaciones efectuadas para un conjunto de contribuyentes o responsables.

Adujo que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana mediante P.A. número RZ-DCE-1808-2002, de fecha 30 de julio de 2002, acordó revocar la calificación como contribuyente especial y adicionalmente la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital mediante oficio GRTI/DCE/2002/0575, notificó la adscripción a dicha Región, motivo por el cual la Administración Tributaria si conocía perfectamente el lugar del domicilio de la contribuyente, por lo que no podía arbitrariamente y sin fundamento legal alguno, notificar por aviso de prensa alegando que no había podido determinar su domicilio fiscal.

Que la notificación de los actos administrativos, por razones obvias de seguridad jurídica, debe estar revestida de rigurosas formalidades que garanticen la eficacia de los mismos y el derecho de defensa de los particulares afectados frente a la actividad desplegada por la Administración y en consecuencia carecen de validez y eficacia para poner en conocimiento a la contribuyente de las Actas de Reparo.

Alega que con tal actuación no sólo se ha producido una grave violación a la garantía del debido proceso, sino que, como consecuencia de ello, lesiona el derecho constitucional a la defensa, al no haber siquiera apreciado la Administración Tributaria los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en defensa de su posición jurídica.

Expresa que no teniendo efecto legal alguno la supuesta notificación por aviso publicado en la prensa, ningún lapso puede válidamente computarse a partir de la publicación.

Alega que la Administración Tributaria dictó decisiones con omisión de trámites esenciales del procedimiento que comportaron la disminución efectiva y trascendente del derecho a la defensa de la contribuyente.

Argumenta que la Administración Tributaria al negarle a la contribuyente su participación en la formación del acto determinativo definitivo mediante la evacuación de la prueba de experticia oportunamente promovida y habiendo omitido el tramite de la prueba de informes, se afectó gravemente su derecho al no poder demostrar de forma plena y sin limitaciones alguna la improcedencia de las conclusiones contenidas en las Actas de Reparo.

Seguidamente, la recurrente agrega que la Administración Tributaria incurrió en Falso Supuesto de Hecho, al rechazar como costo del ejercicio el valor del inventario de materia prima para destruir de la recurrente, en razón de que el costo imputado correspondía al valor del inventario de materia prima para destruir el cual no integraba o formaba parte de un inventario vendido a la empresa OXENHAN CORPORATION A.V.V.

Señala que el carácter neto del enriquecimiento implica que para su cálculo deben sustraerse todas aquellas erogaciones incurridas para la producción de bienes o servicios. Que el Artículo 23 de la Ley Impuesto Sobre la Renta prevé que el costo de los bienes destinados a ser revendidos o transformados en el país, será igual al costo de los materiales y de otros bienes destinados a la producción de la renta, más los gastos de transporte y seguro, los honorarios de agentes y comisionistas.

Asimismo señala que ignorar un costo efectivamente incurrido por la contribuyente, atendiendo exclusivamente a una nota o revelación en los Estados Financieros, sin reparar en la información reflejada fehacientemente en la contabilidad del contribuyente, constituye una errada apreciación de los hechos investigados y que tal proceder es violatorio a la capacidad contributiva al desatender un elemento de capital importancia para determinar el enriquecimiento neto gravable, como lo es el costo de venta.

Continua alegando que en fecha 2 de noviembre de 1998, la recurrente solicitó a la Administración Tributaria la autorización para la destrucción del precitado inventario no disponible para la venta. Acordada esta mediante Acta número GRTIRZ-DFC-DI-049, por tal motivo procedió a la destrucción del inventario.

Aduce que la Administración Tributaria incurrió en un error al sostener como argumento para fundamentar el rechazo del costo del inventario de materias primas para destruir, la circunstancia que en las partidas de los Inventarios (activos no monetarios) que fueron considerados por la contribuyente para determinar el Reajuste por Inflación de dichas partidas, el saldo de la existencia físicas del Inventario Inicial de Materias Primas era de cero bolívares.

Que el objeto del régimen de reajuste regular por inflación para este punto consiste en actualizar el valor fiscal de aquellos activos no monetarios afectados a la producción de la renta. Tomando en cuenta precisamente que el inventario de materias primas para destruir no estaba afectada a la producción de rentas, resultaba coherente su exclusión como activo sujeto al ajuste por inflación.

Que la Administración Tributaria incurrió en la Resolución RCA/DSA/2003-000786 en el vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, al rechazar las rebajas por créditos existentes, líquidos y exigibles, derivados de pagos del Impuestos a los Activos Empresariales para extinguir obligaciones tributarias por Impuesto sobre la Renta.

Que la Fiscalización no apreció correctamente el origen de los créditos que conformaban la rebaja imputada por la empresa, por lo que, la errónea apreciación de los funcionarios actuantes llevó a la Resolución a infringir, por la falta de aplicación, el Parágrafo Séptimo del artículo 14 de la Ley Impuesto Sobre la Renta, al limitar sin fundamento legal el traslado de los créditos del Impuesto a los Activos Empresariales.

Asimismo alega que la obligación tributaria determinada por la Fiscalización en las Actas de Reparo números RZ-DF-1491, RZ-DF-1493, RZ-DF-1494 y RZ-DF-1501, sin fecha, correspondiente a los períodos impositivos de los meses de febrero, abril, mayo y diciembre de 1998, se encuentran prescritos por haber transcurrido íntegramente el plazo de cuatro años que a tales efectos establece el Artículo 51 Código Orgánico Tributario 1994, aplicable rationae temporis al caso en concreto.

Que la prescripción tiene su fundamento en el principio de la seguridad jurídica, conforme al cual la inacción del acreedor en hacer efectivo se crédito durante un período de tiempo establecido en la Ley, acarrea la extinción de la acción para obtener el cobro coactivo de esa obligación.

Que la acción administrativa destinada a imponer cargas y obligaciones debe desarrollarse dentro de un ámbito temporal específico, pues así reclama el principio general de la seguridad jurídica. Constituye en derecho inviolable del administrado, la posibilidad de saber durante cuánto tiempo puede estar sujeto al cumplimiento de una obligación o a la imposición de sanción. Lo contrario supone un estado de incertidumbre que no puede ser tolerado en un Estado de Derecho.

Que la norma nos conduciría a concluir que el lapso de prescripción de las obligaciones derivadas de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, empezaría a computarse a partir del primero del mes siguiente al mes que se genero el hecho imponible y no el primero de enero del año siguiente, es decir, once meses de concluido el período de imposición desde aquél en que se produjo el hecho imponible.

Que la Resolución RCA/DSA/2003-000785 incurre en el vicio de inmotivación, violación del ordinal 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, la omisión de las objeciones formuladas en las Actas de Reparo pareciera ser el resultado de un error material e involuntario en la trascripción de los datos pues no tiene lógica alguna que se valide formalmente el procedimiento de imputación de créditos fiscales realizado por la compañía pero se omita revocar los montos correspondientes a algunos de los meses de febrero, abril y mayo de 1998.

Que la inmotivación puede ocurrir porque nada exprese el acto sobre motivos o porque la motivación existente sea en tal grado ininteligible, contradictoria o impertinente que impida descubrir las razones que dieron lugar al proveimiento (inmotivación material), lesionándose así, gravemente, el efecto ejercicio del Derecho a la Defensa por parte del destinatario de la actuación.

Que la Resolución RCA/DSA/2003-000785, al incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, al rechazar créditos fiscales declarados por no haber efectuado supuestamente la compañía el prorrateo a que estaba obligada para determinar los créditos fiscales aplicables en los períodos impositivos de los meses de febrero, abril y mayo de 1998.

Que la Administración Tributaria no debió rechazar los créditos declarados, por cuanto los mismos fueron determinados de conformidad con las normas consagradas en el Capitulo V de la Ley al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor vigente para los períodos reparados y relativos a la determinación de los débitos y créditos.

Que la Resolución RCA/DSA/2003-000785, incurrió en error material en la determinación definitiva del impuesto causado y no liquidado, correspondiente al período impositivo de diciembre de 1998.

Alega que la Resolución RCA/DSA/2003-000785 incurrió en el vicio de Falso supuesto de hecho, al incorporar en la determinación tributaria débitos fiscales derivados de Ventas Exentas efectuadas por la recurrente en el período de imposición del mes de julio de 1998.

Concluye argumentando que la Administración Tributaria en las Resoluciones RCA/DSA/2003-000785 y RCA/DSA/2003-000786, debió tomar en cuenta las circunstancias atenuantes aplicables según lo establecido en el Artículo 85 Código Orgánico Tributario.

Por otra parte, la ciudadana Haisa C.R.P. quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 15.207.377, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.587, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en su escrito de informes señaló:

Que la competencia para ejercer las funciones de fiscalización dentro del procedimiento administrativo de determinación, además de las funciones de recaudación y administración de los tributos nacionales, le corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de conformidad con lo establecido en los numerales 7, 8, 9, 44 del Artículo 44 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en concordancia con el Artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis y los artículos 127 y 129 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Alega que para el momento en que se dictó la P.A. RZ-DF-OF-2001-034 de fecha 4 de octubre de 2001, la recurrente se encontraba domiciliada para ese entonces en los límites territoriales del Estado Zulia, de lo cual se evidencia la competencia territorial de dicha Región para llevar a cabo el procedimiento de fiscalización dentro del procedimiento administrativo de determinación.

Asimismo argumenta que la contribuyente estuvo en conocimiento y hasta participó en las labores de fiscalización, al solicitar en fecha 29 de octubre de 2001 una prórroga para suministrar los documentos docilitados por la Región Zuliana, la cual fue concedida en fecha 16 de noviembre de ese mismo año.

Que una vez realizadas las labores de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias a cargo de la contribuyente por parte de la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), ésta era igualmente competente para practicar la notificación a la contribuyente, de las Actas Fiscales dictadas.

Aduce que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, intentó practicar la notificación personal y ante la imposibilidad de notificar personalmente a la contribuyente, conllevó a publicar en fecha 19 de diciembre de 2002, en el Diario La Verdad, aviso de notificación de las Actas Fiscales.

De igual forma señala que la notificación publicada mediante aviso de prensa, identificó plenamente el contribuyente, el acto emanado de la Administración Tributaria y así como los recursos administrativos o judiciales que procedían contra dichas actas fiscales. También se indicó la posibilidad de rectificar su declaración y pagar el impuesto resultante o por el contrario, esperar la apertura del Sumario Administrativo e interponer escrito de descargos en contra de los afirmados por la fiscalización, aportar la totalidad de las pruebas para su defensa; y en caso de considerar que la defensa versa sobre puntos de mero derecho, se indicó que podía ejercer el recurso jerárquico o contencioso tributario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario.

Alega que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, notificó en fecha 25 de agosto de 2003 el inició del procedimientos de revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 160 y 236 al 241 del Código Orgánico Tributario, con la finalidad de revocar o confirmar los reparos dictados por la Región Z.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) y ésta emitió informe de revisión fiscal en fecha 12 de noviembre de 2003, el cual sirvió de fundamento para las Resoluciones Culminatorias de Sumario RCA/DSA/2003-000785 y RCA-DSA-2003-000786.

Expresa que la facultad de las Administración Tributaria para subsanar o convalidar, cualquier supuesto vicio de nulidad en que hay incurrido, confirmando o revocando los reparos dictados por la fiscalización, motivo por el cual las Resoluciones impugnadas fueron dictadas con estricto apego a las normas de procedimientos establecida en la norma.

Sostiene que en el presente caso la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria prevista en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, no se configura, por cuanto la Administración Tributaria inició el procedimiento de determinación de la obligación tributaria antes del acaecimiento del lapso de prescripción de cuatro (4) años.

Aduce que el lapso de prescripción de las obligaciones tributarias a cargo de la contribuyente para los meses de febrero, abril, mayo y diciembre de 1998, por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, debe entenderse realizado el hecho impositivo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 53 eiusdem.

Que la notificación efectuada en fecha 25 de octubre de 2001, de la P.A. RZ-DF-OF-2001-034 para dar inicio de las labores de fiscalización y determinación; la notificación realizada a la contribuyente mediante aviso de prensa de las actas fiscales RZ-DF-1490; RZ-DF-1491; RZ-DF-1492 RZ-DF-1493 RZ-DF-1494 RZ-DF-1495 RZ-DF-1496 RZ-DF-1497; RZ-DF-1498; RZ-DF-1499; RZ-DF-1500 y RZ-DF-1501, paraliza la prescripción de la obligación tributaria correspondiente a los periodos febrero, abril, mayo y diciembre 1998.

Argumenta que la contribuyente erróneamente denuncio simultáneamente el vicio de inmotivación con el del vicio de falso supuesto, a los fines de solicitar la nulidad del contenido del acto administrativo, por lo tanto se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados, lo cual no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes.

Continúa expresando que no podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

Alega que en el transcurso del procedimiento administrativo de determinación fueron apreciados todos los argumentos y defensas de la contribuyente, lo cual se complementó con la valoración de cada uno de los documentos y soportes consignados por la contribuyente en la etapa de fiscalización, a través de las distintas Actas de Recepción que constan en al expediente administrativo.

Señala que la Administración Tributaria luego de valorar y apreciar los documentos aportados por la contribuyente, procedió a revocar diversos reparos contenidos en la Actas Fiscales impugnadas.

Asimismo indica que durante el procedimiento administrativo de revisión de oficio, la contribuyente tuvo oportunidad de ejercer nuevamente su Derecho a la Defensa, aportando los soportes y facturas, tal y como lo realizó a través del escrito presentado en el cual expresó sus alegatos respecto del monto declarado por concepto de Inventario de Materias Primas, contenido en la declaración de rentas.

Aduce que a pesar de haber sido declarado inadmisible el escrito de descargos en la Resolución impugnadas, las mismas se fundamentaron en el informe fiscal emitido como resultado de la Revisión de oficio, en el cual se analizaron los reparos formulados con base a la documentación aportada y las defensas esgrimidas por la contribuyente en el transcurso de dicho procedimiento, dentro de las cuales se encuentra el escrito de descargos.

Argumenta que durante el procedimiento administrativo de revisión de oficio, la contribuyente aportó a través de pruebas documentales, la información solicitada por medio de la prueba de informes al Banco Provincial, S.A., por lo tanto queda descartado que la Administración Tributaria, haya hecho nugatorio el Derecho a la Defensa de la contribuyente.

Que la destrucción del inventario realizada efectivamente en el año 1998, trajo consigo la exclusión de inventario de materia prima del sistema de reajuste regular por inflación, ya que no fue autorizado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a destruir toda la mercancía sino parte de ella; con lo cual, ha debido considerar para el cálculo del reajuste por inflación de los inventarios, la diferencia no autorizada para destruir, lo cual, hubiese comportado un aumento en la ganancia obtenida por efecto de la inflación y por tanto, de la renta gravable.

Señala que no puede desconocerse la circunstancia de que existe una diferencia que corresponde a la mercancía no autorizada para su destrucción, motivo por el cual también debió incluir dicha cantidad en el cálculo del Reajuste Regular por Inflación de los inventarios, lo cual, como en efecto de la inflación y la renta neta gravable de dicho período.

Que no puede obviarse que en el cálculo del Impuesto Sobre la Renta, deben considerarse múltiples circunstancias establecidas en la Ley que rige la materia, dentro de las cuales se encuentran, las relativas a la ganancia o pérdidas obtenidas en el Reajuste Regular por Inflación de las pérdidas contables de la contribuyente; lo que sin duda implica la gravabilidad de la renta en observancia del principio constitucional de la capacidad contributiva.

Que la Administración Tributaria otorgó el ejercicio del Derecho a la Defensa, dentro de un procedimiento de revisión de oficio, adicional al procedimiento de fiscalización, lo cual descarta que no haya analizado a cabalidad las pruebas presentadas y haya errado en la apreciación de los hechos y del derecho, por concepto de Rebajas por Impuesto Retenido, Rebajas por Declaraciones Estimadas y Rebajas por Créditos de Impuesto a los Activos Empresariales.

Continua alegando que no existe falso supuesto de hecho en al Resolución RCA/DSA/2003-785 al incorporar en la determinación tributaria débitos fiscales derivados de Ventas Exentas efectuadas por la contribuyente en el período de imposición del mes de julio de 1998, por cuanto los medios probatorios aportados eran insuficientes para demostrar, que las referidas ventas correspondían a exportaciones gravadas con alícuota del cero por ciento (0%).

Argumenta que la Administración Tributaria subsumió los hechos relativos a la diferencia existente en las ventas declaradas como exentas por la contribuyente, en la normativa aplicable.

Señala que la contribuyente al no haber cumplido con la carga procesal de probar en contra de la presunción de legalidad y legitimidad del acto administrativo contenido de la Resolución RCA/DSA/2003-785, debe tenerse como cierto lo sostenido por la Administración Tributaria, respecto de la diferencia objetada por concepto de rentas exentas, correspondiente al período de julio de 1998.

Adujó que quedó comprobado en la Resolución RCA/DSA/2003-000786 y RCA/DSA/2003-000785, que la contribuyente de manera intencional, al momento de efectuar la autodeterminación y cálculo del impuesto a los fines de su declaración no incurrió en errores de cálculo o formas, que constituyan meras infracciones formales, sino que por el contrario, de las objeciones confirmadas por la Administración Tributaria se desprenden la evidente intención de la contribuyente de disminuir ilegítimamente los ingresos tributarios.

Concluye alegando que la contribuyente incumplió con la normativa de ajuste regular por inflación de los inventarios, desminuyendo las rentas gravables; la falta de observancia de las obligaciones de llevar de manera ordenada la contabilidad, conservando los soportes contables respectivos y aprovechando doblemente su deducción y registro; motivo por el cual, debe considerarse que las multas impuestas se encuentran ajustadas a derecho.

II

MOTIVA

Una vez examinados los alegatos esgrimidos en el caso de autos, tanto por la recurrente como por la representación de la República, este Juzgador colige que el thema decidendum se circunscribe a determinar si el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al emitir los actos administrativos RCA/DSA/2003-000786 y RCA/DSA/2003-000785, mediante los cuales cual confirma parcialmente el contenido del Actas Fiscales RZ-DF-1489 y RZ-DF-1490; RZ-DF-1491; RZ-DF-1492 RZ-DF-1493 RZ-DF-1494 RZ-DF-1495 RZ-DF-1496 RZ-DF-1497; RZ-DF-1498; RZ-DF-1499; RZ-DF-1500 y RZ-DF-1501 incurrió en el vicio de i) incompetencia en razón del territorio, de los funcionarios quienes realizaron las labores de fiscalización ii) la disminución efectiva y trascendente del derecho a la defensa ante la declaratoria de extemporaniedad de los descargos iii) la disminución efectiva y trascendente del derecho a la defensa al no evacuarse la prueba de experticia. También observa que de manera particular la recurrente denuncia con relación a la Resolución RCA/DSA/2003-000786, lo siguiente: iv) Falso Supuesto de Hecho, al rechazar como costo del ejercicio el valor del inventario de materia prima para destruir de la compañía; e igualmente solicita su v) nulidad por Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, al rechazar las rebajas por créditos existentes líquidos y exigibles, derivados de pagos del Impuesto a los Activos Empresariales para extinguir obligaciones tributarias por Impuesto sobre la Renta. Igualmente con respecto a la Resolución RCA/DSA/2003-000785, la recurrente opone en primer término la vi) prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes a los períodos de imposición comprendidos entre los meses de febrero, abril, mayo y diciembre de 1998; así como del análisis de las denuncias por vii) inmotivación y falso supuesto al rechazarse créditos fiscales al no haberse efectuado el prorrateo para los períodos impositivos de los meses febrero, abril y mayo de 1998, igualmente con respecto a esta Resolución RCA/DSA/2003-000785, denuncia el viii) error material en el cual incurrió la Administración Tributaria en la determinación definitiva del impuesto causado y no liquidado, por la cantidad de Bs. 67.351.175,00, correspondiente al mes de diciembre de 1998; así como ix) el vicio de falso supuesto al incorporar en la determinación tributaria débitos fiscales derivados de ventas exentas; y por último el x) falso supuesto de hecho y de derecho, al no tomar en cuenta al imponer las multas las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Delimitada la controversia según los términos que preceden, este Juzgador observa:

i) Respecto al vicio de incompetencia en razón del territorio, de los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que realizaron las labores de fiscalización, este Tribunal observa:

Señala claramente la sociedad recurrente el concepto de competencia territorial, la cual no es otra que la capacidad para obrar en determinada circunscripción, sin embargo, este Tribunal luego de analizar detalladamente los elementos de autos, puede precisar en primer lugar, que la recurrente se encontraba domiciliada en la Región Zuliana, y posteriormente procedió a notificar y a efectuar el cambio de domicilio a la ciudad de Guarenas.

También precisa el Tribunal que dicho cambio se efectuó el 17 de julio de 2002 y luego, se incorporó el contribuyente recurrente a los contribuyentes especiales de la Región Capital, hecho este que se materializó el 04 de octubre de 2002 de una manera sobrevenida.

Ahora bien, las actuaciones fiscales se inician un año antes del cambio de domicilio, esto es, el 04 de octubre de 2001, fecha en la cual la recurrente al momento de su notificación, mantenía su domicilio fiscal en el Estado Zulia, igualmente se puede apreciar del expediente administrativo que se produjeron actuaciones de investigación desde el 04 de octubre de 2001, hasta fechas siguientes a través de actas de requerimiento, lo cual indica que ab initio que la Gerencia de la cual emanó primigeniamente el acto, es la competente para decidir.

También se observa que los hechos ocurrieron en el Estado Zulia, lo cual es fundamental, puesto que esta situación fáctica conforme al Código Orgánico Tributario, determina el domicilio fiscal, en los casos en que la contribuyente no pueda ubicarse en donde ejerce su administración efectiva, en efecto el ejercicio fiscal investigado es el año 1998, para ambos impuestos, por lo tanto el competente sigue siendo la Administración Tributaria de la Región Zuliana.

También es determinante en la resolución del presente caso que la Administración Tributaria no conocía las intenciones del recurrente sobre el cambio de domicilio para el momento en el cual inicia la investigación, ya que era un hecho futuro, correspondiéndole a la Región Zuliana su investigación.

Ahora bien, el contribuyente tiene todo el derecho de cambiar de domicilio y el deber de participarlo, tal como lo ha hecho, pero si este hecho resulta a mediados de una investigación fiscal, la Administración Tributaria de la región, puede continuar con el procedimiento iniciado, ya que su competencia perdura hasta la conclusión, sea por que el cambio de domicilio es sobrevenido, sea porque el hecho imponible ocurrió en la circunscripción para la cual es competente por el territorio, por lo que resulta en consecuencia improcedente la denuncia de incompetencia por el territorio, por cuanto la recurrente al momento del iniciar las investigaciones y gran parte de su sustanciación se encontraba dentro de la región a la cual la Resolución 32 le otorgaba facultad territorial. Así se declara.

ii) Con respecto a si la Administración Tributaria al dictar las Resoluciones impugnadas no cumplió con el procedimiento legalmente establecido, relativo a la valoración de las defensas del contribuyente y si dictó decisiones con omisión de trámites esenciales del procedimiento que comportaron la disminución efectiva y trascendente del Derecho a la Defensa

Este sentenciador luego del análisis de las actas procesales y de las pruebas aportadas por la Administración Tributaria y la recurrente, pudo constatar que si bien es cierto que el escrito de descargos, el cual fue presentado extemporáneo según la Administración Tributaria, por cuanto el lapso para la presentación de dicho escrito comenzó a partir de la notificación en prensa, también es cierto que no se violentó el Derecho a la Defensa de la contribuyente por cuanto se aprecia en copia certificada aportada por la Administración Tributaria anexa al presente expediente entre los folios mil setenta y tres (1073) y mil ochenta y seis (1086), que en la Revisión Fiscal de Oficio practicada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 12 de noviembre de 2003 se valoró el contenido de dicho escrito de descargos e incluso en el presente Recurso Contencioso Tributario fueron aportados nuevamente medios probatorios y evacuados.

En otras palabras, aún siendo competente la Administración Tributaria de la Región Zuliana, resulta lógico pensar que una vez participado el cambio de domicilio fiscal, no se hayan hecho las notificaciones a la recurrente en su nuevo domicilio en la Región Capital, lo cual ciertamente afecta su posibilidad de defensa ante la participación de actas fiscales a través de prensa.

En efecto, la solución la planteó la propia Administración Tributaria, cuando la Administración Tributaria de la Región Capital, procedió a continuar con el procedimiento administrativo, corrigiendo los aspectos territoriales que presuntamente vulneraban los derechos constitucionales, valorando el escrito de descargos.

Así este sentenciador pudo precisar del contenido de la Revisión Fiscal de Oficio que corre inserta en el expediente que la Administración Tributaria señaló:

“PARTE II

LUGAR DE LA REVISIÓN FISCAL

Cumplidas las formalidades de Ley y Previo estudio del respectivo expediente, escrito de descargos y actas fiscales, a objeto de ejecutar la labor encomendada

(…omisis…)

PARTE IV

OBJETO DE LA REVISIÓN FISCAL

En vista de los resultados de la fiscalización realizada al contribuyente SHERING PLOUGH, C.A. y vistos los argumentos esgrimidos a través del Escrito de Descargos, se procedió a la realización de la Revisión Fiscal de Oficio…

(…omisis…)

PARTE V

EJECUCIÓN Y RESULTADO DE LA REVISIÓN

Analizados los reparos fiscales levantados a través de las Actas Fiscales identificadas y resumidas supra, y examinada la documentación consignada por la contribuyente durante la ejecución de la presente prueba, se procede a exponer los resultados obtenidos…

(…omisis…)

…En cuanto al reparo a las Rebajas por Impuesto Retenido por Bs. 674.355,00 por concepto de “Falta de Comprobación” para lo cual la presente Revisión Fiscal se planteó como objetivo comprobar y verificar la existencia o inexistencia de los comprobantes o soportes o comprobantes, se tiene que, la contribuyente presentó al funcionario actuante, original y copia del “Comprobante de Retenciones Varias” emitido por el Banco Provincial por Bs. 674.355,00…” (Subrayado y resaltado de este Tribunal)

Es decir la Administración Tributaria durante el procedimiento administrativo de revisión, corrigió los vicios en los cuales se presume incurrió, a.l.d.y. demás pruebas aportadas, por lo tanto es improcedente la denuncia por violación del Derecho a la Defensa por la declaratoria de extemporaneidad realizada por la Administración Tributaria de la Región Zuliana. Así se declara.

iii) Con relación a la solicitud de nulidad por la disminución efectiva y trascendente del Derecho a la Defensa, al no evacuarse la prueba de experticia, el Tribunal aprecia que se trata de una formalidad que viene a completar el conocimiento de la verdad a la Administración Tributaria por parte del contribuyente, lo cual a consideración de este Tribunal, es un aporte que no pretende desvirtuar sino presentar una realidad distinta a la considerada en primer plano por la Administración Tributaria.

Tomando en consideración lo anterior, así como la situación particular en la cual la Administración Tributaria de la Región Zuliana declaró extemporáneos los descargos, en principio no podía evacuarse dicha experticia por el hecho de la esta declaratoria, lo cual al complementarse con la realidad relativa al cambio de domicilio y el cambio de región y a la revisión que se realizó de las distintas actuaciones, la prueba no era susceptible de evacuación, por cuanto sufre la misma consecuencia de lo principal, en este caso de la declaratoria de extemporaniedad, esto es, al ser extemporáneo el escrito, también lo son las pruebas promovidas.

Luego es menester considerar una segunda etapa, en la cual la Administración Tributaria de la Región Capital recibe el expediente para su conclusión, a través de la revisión de las actuaciones previamente realizadas, optando por apreciar los descargos para la emisión del acto que pone fin al sumario administrativo, aunque sin evacuar la prueba de experticia, lo cual se encuentra conforme a derecho, toda vez que no se trata de una reposición, sino de una revisión que trata de solventar el problema inicial de la incompetencia.

Por lo tanto al no evacuarse la prueba nos encontramos ante un vicio de anulabilidad, el cual es perfectamente atacable ante las instancias administrativas o jurisdiccionales superiores si se considera violatorio al derecho a la defensa, sin embargo, al evacuarse la prueba de experticia ante esta instancia judicial, se le permitió a la recurrente manifestar su opinión con respecto al hecho debatido solventándose las deficiencias en las cuales incurrió inicialmente la Administración Tributaria de la Región Zuliana, permitiéndosele su derecho a la defensa, siendo improcedente la denuncia por nulidad. Así se declara.

iv) Con respecto al vicio de Falso Supuesto de Hecho, al rechazar como costo del ejercicio el valor del inventario de materia prima para destruir de la compañía, los hechos objeto de discusión, se centran en la imputación hecha a los ingresos brutos de la cantidad de Bs. 658.796.554,00, por concepto del valor del inventario inicial de materia prima.

Ahora bien, al analizar la situación planteada por la recurrente en cuanto a este aspecto controvertido, podemos colegir que su pretensión se refiere a si efectivamente es procedente la deducción como pérdida del ejercicio fiscal 1998, la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 658.786.533,84), en virtud de la destrucción de inventario realizado efectivamente en el año 1998.

Ante tal circunstancia, resulta conveniente examinar la legislación que regula las condiciones, requisitos y procedimientos a seguir para la emisión de la respectiva autorización en el caso de retiro por destrucción de mercancías y otros bienes, con el fin de determinar si es procedente la deducción como pérdida fiscal.

En este sentido, la Ley de Impuesto Sobre la Renta, aplicable al período investigado, estipula al efecto:

Artículo 27.- Para obtener el enriquecimiento se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposiciones en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

(…omissis…)

6. Las pérdidas sufridas en los bienes destinados a la producción de la renta y no compensadas por seguros u otras indemnizaciones cuando dichas pérdidas no sean imputables al costo.

(…omissis…)

Parágrafo Decimoctavo: El Reglamento de esta Ley establecerá los controles necesarios para asegurar que las deducciones autorizadas en este artículo sean efectivamente justificadas y respondan a gastos realizados.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Del mismo modo, el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, establece:

Artículo 64.- Las pérdidas sufridas en el ejercicio gravable en los bienes destinados a la producción del enriquecimiento gravable, tales como las ocurridas por destrucción, rotura, consunción, desuso y sustracción, serán deducibles cuando no hayan sido compensadas por seguros u otra indemnización y no se hayan imputado al costo de las mercancías vendidas o de los servicios prestados.

(…omissis…)

Parágrafo Cuarto: El retiro por destrucción de mercancías, y de otros bienes utilizados por el contribuyente en el objeto o giro de su negocio, deberá ser previamente autorizado por la Administración Tributaria, quien mediante providencia dictará las condiciones, requisitos y procedimientos a fin de instrumentar el retiro por destrucción de mercancías, como costo o deducción previsto en la Ley y este Reglamento.

Excepcionalmente, y sólo por razones de salubridad pública debidamente demostrada, el contribuyente podrá proceder a destruir el inventario en presencia de un funcionario que de fe pública, previa notificación a la Administración Tributaria. A tal efecto, se emitirá un acta donde conste la cantidad de mercancía destruida, así como su valor monetario

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Estudiando el contenido de cada una de las normas transcritas precedentemente y de la revisión del expediente, se puede apreciar que en fecha 4 de noviembre de 1998 se levantó acta de destrucción de mercancías y otros bienes signada con el numero GRTIRZ-DFC-DI-049, inserta en el folio ciento cincuenta y ocho (158) del expediente, mediante la cual la Administración Tributaria dejó constancia que existía una diferencia de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 240.219.360,88), con respecto al monto total solicitado por la contribuyente según escrito número 010132 de fecha 2 de noviembre de 1998, por SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TREINTA Y UNO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.655.031.564,35), cantidad está rechazada debido que no se observó la existencia del material. De igual forma dicha cantidad para el cálculo del Reajuste Regular por Inflación por constituir una partida no monetaria, el efecto de dicho reajuste es de generación de renta gravable de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 100 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable, aspecto este que sólo permitirá la deducción de los bienes destruidos en presencia de la Administración Tributaria.

En este mismo orden de ideas la recurrente a través de la experticia contable, además probó en primer lugar la segregación de la cantidad de Bs. 658.796.533,84, asentada en la cuenta Inventario de Materias Primas para la cuenta Inventarios de Materia Prima para Destruir, y que aparece posteriormente en la cuenta Provisión para Inventario de Materia Prima para Destruir, quedando estas pendientes por destruir, sin embargo los expertos:

…no encontraron elementos suficientes que permitan emitir una respuesta objetiva y sin tener que emitir un juicio de valor por lo que, lo único que los expertos pudieron verificar es que par (sic) el ejercicio fiscal 1998 se destruyo (sic) una porción del inventario de materia para destruir (originado en el año de 1997) por la cantidad de CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS TRES SIN CENTIMOS (Bs. 414.812.203,00) según se desprende de su declaración definitiva de rentas distinguidas con las siglas y números H99 Nº 0143617, y la copia del Acta No. GRTIRZ-DFC-DI 049, emitida por la Dirección de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Z.d.S., donde se autoriza la destrucción de parte del inventario de materias primas para destruir para el ejercicio fiscal terminado el 31 de diciembre de 1998.

En consecuencia, la recurrente probó mediante la experticia haber imputado parte del valor antes mencionado a la cuenta Inventario de Materias Primas para Destruir, y a través del “Acta de Destrucción de Mercancías y Otros Bienes”, la cual acompañó al escrito recursorio y que cursa en el folio 158 del presente expediente judicial, probó efectivamente la destrucción de materia prima equivalente a la cantidad de Bs. 414.812.203,47, razón por la cual debe revocarse el reparo por esta cantidad, por corresponder al valor de las mercancías efectivamente destruidas. Así se declara.

v) Con respecto a la solicitud de nulidad por la delación de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, al rechazar las rebajas por créditos existentes líquidos y exigibles, derivados de pagos del Impuesto a los Activos Empresariales para extinguir obligaciones tributarias por Impuesto sobre la Renta.

El vicio de Falso Supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, y otras, ha expresado lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Ahora bien, el total de los créditos objeto de rebaja por parte de la recurrente provienen de la fusión de la recurrente y extinción de Mallinckrodt Veterinary, S.A. Esta última sociedad a decir de la recurrente disponía de excedentes de créditos derivados del pago de Impuesto a los Activos Empresariales de los ejercicios fiscales 1996 y 1997.

Sobre el particular, el Tribunal no aprecia prueba alguna que permita obtener con certeza que tales créditos existían para el momento de la fusión, en otras palabras que fuesen líquidas y exigibles, siendo improcedente la denuncia por falso supuesto. Así se declara.

vi) Respecto al argumento de la recurrente referido a la prescripción de las obligaciones tributarias, correspondientes a los períodos de imposición comprendidos entre los meses de febrero, abril, mayo y diciembre de 1998, correspondientes a la Resolución RCA/DSA/ 2003-000785, este Tribunal observa:

Dentro de nuestra normativa fiscal la prescripción está concebida como un medio extintivo de la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el Artículo 51, del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable en razón del tiempo.

La Sala Políticoadministrativa ha tratado en forma sistemática el tema de la prescripción, estableciendo en forma precisa en sentencia número 1571, de fecha 15 de octubre de 2003, lo que se debe entender por prescripción de la obligación tributaria, así como el lapso que debe transcurrir a los efectos de que ésta opere, estableciendo lo siguiente:

La prescripción es una de las formas para extinguir la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos. Señala la referida norma que el lapso de prescripción se inicia el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, para consumarse normalmente cuatro (4) años más tarde.

Sin embargo, dicha prescripción está sujeta a interrupción por las causales previstas en el artículo 54 eiusdem, que señala lo siguiente:

El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la notificación o presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

PARAGRAFO UNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

(Resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, es de observar que el Código Orgánico Tributario reúne las normas de derecho positivo que regulan la prescripción de la obligación tributaria y en este sentido, es ampliamente aceptado tanto por la doctrina como en la jurisprudencia que el inicio del lapso de está institución, se da cuando se verifica el presupuesto hipotético que da nacimiento a la obligación tributaria, es decir, el hecho imponible y es a partir del acaecimiento de éste o del momento en el cual señala la ley que comienza el lapso de la prescripción según sea el caso, de cuatro (4) o seis (6) años, de esta misma forma este Juzgador observa que las obligaciones tributarias en materia de Impuesto al Valor Agregado, específicamente, por tratarse de un impuesto que se liquida por períodos, el lapso para computar la prescripción comenzará a partir del mes siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible (Vid. sentencia número 1393 de fecha 07 de octubre de 2009, de la Sala Políticoadministrativa, ratificada por sentencia número 00264 de fecha 24 de marzo de 2010 y número 00434 de fecha 19 de mayo de 2010).

Ahora bien, la Administración Tributaria inició el procedimiento de determinación de la obligación tributaria antes del acaecimiento del lapso de prescripción de cuatro (4) años, el cual comenzó luego de la notificación de la P.A. RZ-DF-OF-2001-034 de fecha 4 de octubre de 2001 practicada en fecha 25 de octubre del mismo año, sobre el período impositivo 1998, por lo que el transcurso de la prescripción se interrumpió conforme al numeral 6, del Artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que no ha transcurrido el plazo de cuatro (4) años.

También infiere este Juzgador, del análisis de las actas procesales que cursan en autos, que el cómputo del referido lapso de prescripción, se inició en el período impositivo de mayo 1998 el 1 de junio de 1998, el cual fue posteriormente interrumpido en fecha 11 de junio del mismo año con la declaración 0400048517-4; con respecto al período impositivo de diciembre 1998 el 1 de enero de 1999, el cual fue posteriormente interrumpido en fecha 14 de enero del mismo año con la declaración 1500065355-9; e interrumpido mediante notificación de la P.A. RZ-DF-OF-2001-034 de fecha 4 de octubre de 2001 practicada en fecha 25 de octubre del mismo año; razón por la cual el argumento de prescripción es improcedente. Así se declara.

vii) En lo que respecta a las denuncias planteada por la recurrente, sobre el vicio de inmotivación de la Resolución RCA/DSA/2003-000785, el asunto se circunscribe al error material en el cual incurrió la Administración Tributaria al aceptar, en principio, que la recurrente al llevar la contabilidad en cuentas separadas, tanto las operaciones gravadas como las exentas y además revocar expresamente el Acta Fiscal que le da origen por esta observación, en efecto tal y como lo señala la recurrente la recurrida señaló en la Resolución que el procedimiento se encuentra conforme a derecho.

Ahora bien si la Administración Tributaria señaló la conformidad del procedimiento y procedió a revocar los reparos por prorrateo de créditos fiscales, no se justifica que luego se haya formulado reparo por este concepto. Así quien aquí decide observa efectivamente que se trata de un error en la redacción de la Resolución RCA/DSA/2003-000785, más no se observa inmotivación alguna.

Ante esta situación y estando el Tribunal conteste sobre que es contradictorio alegar el vicio de inmotivación y falso supuesto, sólo queda por aclarar si el prorrateo realizado se encuentra conforme a derecho, transcribiendo lo que la contribuyente señaló en su escrito:

…la Resolución (Sumario Administrativa) distinguida con los números y letras RCA/DSA/2003-000785, al incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho, al rechazar créditos fiscales declarados por no haber efectuado supuestamente la compañía el prorrateo a que estaba obligada para determinar los créditos fiscales aplicables en los períodos impositivos de los meses febrero, abril y mayo de 1998, contenido en la Resolución No 2003-785 antes identificada, (…) en lo ateniente al prorrateo de créditos fiscales, por carecer según hemos expresado, de todos los elementos de hecho y de derecho, lo cual acarrea la inexorable nulidad de estos rubros de la Resolución…

Así las cosas, es necesario analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, conformada, en principio, por la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor aplicable. Dicha Ley, tiene por objeto gravar la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios, estableciendo en su Capítulo V la Determinación de los Débitos y Créditos de la siguiente forma:

Artículo 32: Los créditos fiscales que se originen en la adquisición o importación de bienes muebles corporales y de servicios utilizados exclusivamente en la realización de operaciones gravadas se deducirá íntegramente. Los créditos fiscales que se originen en la adquisición o importación de bienes muebles o de servicios utilizados sólo en parte en la realización de operaciones gravadas podrán ser deducidos en una proporción igual al porcentaje que el monto de las operaciones realizadas por el contribuyente en los tres (3) meses anteriores al período de imposición en que deba proceder al prorrateo a que este artículo se contrae.

Artículo 33: El monto de los créditos fiscales que, según lo establecido en el artículo anterior, no fuere deducible, formará parte del costo de los bienes muebles y de los servicios objeto de la actividad del contribuyente y, en tal virtud no podrán ser traspasados para su deducción en períodos tributarios posteriores, ni darán derecho a las compensaciones, cesiones o reintegros previstos en esta Ley para los exportadores. En ningún caso será deducible como crédito fiscal, el monto del impuesto soportado por un contribuyente que exceda del impuesto que era legalmente procedente, sin perjuicio del derecho de quien soportó el recargo indebido de pedir a su vendedor o prestador de servicios la restitución de lo que hubiera pagado en exceso.

Para que proceda la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación que lo origine esté debidamente documentada y que en la factura o documento equivalente emitido se indique el monto del impuesto en forma separada del precio, valor o contraprestación de la operación, salvo en los casos expresamente previstos en esta Ley. Cuando se trate de importaciones, deberá acreditarse documentalmente el monto del impuesto pagado. Todas las operaciones afectadas por las previsiones de esta Ley deberán estar registradas contablemente conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados que le sean aplicables y a las disposiciones reglamentarias que se dicten al respecto.

Artículo 37: Los exportadores que sean contribuyentes ordinarios, tendrán derecho a recuperar el impuesto que hubieren soportado por los insumos representados en bienes y servicios adquiridos o recibidos con ocasión e su actividad de exportación ( ... ).

Si los exportadores efectuaren también ventas en el país, sólo tendrán derecho a la recuperación de los impuestos relativos a las ventas externas, aplicándose a estos efectos, si no lIevaren contabilidades separadas unas de otras. El sistema de Prorrata entre las ventas internas y externas efectuadas durante un período, en que, para el caso de la primera solicitud de devolución, se considere el total de las ventas realizadas en los tres (3) meses anteriores al período de imposición o en los meses transcurridos desde la entrada en vigencia de este Decreto, según cual de ellos sea menor; y para las solicitudes siguientes, las efectuadas durante el período transcurrido desde la última solicitud de devolución. En todo caso, el impuesto recuperable conforme a este artículo no podrá exceder de la alícuota impositiva aplicable a la correspondiente base imponible de los bienes o servicios objeto de la exportación utilizada para el prorrateo (...)

En el presente caso, según se colige de las actas procesales, la contribuyente lleva registros separados de sus operaciones exentas y gravadas así como los créditos fiscales de estas, aplicando el prorrateo a los créditos fiscales utilizados indiferentemente en la realización de sus ventas tanto gravadas como exentas, encontrándose este procedimiento conforme con lo establecido en la normativa legal. Así se declara.

viii) Error material en el cual incurrió la Administración Tributaria en la determinación definitiva del impuesto causado y no liquidado, por la cantidad de Bs. 67.351.175,00, correspondiente al mes de diciembre de 1998.

Con respecto a este punto el Tribunal no aprecia error material alguno, en efecto la recurrente señala que la Resolución impugnada revocó el rechazo de los créditos fiscales, sin embargo, las cantidades revocadas no se corresponden con la diferencia del impuesto a pagar correspondiente al mes de diciembre de 1998.

Por otra parte, la recurrente tiene la carga de probar que se ha cometido un error material, lo cual no hizo, razón por la cual en virtud de la presunción de certeza del contenido de las actas fiscales, debe desecharse la denuncia. Así se declara.

ix) En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, al incorporar en la determinación tributaria débitos fiscales derivados de ventas exentas, la recurrente demostró el vicio, al determinar con claridad que los montos reparados que corresponden al mes de julio de 1998, coinciden con las ventas de exportación con alícuota cero, razón por la cual no genera débito fiscal alguno, por lo tanto la Administración Tributaria apreció erradamente los hechos, debiendo revocar el reparo por este concepto. Se declara.

x) Con respecto de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 señaladas por la recurrente, este Tribunal advierte que la circunstancia alegada como atenuante en el numeral 2 relativa a no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad, no es procedente por cuanto la contravención es un ilícito de corte objetivo que se produce sin apreciar el ánimo del sujeto activo de la falta o la disminución ilegitima de ingresos tributarios. Así se declara.

Por otra parte este Tribunal no aprecia ninguna otra atenuante aplicable conforme al numeral 5 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Igualmente se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto sociedad mercantil SCHERING PLOUGH, C.A contra las Resoluciones (Sumario Administrativo) identificadas con las letras y números RCNDSN2003-000785 y RCNDSN2003-000786, ambas de fecha 22 de diciembre de 2003, notificadas en fecha 29 de enero de 2004, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se CONFIRMAN PARCIALMENTE los actos impugnados según los términos precedentemente expuestos.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo, esto es ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-U-2004-000023

ANTIGUO: 2207

RGMB/ppa.

En horas de despacho del día de hoy, diez (10) de mayo de dos mil once (2011), siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.), bajo el número 038/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

Bárbara L. Vásquez Párraga

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