Decisión nº PJ0152011000077 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 31 de Mayo de 2011

Que en fecha 15 de febrero de 1997, comenzó a trabajar para la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., empresa ésta dedicada a ejecutar de forma continua y permanente actividades económicas en el ramo de la industria de la construcción, desempeñando el cargo de OPERADOR DE EQUIPO PESADO DE PRIMERA, y cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 7:00 am hasta las 6:00 pm.

Que en fecha 15 de enero de 2009, en el contexto de la figura jurídica de la sustitución de patrono, fue transferido a prestar sus servicios laborales para la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., igualmente dedicada a la actividad industrial del área de la construcción; donde de igual manera continuó prestando sus labores en forma continua e ininterrumpida, en las mismas instalaciones, situadas en el Kilómetro 3 ½ vía Perijá, en igual cargo y jornada de trabajo; pero con la advertencia de que a partir de esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha en la fue despedido injustificadamente, muy a pesar de desempeñar igual cargo y labores en el área de la construcción, para la última de la mencionada empresa, le suprimen la aplicación de todos y cada uno de los derechos y beneficios laborales contemplados en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, ello a pesar de que la mencionada empresa, desarrolla de igual manera idénticas actividades económicas en la industria de la construcción, como las ejecutadas por su antiguo patrono, de modo pues que estuvo al servicio de su empleador por un lapso de tiempo de 12 años 9 meses y 16 días.

Que en cuanto al salario básico mensual que devengó durante la vigencia del vínculo laboral que lo unió con el grupo económico compuesto por la Sociedad Mercantil “Constructores Venezolanos, C.A., y Taller El Cuatro, C.A.”, es de advertir que desde la fecha de su ingreso a la patronal, es decir, desde el 15 de febrero de 1997, hasta el 15 de enero de 2009, estuvo compuesto por el salario básico mensual establecido para su cargo por los tabuladores de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de la Construcción.

Que posteriormente, desde el 15 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, muy a pesar de continuar ejecutando igual cargo y labores para la empresa Taller El Cuatro, C.A., le suprimen los beneficios laborales contemplados en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, pero que a los fines de los cálculos laborales subsiguientes, explanará el salario básico mensual establecido en el tabulador de salarios instituido en el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, en lo que respecto al último período de tiempo laborado, correspondiente a la cantidad de Bs.F 2.550,54 el último salario básico devengado, esto es, Bs.F 85,01 diarios.

A su vez, discriminó todos y cada uno de los salarios básicos por hora devengados por éste, siendo el último de ellos la cantidad de Bs.F 10,62.

Que durante la relación jurídico laboral con la cual estuvo vinculado con la demandada, su jornada fue de lunes a viernes desde las 7:00 am hasta las 6:00 pm, con una hora diaria intermedia, a los fines de descanso y alimentación, lo que en primer orden representa que por cada jornada de trabajo semanal, laboró un total de 50 horas diurnas, lo que por vía de consecuencia determina que por cada semana de trabajo atendiendo a lo previsto en la cláusula sexta de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, trabajó un total de 6 horas extraordinarias diurnas, por cuanto si a las referidas 50 horas diurnas laboradas semanalmente se le restan las 44 horas que semanalmente autoriza la citada norma contractual y la legislación laboral venezolana, arroja las referidas 6 horas extras, por cada semana de labores, representando un monto mensual de 24 horas extras que le fueron canceladas en el decurso de la relación de trabajo, hasta el 31 de diciembre de 2008 con un recargo de 55%, 60% y 75% ello conforme a lo previsto en el Contrato de la Construcción, pero que sin embargo, a partir del 15 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, se le suprimió este beneficio laboral contractual, el cual de igual manera será estimado a los fines de los cálculos salariales subsiguientes conforme al fundamento de que se causó de forma regular y permanente, el derecho a percibir éste concepto laboral, a lo largo de la relación laboral, discriminando así el monto que por horas extras le corresponde al actor, siendo que para el último mes de servicios devengó la cantidad de Bs.F 446,34 por este concepto.

Que así pues, su salario normal está integrado por el salario básico mensual y los montos mensuales correspondientes por concepto de horas extras, devengando según alega como último salario normal diario la cantidad de Bs.F 99,89.

Respecto al salario integral, el actor señala que el mismo se encuentra compuesto por el salario normal, más la incidencia del bono vacacional y las utilidades conforme al Contrato de la Construcción, arrojando como último salario integral devengado la cantidad de Bs.F 139,89.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo dispuesto en la cláusula 37 del Contrato de la Construcción, reclama la cantidad de Bs.F 38.480,28;

2. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente, el ordinal 2 y literal e): Reclama por éste concepto la cantidad de 240 días a razón de Bs.F 139,89 (último salario integral devengado), para un total de Bs.F 33.575,82;

3. Vacaciones y bono vacacional fraccionado: Conforme a lo previsto en la cláusula 42 del Contrato de la Construcción, reclama el período correspondiente a la fracción que va desde el 15 de febrero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, esto es, 54,16 días a razón de Bs.F 99,89, la cantidad de Bs.F 5.410,38;

4. Utilidades: Conforme a lo previsto en la cláusula 43 del Contrato de la Construcción, reclama los montos correspondientes al período laboral del año 2009 en la cantidad de 90 días a razón de Bs.F 99,89, para un total de Bs.F 9.990,67;

5. Cláusula 36 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción: Que a lo largo de la relación laboral que lo vinculó con la empresa Convenca, y luego a partir del 15 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2009, con su patrono sustituto Taller El Cuatro, C.A., en todo momento asistió a su trabajo de forma puntual y cumpliendo íntegramente y de forma perfecta su horario de labores, por lo que conforme a la referida cláusula su patrono estaba en la obligación de cancelarle una bonificación mensual equivalente a 4 días de salario básico, el cual le fue cancelado en todo momento hasta el 15 de enero de 2009, ya que luego le fue suprimida dicha cancelación, por lo que reclama la cantidad de Bs.F 3.712,46;

6. Cláusula 18 de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, reclama un monto equivalente a 25 días de salario básico, a razón de Bs.F 85,01, para un total de Bs.F 2.125,45;

7. Diferencia salarial: Reclama la cantidad de Bs.F 3.120,00 por cuanto desde el 15 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, muy a pesar de continuar ejecutando igual cargo y labores le fueron suprimidos los beneficios laborales contemplados en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, entre ellos la cancelación íntegra de su salario básico, ya que se le canceló uno inferior al establecido para su cargo en el tabulador de oficios.

Todos los conceptos y montos antes discriminados arrojan un monto demandado de bolívares fuertes 95 mil 415 con 06/100 céntimos, más los intereses moratorios causados desde la fecha de su despido injustificado, la indexación, el pago de los honorarios profesionales y las costas procesales.

En fecha 15 de abril de 2010, la representación judicial de la parte demandada Taller El Cuatro, C.A., solicita el llamamiento de tercero, específicamente a la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. (CONVECA), de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la presente causa le resulta común, en razón de que el demandante invoca una sustitución de patrono, entre la mencionada sociedad mercantil llamada como tercero y su representada, basada en una supuesta transferencia laboral del demandante de una empresa a otra, siendo admitido por el Tribunal en fecha 13 de abril de 2010 y notificada ésta en fecha 04 de mayo de 2010.

En la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la sociedad mercantil Constructores Venezolanos, C.A (CONVECA), opuso como punto previo la prescripción de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no existir ninguno de los supuestos de interrupción de la prescripción establecido en el artículo 64 eiusdem, señalando que ciertamente la relación laboral que vinculó al demandante con su representada culminó el 14 de diciembre de 2008 y tal como se evidencia de las actas procesales, la demanda fue presentada en fecha 26 de febrero de 2010, vale decir, después de un año que establece el artículo 61 antes mencionado, por lo que existe la prescripción de la acción de reclamar el pago de cualquier cantidad o diferencia por concepto de prestaciones sociales, y en virtud de ello solicitó así sea declarado como punto previo con todas las formalidades de Ley.

Asimismo, señaló sin que con ello signifique el reconocimiento de derecho alguno a favor del demandante, que su representada le canceló el pago de sus prestaciones sociales causado con ocasión de su prestación de servicio, al momento de finalizar la relación de trabajo que los vinculaba, tal como aparece demostrado en los autos procesales, en consecuencia, solicita además sea declarada sin lugar la demanda.

De su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil Taller El Cuatro, C.A., dio contestación a la demanda con fundamento en los siguientes hechos:

Admitió que el demandante laboró para su representada desde el 15 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, desempeñando el cargo de operador de equipo pesado, tal como se encuentra acreditado en las actas procesales.

Negó de manera absoluta, todos y cada uno de los términos expuestos por el demandante en su escrito libelar, por no ser ciertos y contrarios a la verdad de lo sucedido, tanto por la falsedad de los alegatos argüidos por el demandante, como el derecho que de los mismos pretende deducir.

Negó de manera total y absoluta que entre la sociedad mercantil CONVECA y su representada, se haya verificado y configurado tanto legal como materialmente la figura de la sustitución de patrono.

Negó que el día 15 de enero de 2009 el demandante haya sido transferido por la sociedad mercantil CONVECA a laborar a favor de su representada.

Negó que el demandante haya devengado durante la prestación de servicios a favor de su representada las sumas de Bs. 83,24 y Bs. 99,89 por concepto de salario básico diario, así como también negó que haya devengado las cantidades de Bs. 2.497,40 y Bs. 2.996,89 por concepto de salario básico mensual.

Negó que el horario de trabajo haya sido desde las 7:00 am hasta las 6:00 pm.

Negó que su representada se dedique a la actividad industrial del área de la construcción, así como que se le haya suprimido al demandante la aplicación de todos y cada uno de los derechos y beneficios laborales contemplados en la contratación colectiva de la industria de la construcción.

Negó que el demandante sea sujeto de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

Negó que el demandante haya laborado a favor de su representada durante 12 años 9 meses y 16 días de manera continua e ininterrumpida.

Negó que su representada no le haya pagado las prestaciones sociales al demandante, en consecuencia, negó que le adeude la cantidad de Bs.F 95.415,06, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

De otra parte, señaló que lo cierto es que tal como se encuentra acreditado en los autos procesales, el demandante inició sus labores a favor de su representada el 15 de enero de 2009, devengando como salario básico diario la cantidad de Bs.F 72,00 laborando de lunes a jueves durante una jornada desde las 7:00 am hasta las 12:00 m y desde la 01:00 pm hasta las 5:00 pm, y los días viernes desde las 7:00 am hasta las 12:00 m y desde la 1:00 pm hasta las 4:00 pm, desempeñando el cargo de operador de equipo pesado, siendo que dicha relación de trabajo culminó el 31 de diciembre de 2009, procediendo su representada a pagarle las prestaciones sociales causadas con ocasión de su prestación de servicios.

Señaló que de conformidad con lo establecido en el acta constitutiva estatutaria de la empresa que representa, su actividad comercial u objeto social, lo constituye principalmente todo lo relacionado con la reparación de vehículos automotores, compra y venta de repuestos, entre otras, por consiguiente, jamás ha desarrollado actividad alguna relacionada, inherente o conexa con la industria de la construcción, por lo que el régimen jurídico aplicable en dicho centro de trabajo, es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en base al objeto social de la empresa y por ende a la naturaleza de las labores desempeñadas por sus trabajadores.

Señaló que la prestación de servicios del demandante fue desplegada durante toda la vigencia de la relación de trabajo en los talleres de su representada; y por ende, regulada por la normativa establecida en la Ley Orgánica de Trabajo, en tal sentido, su representada dio fiel cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones legales contempladas en el aludido texto legal, y derivadas con ocasión de la referida prestación de servicio; tal como se evidencia de las instrumentales promovidas mediante las cuales queda demostrado que el accionante recibió el pago de sus prestaciones sociales conforme al régimen jurídicos laboral ordinario, por lo que resulta según arguye, absurda la pretensión del demandante de considerarse sujeto de aplicación de la normativa contenida en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, y por ende, pretender que su representada le pague dichos beneficios, en base a una supuesta y falsa sustitución de patrono entre la sociedad mercantil Convenca y su representada.

Por último, señaló que la sustitución de patronos alegada por la parte actora resulta a todas luces temeraria por cuanto se evidencia de la exposición del alguacil que practicó la notificación de la empresa CONVECA que la misma se encuentra actualmente activa y ubicada en una dirección distinta a la de su representada, preguntándose entonces, dado que la empresa CONVECA se encuentra actualmente activa y además de ello, opera en una sede totalmente distinta a la empresa Taller El Cuatro, C.A., cómo es que entre ambas sociedades mercantiles se haya verificado u operado una supuesta sustitución de patrono, en tal virtud, manifestó que nada se le adeuda al demandante por ningún concepto laboral derivado con ocasión de su prestación de servicios a favor de su representada, pues fueron pagados oportuna y correctamente.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 11 de abril de 2011, el Tribunal de Juicio, declaró: con lugar la excepción al fondo de prescripción alegada por la parte codemandada sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., y por ende, sin lugar la demanda en relación a ésta codemandada; parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano SELQUIADES SEGUNDO R.B. frente a la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., condenándola al pago de la cantidad de Bs.F 78.340,93 por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, utilidades correspondientes al año 2009, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, bonificación por asistencia puntual y perfecta y diferencia salarial, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación los cuales se ordenó para su determinación una experticia complementaria del fallo, bajo la fundamentación que se resume a continuación:

“…Habiendo analizado esta sentenciadora las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el proceso, considera pertinente, analizar en primer lugar, la defensa de PRESCRIPCIÓN opuestas por la parte demandada CONSTRUCCIONES VENEZOLANAS C.A., haciéndose esta jurisdicente conteste con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 823, de fecha 16 de mayo de 2008, en la cual estableció:

En este orden de ideas, esta Sala ha admitido mediante decisión N° 501/2002, que la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia que los jueces tienen al decidir los conflictos. En efecto, dicho fallo dispuso:

(...) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales

.

No obstante de lo anterior, se aprecia que de la valoración efectuada por dicho Juzgado, se advierte que resulta omitido o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido dentro del proceso, el cual pudiera ser determinante para la resolución de la causa, por lo que se puede afirmar la existencia de un grave error de juzgamiento que la doctrina y jurisprudencia denominan silencio de pruebas que, por lo general, comporta violación al derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que reconoce el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debido a esto, esta Juzgadora debe valorar lo alegado en el escrito de promoción de pruebas por ser un hecho concluyente para resolver la presente causa, por lo cual para considerar la procedencia de la reclamación laboral interpuesta, debe este Tribunal pronunciarse sobre lo alegado con respecto a las defensas de fondos, pasando a resolver el punto previo alegado por la accionada. Así se decide.-

Ahora bien, en el caso bajo estudio el actor manifiesta que inició prestando sus servicios para la sociedad mercantil CONVECA y que bajo la figura de sustitución patronal fue transferido para la sociedad mercantil TALER EL CUATRO, C.A., en iguales condiciones de trabajo, y que la misma se extendió hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha en la cual, según su decir, la patronal decidió prescindir de sus servicios sin justificación alguna.

No obstante, la codemandada CONVECA, plantea un nuevo panorama, cuando se limita únicamente a manifestar que el vínculo laboral con el ciudadano SELQUIADES RODRIGUEZ, culminó en fecha 14 de diciembre de 2008 y que habiendo sido presentada la demanda en fecha 26 de febrero de 2010, la misma se encuentra ineludiblemente prescrita.

Así pues, dentro del marco previsto en el artículo 72 de la Ley Adjetiva Labora, colige en primer término esta sentenciadora, que la codemandada CONVECA, al no emitir mayores pronunciamiento en relación a los hechos esgrimidos por el actor en su demanda, admite que la relación laboral inició en fecha 15 de febrero de 1997 y que se extendió de manera continua, permanente y exclusiva hasta el 14 de diciembre de 2008, por lo que no atendió a un CONTRATO POR OBRA, por espacio de 11 meses y 1 días, como se plantea en la documental cursante al folio 147, relativa al “Comprobante de Prestaciones Sociales”. Esto deviene, de que conforme al artículo in comento, correspondía a la codemandada de autos CONVECA, presentar los elementos probatorios tendentes a fundamentar sus alegatos, toda vez, que no niega la existencia de una vinculación jurídica de naturaleza laboral. Así se establece.-

En este punto, se hace necesario igualmente el análisis de la figura jurídica de la SUSTITUCIÓN PATRONAL, toda vez; de haberse materializado la misma, en el esquema de lo controvertido, debemos entender que existió una continuidad en la prestación del servicio y de ser así habría que determinar con precisión en que fecha comenzó a fungir el patrono sustituto, pues de allí comenzará a computarse el lapso de prescripción.

En este sentido, ésta Juzgadora considera que existen suficientes indicios de los cuales se pueda presumir que efectivamente existió una sustitución patronal, unas de las cuales se hace mención ut supra, así mismo, dentro de los medios de prueba promovidos, la parte demandante solicitó la exhibición documentos de compraventa, arrendamiento o comodato, mediante los cuales TALLER EL CUATRO, C.A. adquirió la explotación bien sea como propietario o poseedor precario de las instalaciones, equipos y maquinarias, pertenecientes en su momento a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., lo cual no hizo, por lo que por remisión expresa del artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, debe tenerse como cierto que las maquinarias, herramientas e instalaciones en las cuales funciona la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, pertenecen a CONVECA. Adminiculado todo lo anterior con la Inspección Judicial efectuada por este Tribunal, en la cual se pudo observar la existencia de rejillas y moldes de concreto propicios en la ejecución de obras de construcción. Así se establece.-

En ese sentido, resulta necesario dilucidar lo relativo a esta institución a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 88 define la sustitución de patrono, de la siguiente manera:

ARTICULO 88: “Existirá sustitución de patrono, cuando se transmita la titularidad de la empresa, de una persona natural o jurídica a otra por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa”. (Negrita y Subrayado del Tribunal)

Así mismo, establece el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

ARTICULO 89: “Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución de patrono”. (Negrita y Subrayado del Tribunal)

Por otra parte, el efecto principal de la norma contenida en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la sustitución no afecta las relaciones de trabajos existentes, o como bien lo dice el profesor dominicano Lupo H.R., en su obra «Manual de Derecho del Trabajo (Tomo 1, Pág. 470. Editorial Tiempo, S.A. S.D., Rep. Dom.1989), «el efecto principal de la sustitución de patrono, sea esta legal, judicial o convencional, es la subsistencia del vínculo jurídico». Y señala igualmente el artículo up supra señalado que, el patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley.

En consecuencia, no sufre alteración la relación jurídica, ni siquiera en el supuesto de que ésta se encontrara en suspensión por alguna de las causas previstas en la ley. El Profesor R.A., también dominicano, en su obra «La Reglamentación del Trabajo» (Editora Corripio, C.1990. S.D.. R.D. pág. 128), al a.l.c. jurídicas de la sustitución de patronos, nos dice que, «el patrono sustituto queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del patrono sustituido», para la fecha de la cesión, y que «a la inversa, los derechos correspondientes al patrono sustituido, nacidos con anterioridad al momento en que se produjo la cesión, serán trasladados a la persona del nuevo patrono, quién podrá oponerlos a los trabajadores de la Empresa».

Entre el patrono sustituido y el patrono sustituto surge, por imperio de la Ley, no obstante la subrogación originada por la transferencia, una responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas de la Ley o del contrato antes de la sustitución hasta por el término de un año. Cabe acotar que, de las obligaciones surgidas después de la sustitución, solo responde el nuevo patrono y que en alguna forma responderá éste, después vencido el lapso de prescripción, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente o bien contra el patrono sustituido o contra el sustituto. En este supuesto, la responsabilidad del sustituido sólo subsistirá por el término de un año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme.

La figura de la sustitución de patronos exige una doble condición:

1. Que la propiedad o posesión de la unidad de producción de bienes o servicios que la Empresa, explotación, establecimiento o faena, constituye con propósito de lucro, o sin él, sea transferida a un nuevo titular.

2. Que el nuevo patrono continúe las actividades y negocios propios de la Empresa, explotación, establecimiento o faena, sin variaciones importantes en cuanto a su objeto, el cual podría, por tanto, seguir siendo desarrollado con el mismo personal del patrono anterior.

   Resulta indiferente la naturaleza del acto del traspaso: gratuito u oneroso; inter vivos o mortis causa (venta, herencia, dación en pago o en general, cualquier otro negocio jurídico capaz de transferir la propiedad o posesión de la unidad de producción de bienes o servicios).

   La figura en estudio se caracteriza, por la permanencia de la fuente de trabajo, dedicada a la misma actividad. Cambia únicamente la persona natural o jurídica de su dueño o poseedor, que en nombre propio y para su propio provecho, prosigue la actividad económica que dicha fuente de trabajo desarrolla. El anterior titular de la empresa deja de ser patrono de sus trabajadores, aunque continúa ante ellos en el rol jurídicamente distinto de deudor solidario, para responder con el nuevo patrono por las obligaciones nacidas de la ley o los contratos antes de la sustitución, hasta vencerse el término de prescripción legal.

   En este mismo orden de ideas, establece el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

   “La sustitución del patrono no surtirá efecto en perjuicio del trabajador si no se le notificare por escrito a éste. La sustitución deberá además notificarse por escrito al Inspector del Trabajo y al sindicato al cual esté afiliado el trabajador.

   Hecha la notificación, si el trabajador considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido injustificado. (Negrita y Subrayado del Tribunal)

   Por su parte la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 535 de fecha 18-09-2003 (Caso M.M.B. contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A. y Arrendadora Mercantil, C.A.) estableció en ese caso que:

   lo que se desprende de allí es que, a su juicio, la actividad o los servicios prestados a la segunda, constituyó en realidad una continuación de la que realizaba para el primero, en una suerte de sustitución de patrono en que el último asumió las responsabilidades correspondientes al anterior. No entra en juego pues, en lo errónea que pudiera considerarse esa apreciación de la recurrida, el que se desaplicaran las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la necesaria identificación del patrono con una específica persona natural o jurídica, lo que excluiría como tal a un “grupo” de personas”

   Hechas las anteriores consideraciones, tanto de carácter legal y doctrinario como el criterio señalado up supra por la Sala de Casación Social, quien sentencia, extrae del material probatorio aportado en autos, suficientes indicios como para determinar que entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. y la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A. efectivamente se materializó una SUSTITUCIÓN PATRONAL, pues independientemente del objeto que dice desarrollar la última de las nombradas, bajo la primacía de la realidad sobre las formas, se deduce que ésta última empresa asumió en líneas generales la explotación de la misma actividad comercial desarrollada por la primera, y en tal sentido, al adminicularse el valor probatorio que se desprende de los medios de prueba evacuados en la audiencia de juicio así como, y el principio de Oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme los disponen los Artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; lo anterior se reafirma cuando la representación judicial de las codemandadas, manifestó en la celebración de la audiencia de juicio en el presente asunto, que podría reconocérsele por adeudársele al actor, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que resulta cuestionante para esta operadora de justicia, pues si el vinculo laboral estuvo basado en la celebración de un contrato por obra y tiempo determinado según el decir de la parte demandada, como es que ha de reconocerle indemnizaciones que solo surgen con ocasión del fenecimiento de una relación de trabajo a tiempo indeterminado y por despido injustificado. Quede así entendido.-

   Así pues, en el caso sub judice, estamos frente a una Sustitución Patronal, razones estas por las cuales, la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A.., debe responder en su condición de patrono sustituyente por las acreencias laborales adquiridas por la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. (CONVECA). para con su trabajadores, a tenor de lo previsto en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   Ahora bien, retomando el análisis relativo a la excepción al fondo de Prescripción de la Acción, opuesta por la co-demandada CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. (CONVECA), tenemos que el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   Artículo 90. La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley.

   Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme.

   De allí, que habiéndose materializado la sustitución patronal al 12 de enero de 2009, (folio 134) y accionado el ciudadano SELQUIADEZ RODRIGUEZ por ante esta jurisdicción laboral en fecha 26 de febrero de 2010 (folio 38), es decir, vencido el lapso de un (01) año establecido en el artículo 61 de la Ley Sustantiva Laboral, debemos entender, que si bien existió una sustitución patronal, la codemandada CONVECA, no es solidariamente responsable, pues de conformidad con la norma sustantiva in comento, a operado la prescripción de la acción en su contra. por lo que se declara procedente la excepción de Prescripción opuesta por la co-demandada CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A, haciéndose menester analizar el fondo de lo controvertido, en el entendido que la eventual condenatoria, solo recaerá sobre las codemandada TALLER EL CUATRO C.A.. Así se decide.-

   CONSIDERACIONES AL FONDO

   Una vez, analizado el material probatorio aportado por las partes en atención a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003 y como quiera que esta sentenciadora se encuentra consciente de los elementos y circunstancias que constituyen el presente asunto, pasa de seguidas a establecer los puntos de convicción sobre los cuales se fundamentará la eventual condenatoria, teniendo como premisa que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, manifestado en sentencia de fecha 14-02-2.006, caso: G.E. CONTRA LACTEOS DEL LLANO Y OTRAS., que es de la soberana determinación de los jueces de instancia, en base a lo alegado y probado en autos, declarar la procedencia parcial o total de la pretensión.

   Así pues, del contenido del escrito libelar se evidencia, que el demandante manifiesta ser acreedor de la totalidad de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, habida cuenta que la demandada, a la terminación de la relación laboral no ha hecho efectivo el pago total de las mismas y le han sido suprimidos posbeneficios que le corresponde por aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción, y esto indiscutiblemente se constituye como el punto controvertido al fondo, en el caso bajo estudio.

   Por otra parte, del escrito de contestación se extrae, que los codemandados niegan la existencia de alguna deuda para con el actor, habida cuenta que manifiestan que la relación laboral terminó para con la codemandada CONVECA e inició una nueva relación de trabajo con la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., situación esta que ha quedado subvertida con el análisis de las pruebas aportadas en el desarrollo del proceso, con lo cual quedo establecido ut supra, al existencia de una sustitución patronal, con responsabilidad únicamente para el patrono sustituto, dado que dentro del marco previsto en el artículo 72 de la Ley Adjetiva Labora, esta jurisdicente coligió, que la codemandada CONVECA, al no emitir mayores pronunciamiento en relación a los hechos esgrimidos por el actor en su demanda, admitió que la relación laboral inició en fecha 15 de febrero de 1997 y que se extendió de manera continua, permanente y exclusiva hasta el 14 de diciembre de 2008, y se vislumbró a los largo del proceso suficientes indicios como para determinar que entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. y la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A. efectivamente se materializó una SUSTITUCIÓN PATRONAL, con lo cual queda igualmente subvertido el hecho de que la relación de trabajo con la primera de las nombradas feneció en fecha 14 de diciembre de 2008, ya que la misma por efectos de la sustitución de patrono se extendió de manera ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 2009, desempeñándose OPERADOR DE EQUIPO PESADO DE PRIMERA u “OPERADOR A”, e incluso devengado su salario a través de la misma cuenta nómina según se evidencia de las resultas de la prueba informativa cursante del folio (177) al (206). Así se decide.-

   En tal sentido, ha quedado demostrado que la relación de trabajo inició en fecha 15 de febrero de 1997, y bajo la argumentación que antecede en el punto previo analizado ut supra, ha quedado demostrado que la misma feneció en fecha 31 de diciembre de 2009, por lo que; en base a las circunstancias de hecho y de derecho en los cuales ha quedado trabada la litis, correspondía a la codemanda TALLER EL CUATRO, C.A., demostrar que efectivamente el trabajador no es acreedor de los conceptos que reclama, y presentar ante quien sentencia, los elementos probatorios orientados a sustentar sus alegatos. Sin embargo, no se hace ajena esta jurisdicente al criterio pacífico y reiterado de nuestro m.T.d.J., según el cual, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

   Del mismo modo, conforme lo plantea el actor en su demanda, se evidencia que efectivamente, el ciudadano SELQUIADES RODRIGUEZ, era beneficiario de la Contratación Colectiva de la Construcción, según se evidencia de los recibos de pago cursantes en autos, donde se evidencias el descuento efectuado como retensión por Sindicato de la Construcción. Ahora bien, dadas las consideraciones que antecede, debe esta sentenciadora en principio y sin mayor confrontación probatoria, establecer que efectivamente le son adeudados al demandante lo relativo a sus prestaciones sociales, habida cuenta que la parte demandada titular de la carga probatoria en lo que a ello respecta, no logró demostrar y/o traer al proceso elementos de convicción tendentes a revelar el pago liberatorio de las obligaciones contraídas para con el actor, por lo que solo queda de quien sentencia establecer la procedencia o no de cada uno de los conceptos demandados. Así se establece…

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la sentencia parcialmente transcrita supra, ambas partes interpusieron recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte demandante recurrente fundamentó su apelación señalando que si bien la sentencia recurrida reconoce los derechos legítimos del actor al declarar la existencia de una relación de trabajo de casi 13 años, no obstante, violenta de cierta forma los derechos que le asisten al trabajador con respecto a la sociedad mercantil CONVECA, toda vez que a través del debate probatorio por intermedio de una prueba informativa suministrada por el Banco Mercantil, la cual corre inserta a los folios 178 al 207, ambos inclusive, se puede colegir que si bien es cierto se verifica la sustitución de patronos en fecha 15 de enero de 2009, el trabajador pasa desde el punto de vista formal a la nómina de Taller El Cuatro, C.A., no obstante, aún quedó vinculado con la sociedad mercantil CONVECA, por cuanto la informativa en cuestión al momento de requerirle quién era la persona natural o jurídica que le cancelaba los salarios, el Banco Mercantil establece que es CONVECA, en consecuencia señala que si en actas se tiene demostrado que hasta junio de 2009 aún CONVECA a través del sistema de nómina continuaba cancelado salario y siendo esta empresa traída al proceso como tercero y notificada el 4 de mayo de 2010, lógicamente no operó la prescripción de un año, de allí que en ese sentido solicita se mantenga la sentencia en contra de Taller El Cuatro, C.A., pero que igualmente esa sentencia sea extendida a la sociedad mercantil CONVECA.

   De su parte, la representación judicial de la parte demandada igualmente recurrente, fundamentó su apelación señalando que existe un error de juzgamiento, específicamente un error de interpretación que hace la recurrida respecto de los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto aduce el accionante que comenzó a laborar para CONVECA y que posteriormente en fecha 15 de enero de 2009 fue trasladado en las mismas instalaciones de la empresa CONVECA a la empresa Taller El Relámpago (sic), y que en virtud de esa situación de hecho considera que operó una sustitución de patrono.

   Ahora bien, que de conformidad con los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo para que opere una sustitución de patronos tienen que configurarse o darse dos requisitos, a saber, la primera es, la enajenación de la empresa por su titular a través de un negocio jurídico a otra persona sea ésta natural o jurídica y el segundo requisito es, que el nuevo patrono continúe con el mismo personal, la misma maquinaria y con las instalaciones de la empresa enajenada, requisitos éstos que no se han verificado en la presente causa, ya que en primer lugar de acuerdo a la prueba informativa emanada del SENIAT, se verificó de manera indubitable que ambas empresas siguen activas actualmente desarrollando su objeto social, de manera que CONVECA no ha sido enajenada, generando éste hecho que ya el primer requisito no se cumpla; que en segundo lugar, el otro hecho que verifica el argumento que expone, es la notificación, ya que en la presente causa se llamó a CONVECA como tercero interviniente, siendo notificada en una sede totalmente distinta en la cual funciona Taller El Cuatro, C.A., que asimismo, ambas empresas tiene un objeto social totalmente distinto por lo que no existe inherencia o conexidad.

   Señaló con respecto a la inspección judicial practicada, se pudo verificar que en la sede donde funciona Taller El Cuatro, C.A., no funcionó nunca CONVECA, sino que había funcionado, según la declaración de la persona que atendió al Tribunal en ese momento, era Taller El Relámpago; que tampoco se pudo constatar que existían equipos, maquinarias, que hayan sido propiedad de la referida empresa, que lo único que se pudo verificar eran unas rejillas o unos moldes que indudablemente eso no puede darle convicción o generar certeza al Tribunal de que en la empresa Taller El Cuatro, C.A., pudiera tener alguna relación con la industria de la construcción.

   Con relación a las pruebas de exhibición promovidas por la parte actora, denunció que la recurrida también quebranta lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque a pesar de que los promoventes no consignaron copia alguna de los documentos exigidos ni tampoco aportaron datos, ni tampoco ninguna prueba que generara presunción grave de que su representada tuviera en su poder esos documentos, sin embargo, estableció los efectos jurídicos de la no exhibición, considerando que efectivamente eran ciertos todos y cada uno de los hechos que pretendían demostrar el accionante a través de esa prueba, siendo tan ilógico el argumento del demandante de que a pesar que primero alegan una sustitución, no obstante en el escrito de pruebas ellos llaman a CONVECA para que exhiba los documentos, que entonces, si CONVECA ha sido enajenada para que pueda surgir una sustitución de patrono, cómo es que le piden nóminas o exhibición de documentos.

   Por otro lado, señaló que se pretende traer a juicio unos documentos que no existen y que la carga probatoria le corresponde de manera exclusiva a la parte accionante.

   Que en relación a la libreta de ahorro a la cual hace referencia la parte accionante con la cual pretende confundir al tribunal diciendo que era CONVECA quien pagaba, acotó que el titular de dicha cuenta era el demandante, que si bien es cierto que cuanto trabajó para CONVECA esta aperturó dicha cuenta para que se le cancelara su salario, no es menos cierto que una vez que termina su relación con la referida empresa el actor continuó siendo el titular de la misma por cuanto CONVECA no tiene la cualidad ni la potestad de poder cancelar dicha libreta, y es el actor, quien aporta ese número de cuenta a Taller El Cuatro, C.A., para que le sean depositados sus salarios ahí, no siendo cierto la manera con la que el demandante pretende confundir al Tribunal diciendo que en virtud de que CONVECA aperturó dicha cuenta, ésta es la que sigue cancelando.

   Además quiso resaltar que Taller El Cuatro, C.A., le canceló al demandante sus prestaciones sociales conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, que el actor recibió su dinero, y durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo con el accionante fue bajo el régimen jurídico de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando temerario que después que ha culminado la relación de trabajo el demandante pretenda a través de una insensata pretensión aducir que existió una sustitución de patrono y en base a ello, ser sujeto de aplicación de la Convención Colectiva del Contrato de la Construcción, resaltando que su representada no tiene inherencia ni conexidad con la industria de la construcción, por lo que no puede ser sometida a un régimen al cual no pertenece su objeto social, donde no desarrolla ninguna actividad de esa índole, en razón de todo lo anterior, solicita sea declarada sin lugar la presente acción con los demás pronunciamientos de Ley.

   La representación judicial de la parte demandante rebatió los argumentos expuestos por la parte demandada, señalando que cuando manifestaron en su primera exposición que la sentencia dictada por el Tribunal a quo, era un acto de justicia social y plenamente ajustada a derecho, significa que a través de esa sentencia, el Estado le brinda protección al trabajador de estas grandes empresas que mediante fraude en detrimento de los trabajadores conculcan una serie de derechos que durante 12 años venía devengando el trabajador accionante, por lo que darle la razón a la empresa, en el sentido que crean otras empresas a los fines de cercenar los derechos de los trabajadores sería ponerse de espalda a lo establecido en los artículos 89, numerales 1 y 3 de la Constitución, y a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la primacía de la relación de los hechos, ya que según su decir, la realidad es una sola y así quedó demostrado en el proceso, es que el demandante ingresó el 14 de febrero de 1997 a trabajar para CONVECA, trabajando de manera ininterrumpida hasta el 14 de enero de 2009 en la cual de forma fraudulenta bajo una figura de sustitución de patrono lo transfieren a ésta última patronal con la finalidad de cercenarle todos los derechos de la Contratación Colectiva de la Construcción, ya que Taller El Cuatro, C.A., es una empresa de maletín que funciona en las mismas instalaciones donde funciona CONVECA y así quedó asentado en la inspección judicial practicada por el a quo, en ese sentido, considera que la sentencia constituye un acto de justicia, y no debe dársele la razón a la demandada que bajo la figura de las empresas de maletín tratan de cercenar los derechos que durante 13 años se ganó el demandante.

   Señaló que en cuanto a la inspección judicial que sólo se había constatado unos moldes, que no es cierto, ya que también se constató que Taller El Cuatro, C.A., también realiza las mismas funciones que realiza CONVECA, y en cuanto a las prestaciones sociales bien lo admiten que fueron canceladas con base a la Ley Orgánica del Trabajo las cuales debieron ser canceladas con la Contratación de la Industria de la Construcción por cuanto se está delante un fraude en detrimento de los derechos del trabajador, debidamente orquestado, ya que según arguye, no colocan a los mismos accionistas porque se irían por un grupo económico, por lo que lo hacen de esa manera, pero que a través de la actividad probatoria especialmente con la exhibición de documentos que no fueron exhibidos y que por mandato legal debe tener el empleador se demostró que efectivamente si operó la sustitución de patrono que no sólo se refiere a la traslación (sic) de la empresa, sino que continúe con la explotación, con la locación, con los equipos y con el mismo personal, en virtud de ello, solicita sea desestimada la apelación ejercida por la parte demandada y en consecuencia, declara la ampliación de la sentencia dictada en el sentido que se involucre también a la empresa CONVECA.

   A las preguntas que le fueron formuladas por este Tribunal a la representación judicial de la parte demandada, ésta contestó que el demandante era operador de equipo en una obra para CONVECA, que en la empresa Taller El Cuatro, C.A., también aparece con esa denominación por cuanto trasladaba materiales, por cuanto la empresa se dedica a la reparación de equipos pesados y livianos y muchas veces los motores y aparatos pesados son arrumados con muchas cajas y deben ser trasladados a otro lugar, y efectivamente el actor manejaba un “chober” para trasladar esa chatarra.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Teniendo en consideración el contenido del libelo de la demanda, la sentencia de primera instancia y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, observa esta Alzada que no forma parte de lo controvertido en la presente causa, el hecho que el ciudadano Selquiades Rodríguez, inició sus labores para la sociedad mercantil Constructores Venezolanos, C.A., (CONVECA), la cual fue traída al proceso como tercero interviniente, empresa ésta dedicada a ejecutar actividades económicas en el ramo de la industria de la construcción, laborando en una jornada laboral de lunes a viernes de 7:00 am a 6:00 pm, desempeñando el cargo de Operador de Equipo Pesado de Primera, asimismo, que en fecha 12 de enero de 2009 (fecha declarada por el a quo y no objetada por las partes), laboró para otra empresa denominada Taller El Cuatro, C.A., la cual inicialmente era la única demandada en la presente causa.

   Igualmente ha quedado reconocido que durante el tiempo que laboró para la empresa CONVECA el demandante siempre fue sujeto de aplicación de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, laborando además horas extras las cuales durante ese período en todo momento fueron canceladas formando así parte de su salario normal.

   Así las cosas, corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente operó en el caso concreto la figura jurídica de la sustitución de patrono, de conformidad con el artículo 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo tal como fue alegado por el demandante, tomando en consideración los hechos argumentados por éste en su escrito de demanda referidos a que fue transferido a prestar sus servicios laborales para la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., empresa igualmente, según su decir, dedicada a la actividad de la construcción, donde manifiesta el actor, de igual manera continuó prestando sus labores de forma continua e ininterrumpida, en las mismas instalaciones, situada en el kilómetro 3 ½ vía Perijá, adyacente a la empresa Monaca, en igual cargo y jornada de trabajo, pero que sin embargo, le fueron suprimidos la aplicación del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, y de ser así, determinar si proceden o no los conceptos reclamados por el demandante por diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios laborales con base al régimen del Contrato de la Construcción.

   Finalmente, debe determinar el Tribunal si existe alguna responsabilidad solidaria entre ambas empresas en cuanto a las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte actora.

   De otra parte, para el caso de declararse la improcedencia de la sustitución de patrono alegada, corresponde a este Tribunal analizar la prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructores Venezolanos, C.A. (CONVECA), y finalmente, si la codemandada TALLER EL CUATRO, C.A., efectivamente canceló de manera oportuna y correctamente los conceptos laborales correspondientes al demandante derivada con ocasión de la relación de trabajo que existió entre ambas partes, correspondiéndole a la misma la carga probatorio en cuanto a la demostración del pago liberatorio el cual adujo en la contestación de la demanda.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de demostrar las afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación:

   Pruebas de la parte demandante

   1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

   2. - Prueba documental:

      Original y copias al carbón de los recibos de pago correspondientes al ciudadano Selquiades Rodríguez, los cuales corren insertos a los folios 67 al 131, ambos inclusive, observando el Tribunal que igualmente fue solicita la exhibición tanto de los recibos de pago que emanan de la empresa CONVECA como los de la empresa TALLER EL CUATRO, C.A., documentales que fueron reconocidas por la demandada y el tercero llamado a juicio, por lo que resultó inoficiosa su exhibición, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos el salario básico más las asignaciones canceladas por la empresa Convenca al demandante hasta el 04 de enero de 2009 conforme al Contrato Colectivo de la Construcción, el cargo desempeñado como Operador A, asimismo, el salario básico y asignaciones canceladas por la empresa Taller El Cuatro, C.A., con fecha de ingreso del 12 de enero de 2009, desempeñando el cargo de Operador A. y fecha de último pago correspondiente al período que va desde el 14 de diciembre de 2009 al 20 de diciembre de 2009

      Original de Forma 14-02 correspondiente a la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la patronal CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C. A., documental que corre inserta al folio 132 del expediente y fue reconocida por la empresa demandada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose efectivamente la inscripción del actor por parte de CONVECA en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con fecha de ingreso a la empresa en fecha 14 de enero de 2008.

      Constancia de trabajo emitida por la Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, CA, la cual corre inserta al folio 133, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la existencia de la relación de trabajo que aún cuando se deja constancia que se refiere al ejercicio económico 2008 año en la cual fue emitida por la gerente de Recursos Humanos, sin embargo, quedó admitido en la presente causa que el actor inició sus labores en el año 1997 para la referida empresa, asimismo, se observa el salario devengado para el mes de agosto de 2008 de Bs.F 70,85.

      Original de constancia de trabajo emitida por la Sociedad Mercantil “Taller el Cuatro, CA”, la cual corre inserta al folio 134, siendo reconocida por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el demandante laboró para la sociedad mercantil Taller El Cuatro, C.A., desde el 12 de enero de 2009, devengando un salario mensual para el mes de julio de 2009 de Bs,F 2.160,00, desempeñando el cargo de Operador A.

      Libretas de Ahorro, correspondiente a la cuenta de Ahorro N° 0105-0147-420147-14541-4 del Banco Mercantil, correspondiente al trabajador demandante, identificadas con nomenclatura “B69 y B70”, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente y adminiculadas con las resultas de la prueba informativa solicitada a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, cursante a los folios 177 al 206, ambas inclusive, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que ambas empresas cancelaban al actor su salario mediante el mismo número de cuenta el cual además aparece reflejado en los recibos de pago que constan en el expediente; asimismo, se evidencia que la entidad bancaria informó que efectivamente el actor figuraba como titular de la referida cuenta de ahorros abierta en fecha 27 de abril de 2007 con status inactiva, registrando como dirección de oficina la empresa CONVECA, Nro. 62.225, calle 144, Zona Industrial, Maracaibo Estado Zulia, dirección que no coincide con la de la empresa Taller El Cuatro, C.A., y que fuere alegada en el libelo de demanda; ahora bien, fueron anexados además los estados de cuenta desde el mes de abril de 2007, hasta el mes de diciembre de 2009, con excepción de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2009 que no fue posible ubicarlos en sus registros, así pues, de un análisis efectuado a dichos estados de cuenta no se puede tener certeza que efectivamente los pagos realizados por nómina correspondan específicamente a una u otra de las codemandadas, tomando en consideración que el único dato que se tiene es que fue aperturada por CONVECA en el año 2007 y el demandante es el titular, apareciendo además este número de cuenta en los recibos de pago cancelados por parte de la empresa Taller El Cuatro, C.A. al demandante, por lo que no se puede establecer que ciertamente haya sido la empresa CONVECA quien siguiera cancelado el salario al demandante hasta el mes de junio de 2009, como lo alega la parte accionante.

   3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: N.T., J.L.A., E.Q. y J.E.B., observando el Tribunal que únicamente fue evacuado el testimonio del ciudadano J.L.A., quien manifestó haber laborado para la empresa Conveca desde el año 1997, que el demandante también laboró allí en el mismo año, ambos como operadores de grúa, dejando de trabajar en la empresa en el año 2004.

      Respecto a la testimonial del ciudadano J.L.A., este Tribunal la desecha por cuanto se observa que dejó de prestar sus servicios para CONVECA en el año 2004, y los hechos controvertidos en la presente causa se suscitaron en el año 2009, no aportando elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   4. - Promovió la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que remitan copias certificadas de las diferentes inscripciones del demandante, de nacionalidad venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº 10.689.663, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por parte de la sociedad Mercantil “Constructores Venezolanos, CA” durante el período 15-02-1997 al 15-01-2009, ambas fechas inclusive, para que de esta forma se evidencie la fecha de su ingreso como trabajador de la citada empresa y a los efectos de facilitar la remisión de la información solicitada indicó el número de la Patronal Z-14006996.

      En fecha 21 de octubre de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-3192, sin embargo no se verifica de autos respuesta alguna emanada del ente requerido, razón por la cual, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada.

      Asimismo, solicitó se oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que remitan copias certificadas de las diferentes inscripciones del ciudadano SELQUIADES SEGUNDO R.B. de nacionalidad venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº 10.689.663al IVSS por parte de la sociedad Mercantil “TALLER EL CUATRO” durante el período 16 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, ambas fechas inclusive, para que de esta forma se evidencie la fecha de su ingreso como trabajador de la citada empresa.

      Al efecto, en fecha 21 de octubre de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-3192, sin embargo no se verifica de autos resulta alguna emanada del ente requerido, por lo cual, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

      Igualmente, solicitó se oficiara al Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que remita información sobre el domicilio fiscal de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. y TALLER EL CUATRO, C.A.

      Al efecto, en fecha 21 de octubre de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-3193, del cual se recibió respuesta en fecha 22 de febrero de 2011 que corre inserta a los folios 213 al 219, ambos inclusive, informando conforme a lo solicitado, esto es, que la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., se encuentra domiciliada en la calle 144, edificio Conveca, Piso 62-225, Local Conveca, Zona Industrial, al lado de CAPAC, C.A, Maracaibo, Estado Zulia; y la sociedad mercantil Taller El cuatro, C.A., se encuentra domiciliada en la Carretera Perijá Kilómetro 3 ½ Frente a Monaca, Local S/N, Sector Kilómetro 4, vía Perijá, San Francisco, Estado Zulia, lo que hace observar que ambas sociedades mercantiles tienen domicilios diferentes.

      Finalmente, promovió la prueba de informe dirigida al Banco Mercantil en su sucursal Palacio de los Eventos, en la ciudad de Maracaibo para que informase sobre la fecha de apertura e identificación completa del titular de la cuenta de ahorro número 0105-0147-420147-14-541-4, los Movimientos Bancarios registrados en la citada cuenta de ahorros número 0105-0147-420147-14-541-4 desde su fecha de apertura hasta la fecha 31 de diciembre de 2009, discriminando e indicando en tal sentido las cantidades de dinero allí depositadas, durante el período señalado, con la indicación de la persona natural o jurídica que efectuó los referidos depósitos bancarios, en el período de tiempo en referencia.

      Al efecto, en fecha 21 de octubre de 2010, se libró oficio N° T2PJ-2010-3194, del cual se recibió resulta en fecha 22 de febrero de 2011, que corre inserta a los folios 177 al 206, ambos inclusive, mediante la cual informa conforme a lo solicitado, y sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada supra.

   5. - Promovió prueba de inspección judicial, a los fines que el Tribunal a quo se trasladase y constituyese en las instalaciones físicas de la Sociedad Mercantil “TALLER EL CUATRO, C.A.” a los fines de que verificase y dejase constancia de los particulares indicados en el escrito de pruebas.

      Al efecto, en fecha 22 de noviembre de 2010, siendo al oportunidad fijada para llevar a efecto al evacuación de este medio probatorio, fue notificada la ciudadana M.N., en su carácter de Supervisor Laboral, con el objeto de dejar constancia lo siguiente: 1.- De que la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., desarrolla sus labores en las antiguas instalaciones físicas del área de talleres de la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A, situada en la dirección antes indicada. 2.- De las operaciones industriales en el área del sector construcción que allí desarrolla la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., para la cual igualmente emplea la maquinaria y equipos de a citada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A.

      En tal sentido la notificada procedió a indicar únicamente que la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A no funciona en estas instalaciones, y que anteriormente se denominaba TALLER RELAMPAGO, C.A., y que le prestaba servicios en la reparación de vehículos livianos y pesados, respecto de esta información aportada por un tercero, este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio, por cuanto se refiere a un hecho que el Tribunal a quo no constató por sí mismo, sino que le fue manifestado, por lo que no puede tener certeza este Tribunal, conforme a la sola declaración de la notificada, que efectivamente, donde actualmente funciona Taller El Cuatro anteriormente hubiese funcionado o no la empresa CONVECA.

      De otra parte, se observa que el a quo según dejó asentado en la inspección judicial practicada constató que dentro del galpón se encontraba maquinaria de trabajo, igualmente se constató la existencia de unas piezas (rejillas) y moldes de concreto a la entrada del galpón, elementos éstos que no son suficientes para determinar que efectivamente anteriormente funcionaba Conveca y que ahora funciones allí Taller El Cuatro, C.A., y que éste se encuentre realizando las mismas actividades ejecutadas por aquella, con el mismo personal, ya que no se dejó constancia exactamente del tipo de maquinarias o herramientas que habían en el lugar, ni siquiera se verificó la nómina de la empresa a los fines de dejar evidencia si efectivamente laboran los mismos trabajadores, ya que unas rejillas o elementos de concreto ubicados en la entrada del galpón, en criterio de este Tribunal, no son pruebas fehacientes que demuestren los hechos controvertidos en la presente causa, más aún cuando el actor señaló que siempre laboró en el mismo lugar, cuando se puede evidenciar de autos que ambas empresas tienen domicilios totalmente distintos conforme a la información suministrada por el SENIAT.

   6. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la co-demandada TALLER EL CUATRO, C.A., exhiba su Acta Constitutiva, sus Actas de Asamblea Ordinarias y Extraordinarias, y los documentos de compraventa, arrendamiento o comodato, mediante los cuales adquirió la explotación bien sea como propietario o poseedor precario de las instalaciones, equipos y maquinarias, pertenecientes en su momento a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A.

      Al respecto, se verifica de autos que fue consignada únicamente copia simple del Acta Constitutiva de Taller El Cuatro C. A., aportada por la demandada, como se indica más adelante, del cual se observa que fue constituido en fecha 01 de octubre de 2008, y sus accionistas son los ciudadanos P.M.S., J.A.P. y E.A.L.C.; en la cual se observa el objeto social de la referida empresa, a saber, todo lo relacionado con la reparación de vehículos automotores, tales como: latonería, pintura, mecánica, electrocuto, entonación de motores, compra y venta de repuestos, importación y exportación de los mismos.

      De otra parte, en cuanto a la exhibición de la demás documentación solicitada, se observa que la parte codemandada no los exhibió, sin embargo, no puede este Tribunal aplicar las consecuencias jurídicas contenidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la parte actora al solicitar la exhibición lo hace conforme a un hecho que da por cierto según su parecer, esto es que la empresa Taller El Cuatro, C.A., adquirió la explotación bien sea como propietario o poseedor precario de las instalaciones, equipos y maquinarias, pertenecientes en su momento a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., no siendo ésta la verdadera mecánica de la prueba de exhibición, ya que si la parte promovente tiene la certeza al respecto, ha debido acompañar una copia del documento respecto al cual solicita su exhibición y no lo hizo, en consecuencia, no se le atribuye ninguna consecuencia probatoria a la falta de exhibición.

      Solicitó además de la co-demandada CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., la exhibición de su Acta Constitutiva, de sus Acta de Asamblea Ordinarias y Extraordinarias, y los documentos de compraventa, arrendamiento o comodato, mediante los cuales le transfirió a la co-demandada TALLER EL CUATRO, C.A., la explotación bien sea como propietario o poseedor precario de las instalaciones, equipos y maquinarias, que en su momento le pertenecieron.

      Al respecto, la parte demandada en cuestión no exhibió dichas documentales; sin embargo este Tribunal aplica lo señalado supra.

      Solicitó asimismo, del tercero llamado a juicio, CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., la exhibición de la nómina de empleados durante el período del 15 de febrero de 1997 al 14 de enero de 2009. Al respecto, la parte demandada en cuestión no exhibió dichas documentales; sin embargo, al no acompañar la parte demandada copia simple de los documentos que solicita exhibir o al menos los datos contenidos en estos, respecto a la nómina de la empresa, no se le atribuye ningún valor o consecuencia probatoria a la falta de exhibición.

      Solicitó finalmente de la demandada TALLER EL CUATRO, C.A., la exhibición de la nómina de empleados durante el periodo del 15 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009. Al respecto, la parte demandada en cuestión no exhibió dichas documentales; aplicándose lo establecido supra.

      Pruebas de la codemandada TALLER EL CUATRO, C.A.

   1. - Prueba documental:

      Copia simple de comprobante de pago de prestaciones sociales correspondiente al actor el cual corre inserto al folio 136 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocido por la parte demandante en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor desempeñó el cargo de Operador A, que devengó como último salario básico diario, la cantidad de Bs.F 72,00; así como también que recibió un pago por concepto de antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades e incidencia de utilidades en antigüedad, por un total de Bs.F 8.179,06, correspondiente al período que va desde el 12 de enero de 2009 al 20 de diciembre de 2009, lo que hace entender que la fecha de finalización de la relación de trabajo fue el 20 de diciembre de 2009, tomando en consideración además que de los recibos de pagos consignados por la parte demandante, se evidencia un último pago efectuado hasta la referida fecha (folio 131).

      Copia simple de reporte de contratación debidamente suscrito por el actor el cual corre inserto al folio 137 del expediente, siendo que el mismo fue reconocido por la parte contra quien se opuso y del mismo se evidencia que durante la relación de trabajo con Taller El Cuatro C.A., el demandante devengó un salario bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo una fecha de ingreso desde el 12 de enero de 2009, con un horario de trabajo de 7:00 am a 5:00 pm, devengando un salario de Bs.F 72,00 y siendo el contrato por obra determinada, sin embargo, no consta en el expediente el contrato por la referida obra determinada para la cual fue contratado, por lo que no se puede tener la certeza que efectivamente el demandante haya laborado para Taller El Cuatro C.A., bajo dicha modalidad de contratación.

      Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., la cual corre inserta a los folios 138 al 145, ambos inclusive, observando el Tribunal que se refiere a un documento público que no fue atacado por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el objeto social de la empresa TALLER EL CUATRO, C.A., así como los accionistas de ésta, siendo así su objeto social todo lo relacionado con la reparación de vehículos automotores, tales como: latonería, pintura, mecánica, electrocuto, entonación de motores, compra y venta de repuestos, importación y exportación de los mismos.

      Pruebas de la codemandada CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. (CONVECA)

   1. - Prueba documental:

      Copia al carbón de comprobante de pago de prestaciones sociales correspondiente al actor, debidamente suscrita por éste, el cual corre inserto al folio 147 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocido por la parte actora, en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatoria, evidenciándose, el salario básico devengado de Bs.F 70,85; el pago efectuado para el período comprendido entre el 14 de enero de 2008 al 14 de diciembre de 2008; el cargo desempeñado como Operador A, así como los conceptos y montos cancelados los cuales arrojaron un total de Bs.F 15.684,43.

      DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

      PARA DECIDIR

      Analizadas las pruebas aportadas por las partes, este Juzgado Superior para decidir observa:

      La figura de la Sustitución del Patrono está regulada en la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 88, que expresa:

      Existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa

      .

      En complemento de lo anterior señala el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

      Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono

      .

      Por otra parte, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en su artículo 30, lo define de la siguiente manera:

      La sustitución del patrono o patrona supone la transmisión, por cualquier título, de la explotación de una empresa o parte ésta susceptible de organizarse autónomamente, siempre que el patrono sustituto o patrona sustituta preservare la actividad productiva sin solución de continuidad

      .

      Así mismo, F.V., en su libro “Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo”, considera que se puede caracterizar la sustitución de patrono, como la transferencia en la titularidad de la propiedad o de la posesión sobre la empresa; transferencia que puede ser total o parcial, puesto que puede consistir en el traspaso de la totalidad de la empresa, o de alguno de sus Departamentos o Agencias. Pero siempre que la totalidad o la parte cedida, aún asumiendo una nueva forma jurídica, continúen sus actividades sin solución de continuidad y con el mismo personal, habrá sustitución de patrono y que es importante insistir en que no se trata solamente de la transmisión de la propiedad sobre la Empresa, pues la sustitución puede también resultar, de un contrato de arrendamiento o de un comodato.

      La transmisión en virtud de lo anteriormente señalado, puede operar por cualquier causa, bien sea en forma definitiva, transitoria o precariamente, como por ejemplo: la venta, cesión, donación, fusión o escisión de sociedades, arrendamiento, comodato, por lo que nuestro sistema legislativo, acoge en esta materia de la sustitución de patrono a una gran variedad de figuras jurídicas, hasta el punto de que el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla la posibilidad de la existencia de la misma “independientemente del cambio de titularidad de la Empresa”, término éste cuyo alcance se hace difícil de precisar, siempre y cuando el nuevo empleador, continúe el ejercicio de la actividad anterior, con el mismo personal e instalaciones materiales.

      Por otra parte, el efecto principal de la norma contenida en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la sustitución no afecta las relaciones de trabajos existentes, o como bien lo dice el profesor dominicano Lupo H.R., en su obra «Manual de Derecho del Trabajo (Tomo 1, Pág. 470. Editorial Tiempo, S.A. S.D., Rep. Dom.1989), «el efecto principal de la sustitución de patrono, sea esta legal, judicial o convencional, es la subsistencia del vínculo jurídico».

      En consecuencia, no sufre alteración la relación jurídica, ni siquiera en el supuesto de que ésta se encontrara en suspensión por alguna de las causas previstas en la ley. El Profesor R.A., también dominicano, en su obra «La Reglamentación del Trabajo» (Editora Corripio, C.1990. S.D.. R.D. pág. 128), al a.l.c. jurídicas de la sustitución de patronos, nos dice que, «el patrono sustituto queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del patrono sustituido», para la fecha de la cesión, y que «a la inversa, los derechos correspondientes al patrono sustituido, nacidos con anterioridad al momento en que se produjo la cesión, serán trasladados a la persona del nuevo patrono, quién podrá oponerlos a los trabajadores de la Empresa».

      Entre el patrono sustituido y el patrono sustituto surge, por imperio de la Ley, no obstante, la subrogación originada por la transferencia, una responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas de la Ley o del contrato antes de la sustitución hasta por el término de un año. Cabe acotar que, de las obligaciones surgidas después de la sustitución, sólo responde el nuevo patrono y que en ninguna forma responderá éste, después vencido el lapso de prescripción, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente o bien contra el patrono sustituido o contra el sustituto. En este supuesto, la responsabilidad del sustituido sólo subsistirá por el término de un año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme.

      La figura de la sustitución de patronos exige una doble condición:

1. Que la propiedad o posesión de la unidad de producción de bienes o servicios que la Empresa, explotación, establecimiento o faena, constituye con propósito de lucro, o sin él, sea transferida a un nuevo titular.

2. Que el nuevo patrono continúe las actividades y negocios propios de la Empresa, explotación, establecimiento o faena, sin variaciones importantes en cuanto a su objeto, el cual podría, por tanto, seguir siendo desarrollado con el mismo personal del patrono anterior.

   Resulta indiferente la naturaleza del acto del traspaso: gratuito u oneroso; inter vivos o mortis causa (venta, herencia, dación en pago o en general, cualquier otro negocio jurídico capaz de transferir la propiedad o posesión de la unidad de producción de bienes o servicios).

   La figura en estudio se caracteriza, pues, por la permanencia de la fuente de trabajo, dedicada a la misma actividad. Cambia únicamente la persona natural o jurídica de su dueño o poseedor, que en nombre propio y para su propio provecho, prosigue la actividad económica que dicha fuente de trabajo desarrolla. El anterior titular de la empresa deja de ser patrono de sus trabajadores, aunque continúa ante ellos en el rol jurídicamente distinto de deudor solidario, para responder con el nuevo patrono por las obligaciones nacidas de la ley o los contratos antes de la sustitución, hasta vencerse el término de prescripción legal.

   Con respecto a la sustitución de patronos, la Sentencia Nro. 433, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de abril de 2011 (caso Ferremarket), determinó "que existió sustitución de patronos en la presente causa, porque el patrono sustituto continuó realizando la misma actividad que el patrono sustituido, en las mismas instalaciones y con el mismo personal”; así señaló:

   La recurrida estableció que quedó demostrado que la nueva empresa FERREMARKET, C.A. se constituyó principalmente con los activos comprados a MATERIALES ENCARNACAO DEL NORTE, C.A.; y, que la nueva empresa continuó el ejercicio de la actividad desarrollada por MATERIALES ENCARNACAO DEL NORTE, C.A. en el mismo local comercial pero después de terminada la relación laboral, razón por la cual concluyó que no existió sustitución del patrono con FERREMARKET, C.A.

   Los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo no establecen que para que exista sustitución del patrono deben estar activos los trabajadores. Por su parte, el artículo 90 se refiere a los efectos de las sustituciones del patrono sobre las relaciones laborales existentes de la siguiente forma: las relaciones de trabajo continúan iguales; y, el nuevo patrono es el responsable de las obligaciones patronales, aunque existe solidaridad del patrono sustituido hasta por un año, a menos que existan juicios laborales anteriores al vencimiento del plazo de la responsabilidad solidaria, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto.

   Además el Código de Comercio dispone en los artículos 151 y 152 lo siguiente:

   …

   En el caso concreto al existir continuación de la actividad, con el mismo personal e instalaciones materiales, de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, existe sustitución del patrono. Adicionalmente, al haber sido admitido que la relación laboral terminó el 24 de mayo de 2006; y, que la nueva empresa se constituyó y continuó con la actividad comercial de MATERIALES ENCARNACAO DEL NORTE, C.A. el 30 de junio de 2007; en virtud de que la demanda se interpuso el 10 de diciembre de 2007, antes del vencimiento de un año contado a partir de la sustitución, existe solidaridad del patrono sustituido y la sentencia definitiva puede ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto (artículo 90 eiusdem). Adicionalmente establece el Código de Comercio en los artículos 151 y 152, como requisito para efectos de la responsabilidad solidaria, tanto del enajenante como del adquirente del fondo de comercio, la publicación de la entrega del fondo de comercio en un diario de circulación en el lugar donde éste se encuentre, y en el caso bajo examen no consta en el expediente que hubo las respectivas publicaciones para que los acreedores se hicieran presentes a reclamar sus acreencias.

   Por las razones anteriores, considera la Sala que la recurrida incurrió en error de interpretación de los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo y se declara procedente el control de la legalidad.

   La Sala en conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

   …

   Como se explicó en el recurso de control de la legalidad, quedó demostrado que la codemandada FERREMARKET, C.A. continuó con la actividad mercantil que desarrollaba MATERIALES ENCARNACAO DEL NORTE, C.A., con el mismo personal e instalaciones materiales, por lo que de conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, hubo sustitución del patrono y el patrono sustituto responde por las obligaciones laborales de los trabajadores.

   Hechas las anteriores consideraciones de carácter legal, doctrinario y jurisprudencial, este juzgador de alzada luego de haber analizado el material probatorio aportado por las partes en el presente juicio, y al haber aplicado las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como habiendo establecido claramente los requisitos que deben cumplirse para que opere la sustitución de patronos, como lo son: 1.- Que se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de persona natural o jurídica a otra. 2.- Que se continúen realizando las labores de la empresa, es decir, que la empresa sustituida asuma la carga económica, tanto activa como pasiva de la empresa sustituyente. 3.- Asimismo, es necesario para que se perfeccione la figura laboral bajo estudio que al trabajador se le notifique, ya que sin la misma, no llega a perfeccionarse la cesión de los contratos de trabajo, integrados al patrimonio transferido, ni tiene efecto contra esos trabajadores, la pretendida sustitución del patrono. 4.- Que continúe con el mismo personal, en las instalaciones y con los mismos bienes materiales donde funcionaba la empresa sustituida, verifica que en el caso concreto, se evidencia que existe la constitución de dos empresas con representaciones legales diferentes, a saber, Constructores Venezolanos C.A., representada por los ciudadanos Guiseppe Basso Guerra y R.B.Z. (folios 215 y 216), y Taller el Cuatro, C.A., por los ciudadanos J.A.P.M. y P.M.S.U. (folios 218 y 219).

   En este sentido, no existe sustitución del patrono sino cuando la persona jurídica del empleador desaparece absorbida por el segundo que conserva la empresa, y ambas empresas coexisten actualmente.

   Asimismo, se pudo verificar del acta constitutiva que riela a los folios 138 al 145, ambos inclusive, que el objeto social de la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., lo constituye la reparación de vehículos automotores, tales como: latonería, pintura, mecánica, electroauto, entonación de motores, compra y venta de repuestos, importación y exportación de los mismos, mientras que aún cuando no conste en autos acta constitutiva de la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., la propia parte actora en su libelo de demanda, señala que se encuentra dedicada a ejecutar de forma continua y permanente actividades económicas en el ramo de la industria de la construcción; asimismo, de la información suministrada por el SENIAT (folio 215), se evidencia que su actividad económica es la construcción de carreteras, diques, puentes y obras afines, lo cual no fue controvertido por las partes; de lo cual se deduce que ambas empresas se dedican a explotaciones totalmente distintas, funcionando incluso en diferentes sede o dirección, a saber, CONVECA se encuentra ubicada en la calle 144 Nro. 62-225, Zona Industrial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y Taller El Cuatro, C.A., se encuentra ubicada en el Kilómetro 3 ½ vía Perijá, adyacente a la empresa Monaca, Municipio San F.d.E.Z., pudiendo observar el Tribunal que el demandante alega que continuó siempre prestando sus labores en las “mismas instalaciones”, hecho que no se logró demostrar en la presente causa, esto es, que la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., desarrollara sus labores en las antiguas instalaciones físicas del área de talleres de la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., situada en la dirección antes mencionada, cuando además cada una de las notificaciones efectuadas a las codemandadas se hizo en las direcciones antes mencionadas.

   De otra parte, tampoco se logró demostrar que las maquinarias y equipos empleados por la empresa Taller El Cuatro, C.A., hubieren sido las mismas empleadas por la empresa CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A.; de igual forma no consta que al demandante se le haya notificado sobre alguna sustitución de patrono, por lo que no se pudo perfeccionar en la presente causa la cesión de los contratos de trabajo integrados al patrimonio transferido, incluso no se evidenció que Taller El Cuatro, C.A hubiese laborado con el mismo personal de CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A., pues lo único que se demostró en autos es que el cargo desempeñado por el demandante en ambas empresas tenía la misma denominación de “Operador A”, lo cual no es un elemento suficiente para que se configure la figura laboral de la sustitución de patronos, ya que ésta requiere para su configuración de otros tantos elementos más, no pudiéndose presumir que en la presente causa funcionen dos empresas en condiciones similares, ya que se refieren a actividades comerciales totalmente diferentes, y tampoco existe prueba en actas que la actividad desarrollada por Taller El Cuatro C.A., sea parte de la actividad desarrollada por CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A., y que la actividad desarrollada por Taller El Cuatro C.A., haya sido parte de la explotación desarrollada por Constructores Venezolanos C.A., susceptible de organizarse autónomamente, y que Taller El Cuatro C.A., haya preservado dicha actividad productiva sin solución de continuidad, o que ambas empresas constituyan una unidad o grupo económico, como lo afirmó el demandante en su libelo de demanda.

   Habiendo alegado el demandante en su libelo que fue transferido a prestar sus servicios laborales desde CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A. a TALLER EL CUATRO C.A., no consta en actas prueba alguna tendiente a demostrar tal transferencia o cesión del trabajador, hecho que fue rotundamente negado por la demandada en su contestación.

   En consecuencia, considera este Tribunal que en el caso concreto, no existen en actas elementos probatorios que tiendan a demostrar que se haya producido la sustitución de patrono alegada por el actor en su libelo de demanda. Así se establece.

   Establecido lo anterior, corresponde determinar si proceden o no los conceptos reclamados por el demandante por diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios laborales con base al régimen del Contrato Colectivo de la Construcción, en virtud de haber alegado el demandante que le fue suprimida la aplicación de todos y cada uno de los derechos contemplados en la referida contratación.

   Al respecto, se observa primeramente que las sociedades mercantiles TALLER EL CUATRO, C.A., y CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., no desarrollan idénticas actividades económicas en la industria de la construcción, todo ello en virtud del objeto social de la primera de ellas la cual consta en autos a través de su Acta Constitutiva, y que se refiere a la reparación de vehículos automotores, tales como: latonería, pintura, mecánica, electrocuto, entonación de motores, compra y venta de repuestos, importación y exportación de los mismos.

   Tampoco se evidencia de autos, que en aplicación del principio de la realidad sobre las formas o apariencias, más allá de lo que puedan expresar los documentos constitutivos, o formatos del SENIAT; en la realidad Taller El Cuatro C.A., cumpla con una actividad económica que la haga pasible de la aplicación de la Contratación Colectiva de la Construcción, por lo cual, considera este Juzgador que no puede pretenderse que un taller de reparación de vehículos o de maquinaria pesada, deba aplicar a sus trabajadores la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, cuando sólo deben cumplir con su aplicación las personas naturales o jurídicas y las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil según se establece en la propia Convención Colectiva, por lo que en consecuencia, se infiere de las actas procesales que el demandante siempre disfrutó de los derechos y beneficios laborales que contempla el Contrato de la Construcción cuando efectivamente le eran aplicables por haber prestado sus servicios para Constructores Venezolanos C.A., no obstante, al haber laborado luego para otra empresa que no está dedicada a obras de construcción civil, ciertamente no le correspondía seguir gozando de los referidos beneficios, sino que el régimen laboral que debía aplicarse tal como se aplicó era el de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

   Ahora bien, respecto a la responsabilidad solidaria entre ambas empresas en cuanto a las obligaciones derivadas de la relación de trabajo que existió entre el demandante y la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A., (CONVECA), se observa que, dado que no existió en la presente causa la invocada sustitución de patronos, no puede aplicarse el contenido del artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, que “La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley. Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme”.

   Así las cosas, resta a este Tribunal analizar la prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Constructores Venezolanos, C.A. (CONVECA), en su escrito de contestación a la demanda.

   En relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la sociedad mercantil Constructores Venezolanos, C.A. (CONVECA), opone al demandante la prescripción de la acción derivada de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no existir ninguno de los supuestos de interrupción de la prescripción establecido en el artículo 64 eiusdem, señalando que ciertamente la relación laboral que vinculó al demandante con su representada culminó el 14 de diciembre de 2008 y tal como se evidencia de las actas procesales, la demanda fue presentada en fecha 26 de febrero de 2010, vale decir, después de un año que establece el artículo 61 antes mencionado, por lo que, a su decir, existe la prescripción de la acción de reclamar el pago de cualquier cantidad o diferencia por concepto de prestaciones sociales, y en virtud de ello solicitó así sea declarado como punto previo con todas las formalidades de Ley.

   La prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil. Nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La adquisitiva, por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la extintiva o liberatoria, por la cual se libera el deudor de una obligación. En ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la prescripción extintiva o liberatoria, por ser ésta la establecida en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

   En relación a la prescripción, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

   .

   El artículo 64 eiusdem, a su vez establece:

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   De otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

   (…)”Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

   En consecuencia, es la prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad del inicio de la audiencia preliminar o al momento de dar contestación de la demanda, por cuanto, son esas las oportunidades procesales que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio y la procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por reclamación de prestaciones sociales.

   Observa el Tribunal, en cuanto a la fecha de terminación de la relación de trabajo que existió entre el ciudadano Selquiades Rodríguez y la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C. A., la parte demandada alega que fue el 14 de diciembre de 2008, no obstante corren insertos al expediente dos recibos de pagos correspondientes a los períodos que van desde el 15 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2008 y desde el 29 de diciembre de 2008 al 04 de enero de 2009, los cuales fueron reconocidos por la contraparte y corren insertos a los folios 86 y 87, lo que hace entender que después del 14 de diciembre de 2008 el demandante continuó prestando sus servicios para CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A., hasta el 04 de enero de 2009, toda vez que en fecha 12 de enero de 2009, inició a prestar sus servicios para la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C.A., tal como quedó evidenciado en los folios 134 y 136.

   Así pues, habiendo culminado la relación de trabajo con Constructores Venezolanos C.A., en fecha 04 de enero de 2009 y siendo que la parte actora introdujo la demanda el día 26 de febrero de 2010, se evidencia que demandó fuera del lapso de un (1) año contado a partir de la culminación de la relación de trabajo, trascurriendo con demasía el lapso de prescripción contemplado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de ello, forzosamente este Tribunal debe declarar la procedencia de la prescripción de la acción respecto a cualquier acreencia de carácter laboral que aún pudiera ser adeudada por la empresa CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A. al demandante, por la relación de trabajo que discurrió desde el 15 de febrero de 1997 hasta el 04 de enero de 2009. Así se decide.

   Finalmente, debe esta Alzara determinar si la codemandada TALLER EL CUATRO, C.A., efectivamente canceló de manera oportuna y correctamente los conceptos laborales correspondientes al demandante derivados con ocasión de la relación de trabajo que existió entre ambas partes, desde el 12 de enero de 2009 al 20 de diciembre de 2009, es decir, por un tiempo de servicios de 11 meses y 8 días.

   Ahora bien, en cuanto al motivo de finalización de la relación de trabajo, si bien de las pruebas que constan en el expediente, específicamente documental denominada “Reporte de Contratación” que corre inserta al folio 137, en la misma se establece el tipo de contrato “obra determinada”, no obstante no existe otro elemento probatorio que demuestre que efectivamente fue contratado para una obra determinada, ni siquiera se evidencia para qué obra fue contratado, menos aún si se toma en cuenta el objeto social de la demandada, por lo que al no demostrarse los supuestos necesarios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo para ser considerado el contrato del trabajador por tiempo determinado, este Tribunal declara que efectivamente lo que existió fue un contrato a tiempo indeterminado, siendo despedido el trabajador demandante de manera injustificada.

   Fecha de inicio de la relación laboral 12 de enero de 2009

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 20 de diciembre de 2009

   Tiempo efectivamente laborado 11 meses y 8 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Salario básico diario Bs.F 72,00

   Salario promedio diario Bs.F 89,90 (el cual fue devengado según consta en los recibos desde el mes de febrero de 2009 al mes de diciembre de 2009, para lo cual se procedió a sumar las cantidades devengadas como asignaciones y luego dividirlas entre los 11 meses de servicios prestados y posteriormente dividirlo entre 30 días)

   Salario integral promedio diario devengado Bs.F 99,14 (el cual resulta de la operación anterior más la inclusión de la alícuota del bono vacacional de 7 días y la alícuota de las utilidades de 30 días)

   1. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde Bs.F 4.422,91, el cual resultó de tomar el salario evidenciado en los recibos de pagos que corren insertos a los folios 88 al 131, ambos inclusive, el cual se encuentra calculado con base al salario promedio devengado durante los 11 meses y 8 días que prestó sus servicios para la codemandad TALLER EL CUATRO, C.A., el cual luego fue dividido entre 30 días, y así obtener el salario promedio diario.

      Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas por la actora como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden a la actora 7 días, y por concepto de utilidades, 30 días que es lo que cancela la demandada tal como se evidencia de la documental que corre inserta al folio 136 del expediente, señalada como “Comprobante de Prestaciones Sociales”, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario promedio diario y luego divididos entre 360 días, para luego multiplicar el resultado por 5 días y así obtener lo siguiente:

      PERÍODO Salario básico diario Salario promedio mensual salario promedio diario Alícuota de bono vacacional alícuota de utilidades salario integral x 5 días

      12.01.09 al 12.02.09 No genera antigüedad

      12.01.09 al 12.03.09 No genera antigüedad

      12.01.09 al 12.04.09 No genera antigüedad

      Abr-09 72,00 2.464,10 82,14 1,60 6,84 90,58 452,89

      May-09 72,00 2.429,10 80,97 1,57 6,75 89,29 446,46

      Jun-09 72,00 1.983,60 66,12 1,29 5,51 72,92 364,58

      Jul-09 72,00 2.726,10 90,87 1,77 7,57 100,21 501,05

      Ago-09 72,00 3.738,60 124,62 2,42 10,39 137,43 687,14

      Sep-09 72,00 3.555,90 118,53 2,30 9,88 130,71 653,56

      Oct-09 72,00 2.232,00 74,40 1,45 6,20 82,05 410,23

      Nov-09 72,00 2.808,00 93,60 1,82 7,80 103,22 516,10

      Dic-09 72,00 2.126,80 70,89 1,38 5,91 78,18 390,90

      TOTAL: 4.422,91

      Se observa que la empresa demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs.F 3.717,50 más la cantidad de Bs.F 339,30 por la incidencia de utilidades en antigüedad, para un total de Bs.F 4.056,80 (folio 136), por lo que le adeuda una diferencia de Bs.F 366,10.

      No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 12 de enero de 2009 al 20 de diciembre de 2009, capitalizando los intereses.

   2. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

      Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 11 meses y 8 días le corresponden 30 días a razón de Bs.F 99,14, y arroja la cantidad Bs.F 2.974,20.

      Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de 30 días de salario cuando la antigüedad fuere superior a 6 meses y menor a 1 año, así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 11 meses y 8 días le corresponden 30 días a razón de Bs.F 99,14, y arroja la cantidad Bs.F 2.974,20.

      Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs.F 5.948,40.

   3. - Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: De conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde, en virtud de haber laborado por un período de 11 meses efectivamente, lo siguiente:

      Vacaciones:

      11 meses x 15 días / 12 meses = 13,8 días a razón de Bs.F 89,90 (salario promedio diario) = Bs.F 1.236,10

      Se observa que la empresa demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs.F 1.114,31 (folio 136), por lo que le adeuda una diferencia de Bs.F 121,80.

      Bono vacacional:

      11 meses x 7 días / 12 meses = 6,4 días a razón de Bs.F 89,90 (salario promedio diario) = Bs.F 576,90

      Se observa que la empresa demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs.F 519,47 (folio 136), por lo que le adeuda una diferencia de Bs.F 57,40.

   3. - Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

      11 meses x 30 días / 12 meses = 27,5 días a razón de Bs.F 89,90 (salario promedio diario) = Bs.F 2.472,30

      Se observa que la empresa demandada canceló por este concepto la cantidad de Bs.F 2.488,48 (folio 136), en consecuencia, nada le adeuda por éste concepto.

      Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor del demandante, una diferencia por la cantidad de bolívares fuertes 6 mil 493 con 70/100 céntimos, que TALLER EL CUATRO C. A. deberá pagar al demandante, tal como se expresará en el dispositivo del fallo, más los intereses de la prestación de antigüedad, y los intereses moratorios y la corrección monetaria, como se indicará a continuación:

      Intereses moratorios y corrección monetaria

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

      En lo que respecta a los intereses de mora del concepto de diferencia de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 20 de diciembre de 2009, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

      Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 20 de diciembre de 2009, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, el 18 de marzo de 2010, para el resto de los conceptos laborales acordados, esto es, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

      En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o éste de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

      Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, y la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda y se modificará la sentencia recurrida. Así se decide.-

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

      1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 11 de abril de 2011 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la referida decisión. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano SELQUIADES SEGUNDO R.B., contra la sociedad mercantil TALLER EL CUATRO, C. A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante, la cantidad de bolívares 6 mil 493 con 70/100 céntimos, por los conceptos de diferencia en la prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, más indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados estos tres últimos conceptos mediante experticia complementaria del fallo. 4) SE MODIFICA el fallo apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales a la parte demandante de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Publíquese y regístrese.

      Dada en Maracaibo a treinta y uno de mayo de dos mil once. Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

      El JUEZ,

      L.S. (Fdo.)

      ________________________________

      M.A.U.H.,

      La Secretaria,

      (Fdo.)

      _____________________________

      L.P.O.

      Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:10 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000077

      La Secretaria,

      L.S. (Fdo.)

      _______________________________

      L.P.O.

      MAUH/jmla

      VP01-R-2011-000223

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      PODER JUDICIAL

      TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      Maracaibo, 31 de mayo de dos mil once

      201º y 152º

      ASUNTO: VP01-R-2011-000223

      Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      L.P.O.

      SECRETARIA