Decisión nº 1703 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Abril de 2010

Fecha de Resolución26 de Abril de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de abril de 2010

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2008-000121 Sentencia No. 1703

Vistos

con informes del Recurrente.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por las profesionales del derecho B.A.R. y N.B. P., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.044.817 y 15.160.208, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 66.275 y 112.768, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderadas Judiciales de SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., (antes denominada Schlumberger Surenco de Venezuela, S.A), Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas según se evidencia del Documento Constitutivo-Estatutario inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 2 de noviembre de 1990, bajo el No. 73, Tomo 37-A Pro., cuya última modificación consta de documento inscrito en el señalado Registro Mercantil en fecha 4 de diciembre de 1998, bajo el No. 7, Tomo 265-A-Pro. e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00329781-0, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 000015, de fecha 16 de enero de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual se determinó que los depósitos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda realizados por el recurrente se efectuaron sobre salario normal y no como lo indica el artículo 172 de la Ley del régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat sobre el ingreso total mensual de cada trabajador, lo que trajo como consecuencia una diferencia que asciende a la cantidad de Bs. F. 1.815.991,02 correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio, y la cantidad de Bs. F. 235.713,43 correspondiente a los dividendos por no efectuar el depósito al Fondo de Ahorro Obligatorio en la oportunidad correspondiente. En consecuencia, el monto total a cancelar por los mencionados conceptos es por la cantidad de DOS MILLONES CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 2.051.704,45).

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de febrero de 2008, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el mismo día.

En fecha 28 de febrero de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2008-000121. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 26 de junio de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, se deja constancia que no compareció ninguna de las partes del presente juicio.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente la ciudadana N.B., ampliamente identificada en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de veintiocho (28) folios útiles y cinco (5) anexo a tales fines.

En fecha 15 de octubre de 2008, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (08) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Las apoderadas judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, II y III, narraron los Antecedentes del caso que dieron origen al acto administrativo impugnado; sobre la Competencia del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario para conocer del presente recurso y en cuanto a la Procedencia de la interposición del presente recurso, respectivamente.

En el Capitulo IV, concerniente a la A.A.d.P.L.E., alegaron que (…) la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por BANAVIH en contra de nuestra representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

Señalaron la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso Venezolana Empacadora, C.A., en el cual se estableció que existían tres supuestos bajo los cuales puede verificarse el vicio de ausencia de procedimiento.

Que en este caso concreto se verificó (…) la violación del procedimiento legalmente establecido se verifica por cuanto BANAVIH emitió la Resolución sin haber iniciado el procedimiento de fiscalización y determinación, única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario (…).

Que una vez que la recurrente consignó la documentación solicitada por BANAVIH para la renovación de la solvencia, ese Organismo se limitó sólo a exigir a ésta la consignación de nueva documentación a los fines de la tramitación de la solicitud de solvencia, sin iniciar procedimiento de fiscalización alguno, ni informarle formalmente sobre la existencia de objeciones fiscales en su contra (lo cual ocurrió con la notificación del Acta de reparo correspondiente), ni otorgar a la recurrente oportunidad alguna para producir las razones y pruebas que le favorecían para sostener la improcedencia del reparo formulado mediante la Resolución.

Que la recurrente no fue notificada formalmente de la apertura de procedimiento legal alguno, ni se le otorgó la oportunidad de producir argumentos contra las presuntas objeciones fiscales en las cuales se basaban algunos funcionarios de BANAVIH para negar el otorgamiento de la solvencia. Que en fecha 14 de enero de 2008, la recurrente presentó ante BANAVIH un escrito a los fines de obtener un pronunciamiento formal de dicho Organismo acerca si existían efectivamente las referidas objeciones fiscales y las razones por las cuales no se le expidió a la recurrente la solvencia correspondiente.

Que BANAVIH colocó en un estado de indefensión absoluta en sede administrativa, por cuanto pretendía requerirle el pago de determinados montos, so pena de la no expedición de la solvencia respectiva, basado en una información extraoficial suministrada en las taquillas del mencionado Organismo. Que BANAVIH ha incurrido en dos supuestos en los cuales se verificó el vicio de ausencia de procedimiento a saber:

  1. Que la Resolución se emitió con ausencia total y absoluta de procedimiento. Que la resolución por medio de la cual se determinaron diferencias de aportes pendientes por ser realizados por el recurrente y donde se liquidaron dividendos fue emitida por la Administración Tributaria Parafiscal con motivo a la revisión que hiciera de los documentos presentados por el contribuyente con ocasión de la solicitud de renovación de la solvencia que emite dicho Organismo y no en el marco de un procedimiento de determinación de tributos. Que (…) éste no le notificó a SCHLUMBERGER del inicio de una fiscalización en su contra, del levantamiento de un Acta de Fiscalización otorgando una oportunidad para aceptar total o parcialmente el reparo formulado en caso de considerarlo procedente o para presentar escrito de descargos (…). Que la recurrente fue notificada de la Resolución en la que se determinó la obligación a pagar diferencias en los aportes y dividendos, informando a la contribuyente –por demás erradamente- que podrá ejercer contra dicho acto los recursos de reconsideración o jerárquico previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

  2. Que se prescindió de fases que constituyen garantía esencial para el administrado (principio de esencialidad). Arguyeron que como consecuencia de que la contribuyente no fue notificada del inicio del procedimiento de fiscalización y determinación y del levantamiento de un Acta de Fiscalización, ésta no tuvo la oportunidad de presentar ante la Administración Tributaria Parafiscal las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que actuó de conformidad con las normas legales que regulan la materia. Que los Tribunales de la República han reconocido que la ausencia total y absoluta del procedimiento de fiscalización vulnera derechos esenciales reconocidos por la Constitución, tales como el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. Citaron Jurisprudencia en tal sentido. Que BANAVIH violó los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído el recurrente por cuanto no siguió el procedimiento de fiscalización y determinación al que estaba obligado, omitiendo con ellos fases esenciales de este procedimiento regulado en el Código Orgánico Tributario, por lo que solicitaron se declare la nulidad de la Resolución impugnada.

    En el Capitulo VI, referido a la Inmotivación, esgrimen que (…) al contenido de la Resolución… no se indican cuales fueron los elementos a.p.l.G. de Fiscalización de BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes por ser pagadas por nuestra representada al FAOV… la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar en el contenido de la Resolución que nuestra representada utilizó como base de calculo el salario normal y no el “ingreso total mensual de cada trabajador” … ni tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la Gerencia de Fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por nuestra representada a sus trabajadores… que nuestra representada desconoce los períodos en que la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH encontró las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al FAOV… en la Resolución la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar que fueron revisados los períodos que corresponden a los ejercicios 2005, 2006 y 2007 y en el anexo único de la resolución se totalizan las supuestas diferencias pendientes para cada uno de esos ejercicios. No obstante no se indica en cuales períodos mensuales de los señalados ejercicios fiscales se encontraron las supuestas diferencias de los aportes al FAOV… no hay constancia ni demostración alguna de los motivos del reparo formulado desconociendo nuestra representada… los períodos en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al FAOV y la base legal y el modo en que fueron calculados los “dividendos” (…). Señalan Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia referida a la motivación de los actos administrativos, a los fines de ilustrar a esta Juzgadora.

    En el Capitulo VII, relacionado al Falso Supuesto, esgrimen que (…) la resolución adolece del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de calculo de los aportes al FAOV… se deja constancia de que nuestra representada realizó los aportes con base al salario normal en lugar del ingreso total mensual de cada trabajador. No obstante, con dicha afirmación BANAVIH obvia lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajador (“LOT”) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal (…). A los fines de fundamentar su alegato citaron Jurisprudencias en tal sentido; solicitando como consecuencia, la nulidad del acto administrativo impugnado.

    En el Capitulo VIII, en cuanto a la Improcedencia de Dividendos, alegaron que se declare la improcedencia del pago de los dividendos liquidados por la cantidad de Bs. 235.713,43; por considerarse un accesorio de la obligación principal.

    En el Capitulo IX, referido a la Competencia para conocer del presente recurso en caso de Declinatoria de Competencia, esgrimieron que es de la competencia para conocer el presente recurso los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, en vista de Jurisprudencias dictadas al efecto el cual señalaron en el escrito recursivo.

    Por último, el recurrente solicito se declare con lugar el presente recurso y se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados conforme a los alegatos antes expuestos.

    Antecedentes y Actos Administrativos

     Resolución No. 000015, de fecha 16 de enero de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

     Anexo S/N que forma parte integrante de la Resolución Nro. 000015, de fecha 16/01/08.

    Promoción de Pruebas

    Este Tribunal deja constancia que en la etapa procesal de promoción de pruebas no comparecieron ninguna de las partes del presente juicio.

    Informes de la Parte Recurrente

    Los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito de informes constante de veintiocho (28) folios útiles, de los cuales este Tribunal observa que son los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo. Igualmente consigna dos (2) anexos, para tales fines.

    Informes del Recurrido

    Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de informes a tales fines.

    CAPITULO II

    PARTE MOTIVA

    Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

    Sin embargo, previamente la recurrente plantea ciertas denuncias referidas a (i) la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de las controversias que se susciten con el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat respecto a la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, (ii) de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, (iii) del vicio de inmotivación, (iv) del vicio de falso supuesto y (v) improcedencia de los dividendos; los cuales este Juzgador pasa a resolver mediante los términos que se profieren a continuación:

  3. Competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de las controversias que se susciten con el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat respecto a la Naturaleza Jurídica de los Aportes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

    Esta sentenciadora debe referirse respecto a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado:

    Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

    Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

    De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

    Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A.

    Igualmente, esta Juzgadora señala la sentencia de fecha 7 de octubre del año 2009, Nº 01414, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el cual dejo sentado lo siguiente:

    (…) Es necesario referir que en sentencia publicada el 18 de septiembre de 2008 bajo el Nº 1007, esta Sala dispuso lo siguiente:

    Así, de la normativa transcrita [artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial N° 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993)], se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

    En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

    Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

    Atendiendo al criterio expuesto en el citado fallo, la obligación legal establecida para los patronos de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, constituye una contribución parafiscal, por lo que aquellos actos que, previo el ejercicio de las funciones fiscalizadoras del ente habitacional, determinen su incumplimiento y, por ende, la vigencia de una obligación tributaria, serán recurribles ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario.

    En el presente caso, la actuación administrativa impugnada está dirigida a contestar la solicitud de solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda presentada el 18 de octubre de 2007 por la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.; siendo que tal respuesta estuvo soportada en la existencia de una deuda por diferencias no depositadas al mes de septiembre de 2006 ante el mencionado fondo (FAOV), que asciende a la cantidad de cien mil ciento treinta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 100.137,40), de acuerdo a la revisión hecha por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

    Ello así, esto es, encontrándose soportado el acto recurrido en el incumplimiento, por parte de la empresa recurrente, de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, juzga esta Sala aplicable el criterio parcialmente trascrito en líneas anteriores, resultando procedente declarar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo era, en efecto, incompetente por razón de la materia para conocer del recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.

    En tal sentido, esta Sala, actuando como M.I. de la jurisdicción contenciosa (administrativa y tributaria), declara que la competencia para conocer y decidir la presente controversia corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

    En razón de las Sentencias antes mencionadas emanadas de nuestro Alto Tribunal ha quedado claro que la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda su artículo 172, constituyen contribuciones parafiscales, en consecuencia, son competentes para conocer del presente recurso los Tribunales de lo Superiores de lo Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

  4. En cuanto al alegato del Recurrente referido a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.-

    De las denuncias expuesta por el contribuyente de autos fue que: “(…) la violación del procedimiento legalmente establecido se verifica por cuanto BANAVIH emitió la Resolución sin haber iniciado el procedimiento de fiscalización y determinación, única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario… configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“LOPA") (…)”.

    En lo que respecta al indicado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente expone que el ente parafiscal emitió la resolución impugnada sin haber seguido el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánico Tributario y que se le informó –por demás erradamente- que podía ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se le violó la garantía fundamental del debido proceso y el derecho a la defensa.

    Esta Juzgadora observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 01007, de fecha 18 de septiembre de 2008, en la cual se expresa:

    …Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

    Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)…

    (Resaltado de este Tribunal).

    Al quedar claro que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda detentan un carácter netamente tributario, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debió aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto, al ser estos aportes de contenido tributario, deben aplicarse las disposiciones instituidas en el mencionado Código de conformidad con lo establecido en su Artículo 1.

    Es de acordar, que esta afirmación se debe a que a través del procedimiento de fiscalización establecido de conformidad con lo previsto en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario Administrativo en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el mencionado Código.

    Visto lo anterior, esta Juzgadora observa que en el caso objeto de estudio la contribuyente de autos es quién acude ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en fecha 22 de noviembre de 2007 a los fines de solicitar la renovación de la Solvencia, para la realización de trámites ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la Seguridad Social consignando ante este Banco los documentos especificados en la planilla electrónica del portal de BANAVIH –según se desprende del escrito presentado en fecha 14 de enero de 2008 por el recurrente- el cual riela inserto en las fojas cuarenta y dos (42) y cuarenta y tres (43) del expediente judicial. Igualmente se desprende del mencionado escrito que el BANAVIH le requiere al contribuyente documentaciones adicionales para la verificación de la determinación del pago realizado por concepto de contribución especial conforme al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, correspondiente a los períodos de 2005, 2006 y 2007 la cual fue consignado de manera inmediata por la recurrente entre los cuales entrego Balances de Comprobación acumulativo con desglose de la partida de personal, por los ejercicios 2005, 2006 y 2007, y el detalle de las partidas de asignaciones recibidas por el personal correspondiente a los ejercicios fiscales anteriormente mencionados, entre otros.

    Ahora bien, se evidencia de la Resolución No. 000015 de fecha 16 de enero de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, el cual fue notificada a la recurrente en dicha fecha, que dicho Banco emite la presente resolución en virtud del escrito presentado por éste el día 14 de enero del mismo año, donde solicitó la renovación de la Solvencia que se emite con ocasión del cumplimiento de las normas aplicables al ahorro habitacional prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, haciendo del conocimiento al contribuyente de autos que de la revisión efectuada a la documentación presentada por él la funcionaria fiscal designada para la mencionada revisión determinó que los depósitos al Fondo Ahorro Obligatorio para la Vivienda realizados por la empresa Schlumberger fueron efectuados en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 sobre salario normal y no como lo indica el artículo 172 eiusdem sobre el ingreso total mensual de cada trabajador lo que trajo una diferencia que ascendió a la cantidad de Bs.F. 1.815.991,02 correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio, liquidando además unos dividendos por la cantidad de Bs.F. 235.713,43.

    Advierte esta Juzgadora que de los dichos del recurrente esgrimen que –no fue notificada formalmente de la apertura de procedimiento legal alguno- desprendiéndose de los párrafos anteriores que es la propia contribuyente quien a mutus propio acude ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a los fines de solicitar la renovación de la Solvencia con el propósito de realizar trámites ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Ministerio del Poder Popular del Trabajo y la Seguridad Social; suministrando las documentaciones pertinentes a los fines de que fuera expedida la solvencia en cuestión. Si bien es cierto, que no se realizó el procedimiento de fiscalización y determinación contemplado en el artículo 177 al 193 del Código Orgánico Tributario cabe resaltar que en el caso de autos la Administración Tributaria Parafiscal utilizó el procedimiento previsto en el artículo 172 del mencionado Código donde se establece el Procedimiento de Verificación, bajo las cuales dicha Administración tiene la facultad de verificar en su propia sede el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los contribuyentes, que al caso bajo estudio, sería el referido al cumplimiento de los aportes que debe realizar el contribuyente de autos conforme lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; del cual se evidencia que la Administración Tributaria Parafiscal manifiesta su voluntad administrativa por la solicitud de renovación de solvencia solicitada mediante la emisión del acto administrativo impugnado donde además se le notifica al recurrente los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo considerado por éste como –errado-; más sin embargo, el propio contribuyente per se a los fines de que se le fuera protegido un derecho ejerció contra la voluntad administrativa (Resolución No. 000015 de fecha 16 de enero de 2008) el presente Recurso Contencioso Tributario conforme al artículo 259 del Código Orgánico Tributario, considerando esta Juzgadora que no se le violó el derecho a la defensa ni al debido proceso ya que fue notificado de la resolución mencionada y de modo propio ejerció contra dicho acto administrativo el recurso contencioso tributario, en tal sentido, reflexiona quien aquí decide que no existió violación al procedimiento legalmente establecido, contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concatenado con el artículo 240 numeral 4, del Código Orgánico Tributario, por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

    3. En relación al Vicio de Inmotivación.

    Esta Sentenciadora advierte uno de los puntos del recurso, versa sobre la inmotivación del acto recurrido, siendo este en síntesis uno de los alegatos del Apoderado Judicial en su escrito recursivo, en el cual señaló que el BANAVIH en la resolución impugnada “(…) no se indican cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por SCHLUMBERGER para determinar el total de las contribuciones debidas, ni tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la Gerencia de fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por nuestra representada a sus trabajadores (…)”.

    En reiteradas oportunidad ha establecido este Tribunal especial, que alegada la inmotivación del acto administrativo se debe recurrir a los documentos probatorios insertos en autos, específicamente, las actuaciones fiscales y demás actos administrativos.

    Ello así, quien aquí decide observa que la Resolución No. 000015 de fecha 16 de enero de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es del siguiente tenor:

    “(…) Es oportuno indicarle que de conformidad con el artículo 172 de la ley citada, la base del cálculo para determinar el porcentaje de aporte es el tres por ciento (3%) del ingreso total mensual de cada trabajador y no como se indica en su escrito “…pago realizado por concepto de contribución especial…”, esta ley no hace referencia ni a salario ni a contribuciones especiales, y asimismo se determinó diferencias en los ejercicios que corresponden a 2005, 2006 y 2007 en el entendido que se hizo caso omiso a la entrada en vigencia de una nueva ley que modificó radicalmente los conceptos que se aplicaban con anterioridad a los ejercicios señalados, por cuanto la normativa aplicable estaba contenida en el Decreto con rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional que determinaba como base de cálculo para el aporte al Fondo Mutual habitacional, el salario normal que percibía el trabajador, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Cursivas y Subrayado de quien aquí decide).

    Como puede observarse del acto administrativo trascrito parcialmente supra, el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat objetó a la empresa recurrente que no incluyó dentro de la base imponible del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda los ingresos totales de los trabajadores. Igualmente, se desprende del acto recurrido que el BANAVIH determinó las diferencias en los ejercicios que corresponden 2005, 2006 y 2007, visto que revisa la Documentación presentada por el recurrente en base a los análisis de los resúmenes de nómina, estados de cuenta, balance de comprobación acumulativo con desglose de la partida de personal para los ejercicios mencionados y el detalle de las partidas de asignaciones, entre otros. Siendo, considerado por quien aquí decide que en el acto administrativo impugnado la Administración Tributaria Parafiscal realizó su actuación conforme a derecho y cumplió con todos los requisitos de Ley para ser considerado como un Acto Administrativo perfectamente válido, en este sentido, se desestima el alegato de la recurrente en razón de que la Resolución en cuestión no se encuentra viciada por inmotivación. Y ASÍ SE DECLARA.

  5. En cuanto al Vicio de Falso Supuesto objeto del presente Recurso.

    El recurrente en otro de sus argumentos señala que el acto impugnado está viciado de nulidad al incurrir el BANAVIH en el vicio de falso supuesto al determinar erradamente la base de calculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), al tomar como base imponible el ingreso total mensual de cada trabajador a los efectos del cálculo de los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, esta Juzgadora considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, y en este sentido advierte:

    El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

    Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad. En ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

    Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

    La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

    En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

    Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

    (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09 de junio de 1990, Caso J.A., S.R.L.).

    En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

    (Revista de Derecho Público No. 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22 de octubre de 1996 de la CSJ-SPA).

    Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (Artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (Artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

    Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

    Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su Artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1ero del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente de marras.

    Se observa, de la Resolución No. 000015, de fecha 16 de enero de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que en virtud de las documentaciones (resúmenes de nómina, balance de comprobación, estados de cuenta, entre otros) presentadas por el recurrente ante este Organismo a los fines de obtener la renovación de la solvencia solicitada por éste en fecha 22 de noviembre de 2007, la Administración Tributaria Parafiscal de la revisión efectuada mediante una verificación en la propia sede de la Administración le indicó al contribuyente que de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, la base del cálculo para determinar el porcentaje de aporte es el tres por ciento (3%) del ingreso total mensual de cada trabajador y no como lo indica el recurrente en su escrito de solicitud de renovación de solvencia “…pago realizado por concepto de contribución especial…”, determinando así diferencias en los ejercicios que corresponden a 2005, 2006 y 2007 en el entendido que se hizo caso omiso a la entrada en vigencia de una nueva ley que modificó radicalmente los conceptos que se aplicaban con anterioridad a los ejercicios señalados, por cuanto la normativa aplicable estaba contenida en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional que determinaba como base de cálculo para el aporte al Fondo Mutual habitacional, el salario normal que percibía el trabajador, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En vista de lo anterior, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1, lo siguiente:

    Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    (omissis…)

    . (Negrillas de este Tribunal).

    Igualmente, el Artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

    Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

    Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

    El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

    En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

    En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

    Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    (omissis…)

    .

    No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este Artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

    Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

    (omissis…)

    (Negrillas de esta Juzgadora).

    En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133, el cual dispone:

    Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    (omissis…)

    (Subrayado de este Despacho).

    Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

    En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

    En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

    Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

    “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

    (…)

    En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

    (…)

    …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

    (…)

    De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

    De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

    …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

    En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

    Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) correspondiente a los ejercicios 2005, 2006 y 2007; de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

    En este orden de ideas, en cuanto a la denuncia de la recurrente, en el sentido de que la Resolución recurrida objeto de impugnación, es absolutamente nula por adolecer del vicio de inmotivación, considera importante destacar este Tribunal Superior, acogiendo al respecto el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia No. 00330 del 26-02-2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., que “(…) al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho (…)”. Al haber sido analizado y decidido en párrafos precedentes de este fallo la denuncia de la recurrente inherente al vicio de falso supuesto, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional descartar el vicio de inmotivación en el acto recurrido. Y ASÍ SE DECLARA.

    Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los dividendos por las diferencias no depositadas para los ejercicios 2005, 2006 y 2007, se declaran, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien, este Tribunal Superior conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo con el Principio Inquisitivo del que están investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, conviene preciso observar que en el caso sub júdice la Contribuyente SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., consignó mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2008, copia simple del vaucher No. 187324 perteneciente a la Institución Financiera Banesco, Banco Universal donde se evidencia el Pago bajo protesto realizado en fecha 22 de enero de 2008, por la cantidad de DOS MILLONES CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 2.051.704,45) –inserto bajo el folio sesenta y ocho (68)- que corresponde al monto total de la determinación efectuada por el BANAVIH en la Resolución No. 000015 de fecha 16 de enero de 2008, la cual fue declarada absolutamente nula conforme a los términos expuestos en el presente fallo; por lo tanto, se le ordena a la Administración Tributaria Parafiscal (BANAVIH) tomar en consideración y reconocer el monto pagado por el contribuyente de autos mencionado ut supra como un crédito a su favor, vista la declaratoria expuesta en la presente decisión. Y ASÍ SE DECLARA.

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

  6. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por las profesionales del derecho B.A.R. y N.B. P., venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.044.817 y 15.160.208, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 66.275 y 112.768, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderadas Judiciales de SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., (antes denominada Schlumberger Surenco de Venezuela, S.A), Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas según se evidencia del Documento Constitutivo-Estatutario inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 2 de noviembre de 1990, bajo el No. 73, Tomo 37-A Pro., cuya última modificación consta de documento inscrito en el señalado Registro Mercantil en fecha 4 de diciembre de 1998, bajo el No. 7, Tomo 265-A-Pro. e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00329781-0, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 000015, de fecha 16 de enero de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, cuyo contenido se explica por sí sola.

  7. SE ANULA la Resolución No. 000015, de fecha 16 de enero de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

  8. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

    COSTAS PROCESALES

    Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once horas de la mañana (11:00 AM) a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    LA JUEZ

    Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, las once horas de la mañana (11:00 AM)

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    Asunto: AP41-U-2008-000121

    BEOH/DRC/mjv.

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