Decisión nº 2311 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Abril de 2016

Fecha de Resolución11 de Abril de 2016
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Isis Joubi Saghir
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2311

FECHA 11/04/2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

205º y 157°

Asunto: AP41-U-2009-000189

Vistos

con informes de las recurrente.

En fecha 10 de marzo de 2009, los abogados A.B.U.Q. y M.G.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-5.304.574 y 15.048.296, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.554 y 111.428, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., inscrita ante el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo de 1943, bajo los números 2134 y 2193, modificados es sus Estatutos en diversas oportunidades, la ultima de las cuales se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de julio de 2001, bajo el número.16, Tomo 189-A Sgdo, interpusieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la Resolución nomenclatura DA/727/08 del 17 de noviembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio V.d.E.C., la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución RRc/2007-10-094 de fecha 29 de octubre de 2007, emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal, mediante la cual se le formuló a la contribuyente reparo fiscal por la cantidad de setecientos noventa y siete mil ciento ochenta y un bolívares con 59/100 (Bs. 797.181,59), recargos e intereses de mora por la cantidad de trescientos veintinueve mil quinientos noventa y siete bolívares con 56/100 (329.597,56), y multa por la cantidad de cuatrocientos treinta y ocho mil doscientos cuarenta y dos bolívares con 24/100 (Bs. 438.242,24), para un monto total de un millón quinientos sesenta y cinco mil veintiún bolívares con 39/100 (Bs. 1.565.021,39), en materia de Impuesto a las Actividades Económicas.

Por auto de fecha 17 de marzo de 2009, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2009-000189, ordenándose notificar a los ciudadanos Síndico Procurador, Contralor Municipal y Alcalde del Municipio V.d.E.C. y al Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Tributaria. En la misma fecha se libró Oficio Nº 2009-103 dirigido al Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo a los fines de notificar a los funcionarios municipales referidos.

Así, el Alcalde, el Sindico Procurador y el Contralor del Municipio V.d.E.C., fueron notificados todos en fecha 22/05/2009, siendo consignadas todas las boletas en fecha 31/07/2009. El ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia Nacional en Materia Tributaria fue notificado el 02/04/2009 y consignada la boleta por ante este Tribunal el 07/04/2009.

Mediante Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 06 de agosto de 2009, se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 13 de agosto de 2009 el abogado C.L.M.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 70.483, consignó diligencia mediante la cual solicitó a este Tribunal pronunciamiento sobre la acción de amparo cautelar solicitada.

En fecha 21 de septiembre de 2009, el abogado H.A.B.-U.Q., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.554, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas constante de dieciséis (16) folios útiles y once (11) anexos.

Mediante Sentencia Interlocutoria sin número, de fecha 29 de septiembre de 2009, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente. En la misma fecha se libraron Oficios números 2009-375 y 2009-376, dirigidos a la Superintendencia del Seguros del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas y a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., respectivamente, requiriéndoles a ambos información pedida por la recurrente en su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 07 de octubre de 2009 se recibió de la ciudadana L.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en número 51.578, en su carácter de apoderada judicial del Municipio V.d.E.C., escrito solicitando a este Tribunal la declinatoria de competencia.

Mediante sentencia interlocutoria sin número del 13 de octubre de 2009 este Tribunal declaró improcedente la solicitud de declinatoria de competencia solicitada por la recurrida.

En fecha 09 de octubre de 2009 el ciudadano Alerto Blanco-U.Q., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.554, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó mediante escrito, constante de cuatro (04) folios útiles y un (01) anexo, la suspensión de efectos del acto recurrido previa caución.

Por auto de fecha 16 de octubre de 2009 este Tribunal, mediante auto, solicitó a los representantes judiciales de la recurrente la consignación de los requisitos exigidos en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario y fijó en 10% sobre el monto del reparo recurrido la fianza a constituir.

En fecha 04 de noviembre de 2009 fue recibido por este Tribunal Oficio FSS-2-3-006904 del 03 de noviembre del mismo año, suscrito por la ciudadana A.T.F., Superintendente de Seguros, mediante el cual remitió lo solicitado mediante Oficio Nº 2009-375 del 29 de septiembre de 2009.

En fecha 11 de noviembre de 2009 el abogado A.B.-U.Q., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.554, en su carácter de representante judicial de la recurrente, consignó mediante diligencia documento original de la fianza constituida por la sociedad mercantil Inversora Segucar, C.A. a favor de su representada, por la cantidad de Bs. 1.721.523,53.

En fecha 25 de noviembre de 2009 la abogada M.G.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 111.428, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito de informes constante de cuarenta (40) folios útiles.

Por auto de fecha 25 de noviembre de 2009 este Tribunal dijo “Vistos”.

En fecha 08 de julio de 2010 la abogada A.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.669, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio V.d.E.C., consignó escrito mediante el cual solicitó a este Tribunal la regulación de competencia.

Por auto de fecha 14 de julio de 2010 este Tribunal declaró improcedente la solicitud de regulación de competencia realizada por la recurrida.

En fecha 19 de julio de 2013 el abogado C.L.M.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en número 70.483, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó mediante diligencia la resulta de la consulta evacuada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

En fecha 04 de abril de 2016, la profesional del derecho R.I.J.S., Juez Provisoria de este Tribunal, mediante auto, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa.

II

ANTECEDENTES

En fecha 29 de octubre de 2007, el ciudadano P.L.S.N., Director de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía de Valencia, estado Carabobo, suscribió la Resolución signada con la nomenclatura RRc/2007-10-094, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. contra la Resolución RL/2007-09-713, de fecha 18 de septiembre de 2009, y ratificó totalmente su contenido, discriminado de la siguiente manera:

Reparo Fiscal (impuesto complementario) Bs. 797.181.590,00

Intereses Moratorios Bs. 329.597.562,55

Multa Bs. 438.242.240,25

Total Bs. 1.565.021.392,80

En materia de impuesto a las actividades económicas.

En fecha 17 de noviembre de 2008 el ciudadano F.C.S., Alcalde del Municipio V.d.E.C., suscribió la Resolución identificada con el alfanumérico DA/727/08, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución RRc/2007-10-094 del 29 de octubre de 2007.

Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., en su escrito recursorio manifiestan:

Que “…, con el sólo hecho de señalar los montos investigados y los periodos de imposición o los códigos contables, no se cumple con el requisito de motivación necesaria para hacer comprender al contribuyente las razones de hecho y de derecho por las cuales esa municipalidad considera “gravables” tales ingresos; y así resulta evidente de la simple lectura de los actos administrativos (acta fiscal y Resoluciones Nro. RL/2007/09/713, RRc/2007-10-094, y DA/727/08 aquí impugnada), la ausencia de tales fundamentos “suficientemente explícitos”, pues aún a esta instancia, no se conocen las razones por las cuales esa Administración considera gravables las partidas por “producto de inversiones” (denominada por el auditor fiscal como: ingresos por inversiones), “gastos operacionales reembolsados por reaseguradotas” (comisiones recibidas de reaseguradotas), “participación en las utilidades de reaseguradotas”, “salvamento de siniestros”, “ingresos por servicios” (prestación de servicio), y “beneficios diversos” (otros ingresos proporcionales).”.

Que “…ni en el Acta fiscal, ni mucho menos en la Resolución Nro. RRc/2007-10-94 de fecha 29 de octubre de 2007 emanada del ciudadano Director de Hacienda Pública Municipal se han expresado las “razones en las que se ha basado el proceder de la Administración”, sino que por el contrario, enumera y transcribe la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23-08-2000, así como la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas de fecha 31-12-2005. Siendo que las simples transcripción (sic) literales de sus Ordenanzas no pueden exponerse como “consideraciones” del proceder administrativo, por el contrario, el funcionario administrativo actuante debe exponer sus opiniones, observaciones, razones y reflexiones (todos ellos sinónimos de “consideraciones”, palabra usada por el Director de Hacienda Pública Municipal), y solo ante claros y precisos argumentos, o consideraciones sobre la aplicabilidad de las normas, al caso concreto, es que el administrado podrá ejercer “con exactitud” sus defensas. Consideraciones estas que no se deduce de la simple transcripción del articulado de sus propias Ordenanzas, siendo forzoso para aquella Administración municipal exponer las razones por las cuales considera que el supuesto de hecho encuadra en la norma.”.

Que “…., llegar a considerar “suficiente” la simple transcripción de normas jurídicas para demostrar la gravabilidad de supuestos de hecho, sin argumentos que apoyen su aplicación o su implicación, es sustentar la falta de criterio de la Administración, quienes podrían simplemente colocar como título de sus Ordenanzas la frase “acta fiscal”, cayendo así en comodismos arbitrarios, y en violación flagrante de los derechos constitucionales de los administrados, a la presunción de inocencia, a ser oído, y especialmente, su derecho a la defensa ”.

Que “…, el enunciado del Director de Hacienda Municipal sobre el “Principio de legalidad” no constituye razón suficiente para concluir que el acto administrativo está ajustado a derecho. Cuyo corolario implica por un lado el sometimiento de las Administraciones Tributarias a la Ley, siendo que sólo pueden hacer lo que la Ley les permite y dentro de los límites prefijados por ésta; y por otro lado la denominada reserva legal, que indica que sólo el legislador puede crear el tributo y todos lo (sic) elementos estructurales de éste, sin poder delegar esa tarea en otros órganos del Poder Público.”.

Que “…, no se percata el ente administrativo que en el caso en concreto, no puede alegar simplemente dicho principio era excusarse del análisis de la norma, siendo que está en toda su facultad de interpretarla, e incluso desconocerla para aplicar preferentemente las normas constitucionales del legislador, dentro de los límites que éste ha establecido.”.

Que “…, ni en la Resolución emanada del Director de Hacienda Pública Municipal, ni en el Acta Fiscal, ni mucho menos en la hoy impugnada Resolución DA/727/08 dictada por el Alcalde municipal, no se desprende una exposición amplia, técnica y clara sobre el basamento legal y fáctico, que de acuerdo a la interpretación de la Administración Tributaria Municipal debería explicar a su actuación, de pretender gravar con el impuesto de patente de industria y comercio las partidas por “producto de inversiones”, “gastos operacionales reembolsados por reaseguradotas”, “participación en las utilidades de reaseguradotas”, “salvamento de siniestros”, “ingresos por servicios” y “beneficios diversos”, observándose sólo simples expresiones insuficientes, oscuras o confusas de los motivos o razones del reparo formulado, razón por la cual en nombre de nuestra representada solicitamos que revoque la Resolución aquí impugnada, y en consecuencia las Resoluciones Nro. RRc/2007-10-094. RL/2007-09-713 y la correspondiente Acta Fiscal.”.

Que “…, la simple mención de la Ordenanza o la transcripción de su articulado, no se puede ser considerada como una motivación suficiente a los efectos legales, toda vez que no se especifica pormenorizadamente, como lo exige la Ley, las razones por las cuales sería menester concluir que nuestra representada habría tributado por debajo de su capacidad contributiva, cuando incuestionablemente no se trata de una actividad gravable la percepción de los productos identificados, en virtud del principio de realidad económica.”.

Que “…, al constatarse el vicio de inmotivación en el acto recurrido, no puede este producir ningún efecto jurídico, y por tanto es forzoso declarar su nulidad absoluta, al encontrarse incluso en flagrante violación de los Artículo 9, y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”.

Que “…, se violó el derecho constitucional a la defensa de nuestra representada, pues, al no conocerse con precisión y claridad los motivos que impulsaron a la Administración Tributaria Municipal a emitir un acto de imperio, sobre todo en asuntos como el presente en donde se afectan los derechos patrimoniales del administrado, mal puede determinarse si su actuación es conforme o no a derecho y, en este último caso, prepararse adecuadamente la defensa jurídica del administrado.”.

Que “…, el auditor fiscal y reiteradamente el Director de Hacienda Pública Municipal del Municipio V.d.E.C., transcriben normas que nos son aplicables a los ingresos obtenidos en el establecimiento de nuestra representada, ubicada en esa jurisdicción, por concepto de “producto de inversiones”, “gastos operacionales reembolsados por reaseguradotas”, “participación en las utilidades de reaseguradoras”, “salvamento de siniestros”, “ingresos por servicios”, y “beneficios diversos”, siendo que no son ingresos gravables por el Municipio V.d.E.C.; y en este sentido, aunque desconocemos la interpretación de esa Administración sobre la aplicabilidad de ese norma a la contribuyente, por no estar motivado el acto, no obstante, nos permitimos exponerle la única interpretación posible y ajustada a derecho, establecida tanto por la doctrina nacional y extranjera, e inclusive por la jurisprudencia de nuestro m.T. de la República, en relación a este tributo.”.

Que “…, los enriquecimientos obtenidos por medio de inversiones constituidas en forma de reservas, como consecuencia por ejemplo de la obtención de cánones de arrendamiento causados por inmuebles que forman parte de dichas reservas, no son ingresos propios de la actividad principal de una empresa de seguros, y así mismo constituyen actividades accidentales o extraordinarias de dichas empresas, por lo tanto, los ingresos obtenidos por estos conceptos no pueden ser considerados como gravables por el impuesto sobre patente de industria y comercio (actividades económicas).”.

Que “…, el pretender gravar con el impuesto a las actividades económicas (antes impuesto sobre patente de industria y comercio) ingresos derivados del aprovechamiento de fuentes pasivas y/o causados por operaciones aisladas, eventuales, accidentales o accesorias, escapa a la potestad tributaria asignada por el constituyente a los Municipios, siendo su imposición competencia única y exclusiva del Poder Público Nacional, por mandato constitucional. En efecto, tal como se señaló, las Municipalidades están dotadas de un poder tributario originario, en virtud del sistema de reparto de potestades tributarias previsto en la Constitución, conforme se evidencia en su artículo 179 (antes artículo 31) relativo al régimen de ingresos municipales y, que luego es desarrollado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.”.

Que “…, ni en estas normas así como tampoco en ninguna otra disposición constitucional se establece para los Municipios la potestad de crear tributos sobre las rentas (ganancias en cambio, intereses sobre depósitos bancarios, ventas de activos, entre otros), por cuanto tal manifestación de capacidad se encuentra reservada en forma exclusiva y excluyente al Poder Público Nacional y, conforme a las limitaciones que en forma expresa establece para los Municipios nuestra Carta Constitucional, está que los Municipios no podrán crear impuestos sobre materias rentísticas de la competencia del Poder Público Nacional.”.

Que “…, desde la perspectiva de la realidad económica, que los ingresos obtenidos en virtud del salvamento o venta de restos no pueden ser considerados gravables a la luz del impuesto de patente de industria y comercio, toda vez que los mismos no constituyen la actividad económica principal y habitual de nuestra representada (no tiene tal naturaleza, toda vez que único ingreso esta conformado por la prima obtenida por la póliza emitida), aunado a que los mismos se comportan como una recuperación de una parte de la pérdida asumida al momento de indemnizar un siniestro, por lo que existe, un evidente vicio de falso supuesto, por error de hecho, y así esperamos sea reconocido.”.

Que “… el ingreso percibido por la compañía de seguros como consecuencia de las primas cedidas en reaseguros, no son ingresos gravables por el impuesto a la actividades económicas, al tratarse de la recuperación de la parte del costo en que se incurrió, en el cumplimiento de las obligaciones que asumió por la celebración del contrato.”.

Que “…, no se verifican en cabeza de la empresa de seguros, los supuestos legales necesarios para el nacimiento de la obligación de pagar el impuesto municipal, al no constituirse como ingresos brutos gravables provenientes de la actividad propia de seguros, y en consecuencia, no deben ser tomados en cuenta como base del cálculo del Impuesto a las Actividades Económicas, Industriales, de Servicio, o de Índole Similar.”.

Que “La ambigüedad, insuficiencia, falta de consistencia en los argumentos, contradicción y confusión en la exposición de los motivos razones que pretenden justificar el proceder de la Administración Tributaria Municipal, en el Acta Fiscal y en la Resolución que pretende confirmarla, han sido reiteradamente consideradas por la doctrina y por la jurisprudencia como un vicio de inmotivación”.

Que “Así mismo debe entenderse que por exigencia de las disposiciones legales y reglamentarias, así como de las resoluciones generales y de efectos particulares dictadas por las Superintendencia de Seguros, específicamente por ejemplo la Resolución Nro. HSS-100-001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 4.383 del 19 de febrero de 1992 y, parcialmente modificada mediante Resoluciones Nro. 400-93-0018 y 100-94-019, publicadas mediante Gacetas Oficiales Nros. 35.158 del 24 de febrero de 1993 y 35.444 del 21 de abril de 1994, respectivamente, las empresas de seguros deben incluir como partida de ingreso la relativa a los “gastos operacionales reembolsables por reaseguradotes”, sin que tal rubro represente un verdadero ingreso, desde la perspectiva de la realidad económica y tributaria.”.

Que “Debería estar en conocimiento la Administración Tributaria del Municipio V.d.E.C. que, en materia de Seguros (sic), existe un Catálogo de Cuentas establecido por la Superintendencia de Seguros de Venezuela, y así cuando un ingreso no está relacionado con las cuentas tipificadas, se asentará dentro de la cuenta denominada “Beneficios Diversos”, autodenominada por el auditor tributario de ese Municipio V.d.E.C., como “Otros ingresos proporcionales”. Estos asientos constituyen ingresos excepcionales, por ajustes de cuentas, por ejemplo, o devoluciones de cheques, y en fin ingresos por gestiones administrativas que no tienen origen en la celebración de contratos de seguros, ni mucho menos constituyen primas cobradas, siendo que para estos conceptos existen cuentas especialmente catalogadas.”.

Que “La partida de Ingresos por servicios, mal denominada por el auditor fiscal y consecuentemente por el Director de Hacienda Municipal del Municipio V.d.E.C., como “prestación de servicios”, está constituida por ingresos obtenidos de empresas no relacionadas con nuestra representada, que solicita (sic) servicios de administración de fondos de HCM para su compañía.”.

Que “…, Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A. no suministra póliza, ni documento donde asuma cobertura alguna, no asume riesgos, ni cobra primas, en definitiva, no celebra contratos de seguros, ni ejerce actividad aseguradora, simplemente se dedica a un servicio separado e independiente, mediante la gestión de fondos de otra (sic) empresas o instituciones ajenas a ella”.

Que “…, también existe un vicio de falso supuesto, por error de derecho, al pretenderse que las partidas por “producto de inversiones”, “gastos operacionales reembolsados por reaseguradoras”, “participación en las utilidades de las reaseguradoras”, “salvamento de siniestros”, “ingresos por servicios”, y “beneficios diversos”, forman parte de la base imponible de las empresas aseguradoras, tal como se describe en las dos citadas Ordenanzas de la materia. De este modo, aunque las ordenanzas de la materia incluyeran estas partidas dentro de la base imponible de las empresas de seguros, y de esa forma lo pretende descollar el acto administrativo impugnado, esa Administración Tributaria Municipal, obligada como se encuentra en primer lugar a acatar la Constitución, en ejecución del principio de realidad económica, y como garantía del principio constitucional de capacidad contributiva (artículo 316 constitucional), habría de desaplicar por vía de una suerte de control difuso de la constitucionalidad (como se requiere expresamente en este caso), la norma que así se expresase, en la parte pertinente que se analiza, pues se reitera que estas partidas, bien por ser accesorias, o simplemente por no ser mas que una disminución de la pérdida o una recuperación de costos, y no un ingreso bruto gravable, no pueden formar parte de la base imponible de este tributo municipal.”.

Que “…, resulta forzoso concluir que estas partidas de la contabilidad de nuestra representada, no son ingresos gravables por ese Municipio al ser ajenos al objeto principal de una sociedad aseguradora.”.

Que “Siendo que la Administración Tributaria Municiapal (sic) no agotó sus facultades de desentrañamiento de la verdad, pues nada probó ni argumentó, limitándose a afirmar sin fundamento suficiente, debió dejar abierta la averiguación o simplemente declararla terminada, en función del principio “in dubio pro administrado” y del derecho a la presunción de inocencia. Nada ha probado la Administración o argumentado, para demostrar la naturaleza del monto de marras (si es un ingreso bruto gravable, remunerador de la actividad aseguradora), y así respetuosamente pedimos sea declarado.”.

Que “…, aún incluso de considerarse tales partidas como ingresos brutos gravables a nivel municipal, por el referido impuesto de patente de industria y comercio (actividades económicas), éstos no podrían considerarse hecho imponible gravable por el Municipio V.d.E.C., al tratarse de ingresos originados por servicios prestados fuera de la jurisdicción de ese Municipio.”.

Que “…, nuestra representada, la empresa de seguros posee una sucursal en el Municipio V.d.E.C., en donde realiza actividades de servicio de aseguradora, y en este sentido declara y paga el impuesto municipal referido. Pero, esta empresa posee una oficina principal en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, y a tal efecto posee licencia para operar en ese Municipio, siendo desde esa sede de donde se toman las decisiones para efectuar inversiones, cesiones de primas, destino de partes recuperadas de siniestros, prestación de servicios de administración de fondos a empresas que así lo soliciten, y en general la adquisición de los activos de manejo de las operaciones de Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.”.

Que “…, esa Administración Tributaria no tomaron (sic) en consideración que, a los efectos de impuestos sobre patente de industria y comercio (actividades económicas), Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. es propietaria de varios establecimientos situados en jurisdicciones territoriales de municipios distintos (sucursales en Puerto la Cruz, Barquisimeto, Punto Fijo, Ciudad Guayana, Ciudad Bolívar, Porlamar, Cumaná, Puerto Cabello, Maracaibo, San Cristóbal, Maiquetía, Barinas, entre otros), de los cuales sólo los servicios prestados habitualmente desde el Municipio V.d.E.C. serán gravable por dicha Alcaldía.”.

Que “…, el Municipio V.d.E.C. decidió incluir erradamente en la base imponible, para determinar el impuesto sobre patente de industria y comercio (actividades económicas) a cargo de nuestra representada, ingresos obtenidos en y desde un establecimiento ubicado en jurisdicción territorial del Municipio Chacao del Estado Miranda, es decir, desde la casa matriz de Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.”.

Que “…, los actos impugnados violan el artículo 1º de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000, y de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005, al pretender aplicar impuestos a actividades de servicio realizadas fuera de la jurisdicción territorial de dicho Municipio, estando viciados los actos administrativos por ilegalidad y así debe ser declarado.”.

Que “…, sobre este alegato el ciudadano Alcalde del Municipio V.d.E.C. no emitió pronunciamiento alguno, no lo consideró ni lo desechó, ni probó nada en contrario, encontrándose su decisión viciada por silencio respecto al vicio de ilegalidad por extralimitación esgrimida en el escrito de recurso jerárquico, por parte de nuestra representada. Denotándose así la evidente falta de fundamentos de esa Administración tributaria para defenderse frente a este punto, y en consecuencia, no habiendo sido controvertido por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. debe entenderse su aceptación y conformidad con la evidente ilegalidad de los actos administrativos impugnados, siendo entonces forzoso para ese Juzgado Superior declararlo procedente.”.

Que “…, el auditor fiscal de ese Municipio en lugar de indagar la verdad y realidad económica de la contribuyente, pretende cobrar la totalidad de esos servicios, incluyendo los no realizados en la jurisdicción del Municipio Valencia, violando el principio de capacidad contributiva, pretendiendo una doble o múltiple imposición sobre un mismo hecho; llegando al absurdo, de aplicar un “índice proporcional” a los ingresos totales de Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., y en ese sentido intenta ilícitamente gravar ingresos que no fueron realizados en esa jurisdicción, intentando como en efecto lo hizo, de obtener indebidamente por medio de operaciones aritméticas ilegales una porción de ingresos que no corresponden a su jurisdicción, transgrediendo las materias que le fueron asignadas en la Constitución.”.

Que “La pretendida liquidación de intereses moratorios, contenida en la Resolución impugnada, e incluso ya asomada desde el levantamiento del Acta Fiscal, es completamente ilegal, resultando totalmente improcedente, a un doble título:.”.

Que “…, por cuanto toda liquidación de intereses moratorios basada en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, implicaría el deseo de regir el caso mediante una normativa no vigente, en virtud de la inconstitucional promulgación de tal Código.”.

Que “…, en opinión de nuestra representada, al no haber sido posible llevar a cabo en términos constitucionales la promulgación del Código Orgánico Tributario, sancionado por la Asamblea Nacional el 13 de septiembre de 2001, en el lugar y fecha expuestos en la referida Gaceta Oficial de la República (que por ende contiene datos falsos), todavía se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario del 25 de mayo de 1994, debido a que formalmente nunca hubo tal promulgación de ley.”.

Que “…, el Código Orgánico Tributario de 2001, so pena de desacatar letra expresa de la Constitución y afectar el principio de seguridad jurídica, no se encuentra válidamente promulgado y, por lo tanto, tampoco puede estar vigente, no siendo más que una ley sancionada por la Asamblea Nacional, estando vigente el Código Orgánico Tributario de 1994, y así respetuosamente solicitamos sea declarado, en salvaguarda de la supremacía constitucional.”.

Que “…, toda vez que asistiendo a un reparo, es obvio que no nos encontramos ante una obligación líquida, exigible y de plazo vencido, que, acorde con la teoría general de las obligaciones, frente al retraso en el cumplimiento, genere por si sola el deber de pagar intereses moratorios.”.

Que “…, respetuosamente requiero que esa Alcaldía se sirva declarar la ilegalidad de la liquidación de intereses moratorios en el presente caso, por Bs. 329.597.562,55, máxime cuando derivarían, en todo caso, del no pago de reparos improcedentes ya denunciados, siendo que la suerte del accesorio ha de seguir la del principal.”.

Que “…, es igualmente nula la multa impuesta, pues carece de todo fundamento fáctico y jurídico, por cuanto como es conocido en derecho, como uno de sus principios generales, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.”.

Que “…, la multa impuesta mediante la Resolución impugnada, por la cantidad de Bs. 438.242.240,25, según se desprende del ordinal 4º del artículo 88 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000, y de los ordinales 1º y 7º del artículo 99 y ordinal 2º del artículo 96 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005, poco resulta viable, por aplicación del pricipio general de derecho de la accesoriedad.”.

Que “…, aún de considerarse procedente las sanciones aplicadas, se requiere la concurrencia de la culpabilidad, la cual debe ser graduada, probada y adecuadamente calificada por el ente administrativo. Lo cual no efectuó la Administración del Municipio V.d.E.C.. Siendo que, todo acto administrativo sancionatorio debe contener una consideración explícita y detallada de las circunstancias atenuantes y agravantes del caso, dentro de la necesaria racionalidad que ha de desprenderse de la obligación de graduar la responsabilidad penal tributaria.”.

Que “…, en todo caso, aún también de existir la infracción, sin dua estaría presenta la circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria, vinculada con el error de derecho excusable, máxime cuando no hay una interpretación definitiva sobre el régimen tributario municipal de esas partidas de la contabilidad de las aseguradoras, sino que por el contrario, tanto en la sede administrativa de esa misma Municipal, y en la sede judicial se aprecia contestación sobre el tema y hasta posiciones contrarias entre las autoridades respectivas, sin que haya jurisprudencia concluyente.”.

Que “…la imposición de multa en la Resolución sancionatoria implica una violación de las normas que rigen la fijación de las penas pecuniarias, que acarrea su anulación por ilegalidad, y así respetuosamente pedimos sea declarado.”.

Que “…, como quiera que no existió, en realidad una tal omisión de ingresos brutos, sino que, por el contrario, se procedió erróneamente a formular un reparo ilegal e improcedente, lejos de encontrarse nuestra representada en un supuesto sancionable, aparece como afectada por una actuación ilícita de la Administración Tributaria Municipal, y así solicitamos sea declarado por ese Juzgado Superior.”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO MUNICIPAL

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, la representación judicial del Municipio V.d.E.C. no consignó escrito de informes.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por la representación judicial de la contribuyente Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., en su escrito recursorio, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se circunscribe a determinar la procedencia o no de: (i) inmotivación; (iii) violación del derecho a la defensa; (iii) falso supuesto; (iv) intereses moratorios; y (v) multa.

Resulta necesario para este Tribunal aclarar que la cuantía del presente recurso estimada, en un principio en Bs. 1.565.021.392,80, monto total de los reparos, intereses moratorios y multas determinados por la Administración Tributaria Municipal, en razón de la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, queda en Bs. 1.565.021,39 y en lo sucesivo las cantidades serán expresadas de acuerdo a dicho Decreto, con excepción de aquellas que correspondan a citas textuales.

Delimitada así la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse de la siguiente manera:

Como punto previo, la recurrente solicitó la desaplicación integral del Código Orgánico Tributario por considerar inconstitucional su promulgación.

Así, tenemos que el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

Artículo 25. Es de la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…[…].

Como consecuencia de tal disposición este Tribunal declara que no es competente para decidir sobre la inconstitucionalidad integral del Código Orgánico Tributario y por lo tanto también descarta todos los fundamentos de la representante judicial de la contribuyente que tratan de justificar tal desaplicación por inconstitucional. Así se decide.

Inmotivación.

Arguye la recurrente que el acto impugnado, así como los actos administrativos que le sirven de soporte, adolecen de motivación suficiente, lo que le impide conocer las razones por las cuales la Administración Tributaria consideró gravables las partidas objeto de reparo.

Ahora bien, en lo que respecta al vicio de inmotivación, es importante señalar que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo.

Asimismo, la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0793 de fecha 26 de febrero de 2002 (caso: J.O.L.G. vs. Ministro del Interior y Justicia) ha establecido lo siguiente:

“…ha precisado esta Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. En efecto, es doctrina pacifica y jurisprudencia reiterada por este Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3-8-00 ).

Como corolario de lo anterior, la motivación puede darse escasa o insuficiente, sin embargo, el criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. De allí, que la Sala consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa. No se trata de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy amplia, puede ser más que suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

Así, ha sido el criterio de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004).

Observa este Órgano Jurisdiccional, de la revisión minuciosa del Acta Fiscal, levantada en fecha 08 de mayo de 2007 por el ciudadano F.P., Auditor Fiscal de la Dirección de Hacienda del Municipio V.d.e.C. (Folios 133 al 153 de la primera pieza del expediente judicial), la cual sirve de soporte a la Resolución impugnada DA/727/08, dictada por el Alcalde de dicho Municipio, que la misma se encuentra debidamente motivada, ya que en ella se reproduce la información descrita en los estados de ganancias y pérdidas de la contribuyente y está contenida una relación explícita, con base en hechos, datos y cifras concretas, que le permiten a la contribuyente conocer los motivos del actuar de la Administración Tributaria Municipal, razón por la cual, se desestima el alegato de inmotivación por la accionante. Así se declara.

Violación del derecho a la defensa.

Arguye la recurrente que dala la inmotivación del Acta Fiscal se le viola el derecho constitucional a la defensa al no conocerse con precisión y claridad los motivos que impulsaron a la Administración Tributaria Municipal a emitir tal acto, imposibilitándole determinar si tal actuación es conforme o no a derecho y consecuentemente preparar adecuadamente la defensa jurídica.

En efecto, tal como se señaló anteriormente, la insuficiente motivación de los actos administrativos solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración, en forma tal que puede rebatirlos, como ha ocurrido ampliamente en el presente caso.

La sola circunstancia de que la recurrente haya consignado ingentes argumentos de defensa sobre la Resolución impugnada, constituye una demostración palmaria que la motivación existente desde el inicio del procedimiento administrativo (acta de reparo o de intervención fiscal), ha sido suficiente para que la contribuyente haya dispuesto de los elementos de defensa y de impugnación en contra de la actuación fiscal, así como del tiempo legalmente establecido para ello. En razón de estas consideraciones, este Tribunal desecha el alegato de la contribuyente de violación del derecho a la defensa. Así se declara.

Falso supuesto.

Aduce la recurrente que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, al incluir en la base imponible del impuesto presuntamente causado, partidas inherentes a operaciones de seguros, tales como producto de inversiones, gastos operacionales reembolsados por reaseguradotas, participación en las utilidades de reaseguradoras, salvamento de siniestros, ingresos por servicios, y beneficios diversos, siendo que no son ingresos gravables por el Municipio V.d.E.C., ya que no constituyen el objeto principal de las actividades de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.

Sobre el vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 0287 de fecha 21 de noviembre del 2001, estableció:

Con respecto del vicio de falso supuesto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado lo siguiente: ‘El vicio de falso supuesto, que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuesto o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por al contrario, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de estos últimos llevan a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permiten a los organismos administrativo adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.’ (Sentencia de esta Sala de fecha 7-11-85, Caso: Cavelba, S. A. vs. República).

(Resaltado y subrayado de este Tribunal)

En armonía con el criterio jurisprudencial, parcialmente transcrito, el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras: cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión al dictar un acto administrativo, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa se corresponden con lo acontecido y son verdaderos pero la Administración al dictarlo los subsume en una norma errónea o inexistente en el ámbito normativo para establecer su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un vicio de falso supuesto de derecho.

Las normas aplicadas por la Administración Tributaria Municipal en los reparos por diferencia de ingresos brutos son las contenidas en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio (Gaceta Municipal Nº 148 Extraordinario del 23 de agosto de 2000) y el artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas (Gaceta Municipal de Valencia Nº 582 Extraordinario del 31 de diciembre de 2005) las cuales son del tenor siguiente:

Artículo 7.- La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia.

Para cuantificar la base imponible y hacer la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes:

…[…]

3.- Para las empresas de seguros, el monto de las primas recaudadas netas de devoluciones, el producto de sus inversiones, la participación en las utilidades de las reaseguradoras, las comisiones pagadas por reaseguradoras, intereses provenientes de operaciones financieras, los salvamentos de siniestros y otras percepciones por servicios.

…[…]

Artículo 6.- La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del impuesto sobre actividades económicas, serán los ingresos brutos efectivamente percibidos en el ejercicio de las actividades económicas que se ejerzan o que se consideren ejercidas en o desde la jurisdicción del Municipio Valencia, de acuerdo a los criterios establecidos por esta Ordenanza. Para la determinación de la base imponible y presentar la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales los siguientes:

…[…]

3.- Para las empresas de seguros, se consideran ingresos brutos el monto de las primas recaudadas netas de devoluciones, el producto de sus inversiones, la participación en las utilidades de las reaseguradoras, las comisiones pagadas por reaseguradoras, los intereses provenientes de operaciones financieras, los salvamentos de siniestros y otras percepciones por servicios.

…[…]

Parágrafo Primero: No se considerarán como parte del ingreso bruto, para la determinación de la base imponible, las que así determine la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

EL Acta Fiscal levantada con ocasión de la verificación de ingresos brutos percibidos durante los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2006, y que sirven de base para el cálculo y liquidación del Impuesto sobre la Actividades Económicas, es de fecha 08 de mayo de 2007, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (Gaceta Oficial No. 38.204 del 8 de junio de 2005), razón por la cual este Tribunal debe tomar en consideración las disposiciones de la Ordenanzas supra referidas en concordancia con dicho texto.

En tal sentido, es necesario hacer referencia a lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 051 del 19 de enero de 2011 (caso: Seguros Pirámide, C.A.),

Es prudente referir que la tendencia mantenida por el legislador hacendístico, con la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.204 del 8 de junio de 2005, aplicable en razón de su vigencia temporal, respecto al impuesto sobre actividades económicas y su base imponible, reflejada en los artículos 212, 213 y 215, tendencia que se mantiene en la Ley publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, ha sido la siguiente:

Artículo 212.- La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.

Artículo 213.- Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

Artículo 215.- En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva.

En estos casos, el Ejecutivo Nacional podrá proponer, para su inclusión en la Ley de Presupuesto Anual, tanto las alícuotas del impuesto sobre actividades económicas como las aplicables por impuestos a consumo selectivos o sobre actividades económicas específicas que correspondan al nivel nacional o estadal de Gobierno, a fin de lograr una mejor armonización entre los dos tipos de tributos.

Así, el hecho que da nacimiento al impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio e índole similar, es el ejercicio habitual en un determinado territorio municipal de una “actividad económica” que se corresponde con el objeto principal para el cual fue constituida la sociedad; y los ingresos brutos que de dicha actividad se obtengan, deben ser declarados por los contribuyentes a efectos del pago del referido impuesto, incluidos los ingresos financieros o económicos originados en otras formas de inversión con la finalidad de obtener capital de trabajo para desarrollar, precisamente, el comercio o la industria en un determinado Municipio; aunque estos elementos económicos constitutivos del capital de una empresa, correspondan a la competencia del Poder Tributario Nacional, tal como lo establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

(...)

. (Resaltado de la Sala).

De la norma antes transcrita se desprende la existencia de potestades tributarias conferidas al Poder Público Nacional y a los Municipios, así como la regulación y alcance de la autonomía de los entes locales y las limitaciones y reservas a las cuales deben condicionar el establecimiento y la exigibilidad de los ingresos, entre los cuales está el gravamen al ejercicio de actividades económicas. (Vid. Sentencia dictada por esta Sala bajo el número 1502, de fecha 11 de noviembre de 1999).

No obstante, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 2005, aplicable en razón del tiempo, concedió al ente público territorial la potestad de gravar todos los ingresos brutos, proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas realizadas en el respectivo Municipio.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

En este propósito, este Tribunal se permite aportar lo expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, en fallos Nros. 00649 y 00057, de fechas 20 de mayo de 2009 y 21 de enero de 2010 (casos: Corporación Inlaca, C.A. y Cosmédica, C.A.), en cuanto a las características del impuesto sobre patente de industria y comercio (ahora impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar), con indicación de lo siguiente:

(…) El impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar), es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente.

La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local.

En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota.

Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso.

Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid. Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L.)

. (Subrayado de este Tribunal).

En este orden de ideas se aprecia que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, en la impresión realizada en octubre de 2001 por la Editorial Espasa Calpe, S.A., las palabras “habitual” y “regular” son definidas de la siguiente forma:

-Habitual: “Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito”.

-Regular: 2. “Uniforme, sin cambios grandes o bruscos”.

Al efecto ha dicho la Sala en sentencia Nº 693 del 14 de julio de 2010, caso: Arrendadora Mercantil C.A. que el carácter habitual de la actividad que desarrolla la contribuyente en el municipio de que se trate, ostenta una importancia determinante a los efectos del impuesto objeto de análisis, ya que los proventos que puedan generar determinadas actividades aisladas o casuísticas, no podrán ser gravadas por el referido tributo por no estar conectadas con el giro comercial, industrial o de servicios para el que se encuentra autorizado un contribuyente en un determinado ente local, en relación directa con el clasificador de actividades que contienen las ordenanzas reguladoras del tributo.

Ese fallo destacó que cuando los ingresos por intereses o dividendos que se obtengan como producto de la tenencia de acciones de una compañía no se desarrollen de una manera estable, continuada o periódica dentro de la actividad comercial del contribuyente, no formarán parte de la base imponible del impuesto municipal. No obstante, distinta es la situación si el objeto comercial de la contribuyente fuese la compra y venta de bonos y títulos valores, en cuyo caso, dado el carácter habitual de dichas actividades, sí serían gravados por el impuesto municipal objeto de análisis los ingresos que generen (vgr. Sociedades de corretaje y casas de bolsa).

Asimismo ha expresado la Sala que el hecho que da nacimiento al impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio e índole similar (antes patente de industria y comercio), es el ejercicio habitual en un determinado territorio municipal de una “actividad económica” que se corresponde con el objeto principal para el cual fue constituida la sociedad; y los ingresos brutos que de dicha actividad se obtengan, deben ser declarados por los contribuyentes a efectos del pago del referido impuesto, incluidos los ingresos financieros o económicos originados en otras formas de inversión con la finalidad de obtener capital de trabajo para desarrollar, precisamente, el comercio o la industria en un determinado Municipio; aunque estos elementos económicos constitutivos del capital de una empresa, correspondan a la competencia del Poder Tributario Nacional, tal como lo establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana. (Ver sentencia Nº 51 del 19 de enero de 2011, caso: Seguros Pirámide C.A.).

Partiendo del análisis anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que consta en autos Acta Fiscal de fecha 08 de mayo de 2007 (folios 133 y siguientes de la primera pieza del expediente judicial), de cuyo contenido se aprecian cuadros demostrativos de los ingresos brutos investigados por el auditor fiscal (Folios 138 al 145), de donde se evidencia que contribuyente ejerció habitualmente la actividades relacionadas en el renglón intitulado “Ingresos por Primas”, situación que se deduje de la relación mensual de las cantidades percibidas, desde el mes de enero de 2003 hasta el mes de diciembre de 2006.

Ahora bien, en lo que respecta al renglón intitulado “Otro Ingresos Proporcionales”, del cual forman parte las partidas “Ingresos por Inversiones”, “participación en Utilidades”, “Comisiones recibidas de Reaseguradoras”, “Intereses Operaciones Financieras”, “Salvamento de Siniestros”, “Prestación de Servicios”, y “Otros Ingresos Proporcionales”, se observa que las cantidades percibidas por tales conceptos sólo corresponden al mes de enero de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, y que las mismas cantidades se repiten en el mes de julio correspondiente a cada año, situación que resulta en términos contables confusa, pero que sobre todo evidencia que estos no son ingresos habituales o regulares, o sea, que se desarrollen de una manera estable, continuada o periódica dentro de la actividad comercial del contribuyente, razón por la cual considera este Tribunal que no forman parte de la base imponible del impuesto municipal, lo que conlleva necesariamente a declarar procedente el vicio de falso supuesto de hecho con respecto a los reparos referidos a dichos conceptos. Así se declara.

Por otra parte, no puede inadvertir el alegato de la representación apelante que asegura que en el presente caso, la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. incluyó dentro de la base de cálculo del impuesto municipal lo obtenido por operaciones de salvamento percibidos por la mencionada empresa en la jurisdicción de otro Municipio, lo que a su juicio es contrario al principio de territorialidad del tributo.

Siendo que se declaro procedente la denuncia de falso supuesto con respecto al reparo referido a operaciones de salvamento, considera inoficioso este Tribunal pronunciarse sobre la denuncia de violación al principio de territorialidad. Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a los reparos realizados por la Administración Tributaria Municipal en el renglón “Ingresos por Primas”, del análisis de los cuadros de ingresos brutos mencionados se evidencia que surgen diferencias entre el total de ingresos investigados y los ingresos declarados, para todos los periodos fiscales reparados, y siendo que la recurrente no aportó ningún elemento probatorio que permita a este Órgano Jurisdiccional desmeritar lo determinado por actuación fiscal por dichos conceptos, se considera que dichos reparos son procedentes. Así de declara.

Intereses moratorios.

Rechaza la contribuyente el cálculo de los intereses moratorios en la resolución impugnada, ya que la obligación tributaria de la cual se derivan dichos intereses, aún no es exigible por no estar definitivamente firme, ya que contra la misma fueron interpuestos recursos administrativos y judiciales.

En cuanto a los intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, este Tribunal observa:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 191 de fecha 9 de marzo de 2009 (caso: Pfizer de Venezuela, C.A.), fijó el criterio a seguir para el cálculo de los referidos intereses, diferenciando lo regulado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 de lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, estableciendo que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde la fecha de vencimiento del plazo para declarar y pagar el tributo.

Con base en la interpretación vinculante antes referida, este Órgano Jurisdiccional observa que en el caso bajo estudio los intereses moratorios determinados por la Administración Tributaria se calcularon desde la fecha de vencimiento del plazo para declarar y pagar el impuesto sobre la renta (desde febrero de 2003), conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 66.- La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a un uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

(…)’.

De la norma antes transcrita se advierte que el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del plazo fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación nace ‘sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria’.

Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues estos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica que lo genera.

Los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria surgida durante los períodos en quese encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, esto es, el retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de esa obligación, producto de la disminución de la deuda tributaria, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para declarar y enterar los impuestos dejados de pagar. Por lo tanto, este Tribunal declara la improcedencia del alegato expuesto por la contribuyente en su recurso contencioso tributario, en lo que respecta a aquellos reparos declarados procedentes en el presente fallo; en consecuencia, procede la determinación de dichos intereses. Así se declara.

Multas.

En el mismo contexto, manifestó la recurrente que rechaza la procedencia de las multas impuestas por ser consecuenciales al reparo, en aplicación del principio general de derecho de la accesoriedad, y que la misma implica una violación de las normas que rigen la fijación de penas pecuniarias.

Consta en autos la Resolución RL/2007-09-713 del 18 de septiembre de 2007, mediante la cual el Lic. P.L.S.N., Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., impuso a la contribuyente Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. multa por la cantidad de Bs. 438.242,24, discriminada de la siguiente manera:

Según Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio

Periodo Fiscal Monto Impuesto Bs. Artículo Ord. Multa % Multa Bs.

01/01/2003 al 31/12/2005 229.643,27 88 Ord. 4º 75% 172.232,45

Según Ordenanza Impuesto sobre Actividades Económicas

Concepto Monto Impuesto Bs. Artículo Ord. Multa % Multa Bs.

Declaración definitiva 221.605,31 99 numeral 7º 112,5 % 249.305,98

Pagos anticipados 196.374,98 99 numeral 7º 15%/2= 7,5 % 14.728,12

Declaración definitiva ------------------ 96 numeral 2º 5 U.T./2= 2,5 U.T. 94,08

Pagos anticipados ------------------ 96 numeral 2º 100 U.T./2= 50 U.T. 1.881,06

Total 266.009,78

En tal sentido, aprecia este Tribunal que la infracción que se imputa a la contribuyente es de naturaleza objetiva, producto de la disminución ilegítima de los aportes a pagar al Municipio. Por lo tanto, se desestima el argumento dado por su apoderado judicial, en razón de la accesoriedad con respecto a los reparos realizados. En consecuencia, procede la multa impuesta a cargo de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., sólo con respecto de aquellos reparos declarados procedentes en el presente fallo. Así se declara.

Adicionalmente, la recurrente alegó el error de derecho excusable. La aludida eximente está prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a los períodos fiscales reparados ratione temporis.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que en lo relativo a la exención de responsabilidad penal tributaria solicitada, la recurrente no aportó a los autos ningún elemento de convicción que permita determinar con precisión cuál fue el error involuntario cometido, ya sea en aplicación, interpretación o apreciación de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio (Gaceta Municipal Nº 148 Extraordinario del 23 de agosto de 2000) y de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas (Gaceta Municipal de Valencia Nº 582 Extraordinario del 31 de diciembre de 2005), y según el criterio jurisprudencial analizado en párrafos anteriores, aplicable al momento de elaborar y presentar sus declaraciones para los períodos objetados (la contribuyente debía declarar en el referido Municipio, por ser su actividad económica habitual, la totalidad de los ingresos percibidos por “Ingresos por Primas””). En consecuencia, juzga este Tribunal la improcedencia de la eximente alegada. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A.. y en consecuencia:

1.-Se ANULA parcialmente la Resolución nomenclatura DA/727/08 del 17 de noviembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio V.d.E.C..

2.-Se ORDENA a la Administración Tributaria Municipal recalcular las objeciones impuestas en la DA/727/08 del 17 de noviembre de 2008, en los términos establecidos en este fallo.

3.-Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario.

Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio V.d.E.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; al Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, en resguardo de lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al Alcalde del prenombrado Municipio y a la recurrente Seguros Caracas de LIberty Mutual, C.A., de acuerdo con lo establecido en el artículo 284, Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016).

Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Provisoria,

R.I.J.S.

El Secretario,

N.E.G.L.

En el día de despacho de hoy once (11) del mes de abril de dos mil dieciséis (2016), siendo las dos y cuarenta y cincuenta minutos de la tarde (2:50 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

N.E.G.L.

Asunto: AP41-U-2009-000189

RIJS/NEGL/cjmp

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