Sentencia nº 00610 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Junio de 2015

Fecha de Resolución 3 de Junio de 2015
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro García Rosas

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2012-0844

En fecha 4 de junio de 2012 se recibió en esta Sala el oficio N° CSCA-2012-004188 del 23 de mayo de 2012, mediante el cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente contentivo de la acción de nulidad incoada en fecha 25 de julio de 2011 por el abogado I.E.R. GRATEROL (N° 137.226 de INPREABOGADO), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO S.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 1956, bajo el numero 32, Tomo 12-A-Pro.), contra la P.A. Nº PROV-ADM-069-11 de fecha 17 de mayo de 2011, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

La remisión tuvo lugar en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 22 de mayo de 2012 por el prenombrado abogado contra la sentencia N° 2012-0192 dictada por dicha Corte el 14 de febrero de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto. Dicho recurso de apelación se oyó en ambos efectos por auto del 23 de mayo de 2012.

En fecha 5 de junio de 2012 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar el recurso de apelación ejercido.

Por escrito consignado el 19 de junio de 2012 el apoderado actor presentó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 12 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entró en estado de sentencia.

Vista la incorporación de la ciudadana M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T.. Asimismo, se ratificó la ponencia al Magistrado Emiro García Rosas.

En fecha 14 de enero de 2014 se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita, quedando integrada la Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

Mediante diligencia del 15 de julio de 2014 la apoderada judicial de la empresa Seguros Nuevo mundo S.A. solicitó se dicte sentencia, pedimento ratificado el 16 de septiembre del mismo año.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas M.C.A.V., Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 20 de enero de 2015 la apoderada judicial de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo S.A. solicitó se dicte sentencia.

En fecha 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada M.C.A.V.; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

I

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

La manifestación de voluntad impugnada es la Providencia Nº 069-11 de fecha 17 de mayo de 2011, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en los términos siguientes:

Del análisis de los documentos que integran el expediente administrativo de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) N° 13693186 de la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., por concepto de pago del 2do y 3er Trimestres de 2008/2009 (Período del 01-10-2008 al 31-03-2009), de los Contratos de Reaseguro Proporcional tipo Cuota Parte y I Excedente, destinados a respaldar el 10% del 50% de la suscripción en el ramo de Fianzas y el 15% del I Excedente, para los r.d.I. y Líneas Aliadas (incluyendo Lucro Cesante y Todo Riesgo Industrial) y R.T.d.I., durante el período del 01-07-2008 hasta el 01-07-2009 y sus respectivas series 2006/2007 y 2007/2008, por la cantidad de SESENTA Y DOS MIL CUARENTA Y NUEVE DÓLARES AMERICANOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 62.049,32), a favor del Reasegurador Internacional HANNOVER RUCKVERSICHERUNGS AG, indicamos que en fecha 14-04-2011 se suspende dicha solicitud con la finalidad de solicitar lo siguiente:

1. Carta Explicativa debidamente soportada donde manifieste las razones por las cuales realizó la presente solicitud en fecha 22-11-2010 y no antes del vencimiento de la Opinión Técnica N° FSSS-1-2-022-00008219 emitida en fecha 26-07-2010, según lo establecido en el Artículo 5 de la Providencia N° 082.’.

En fecha 03-05-2011, el usuario consignó carta de fecha 18-04-2011 (folio 8 – carpeta N° 2), a través de la cual manifiesta lo siguiente:

‘Ciertamente mi representada recibió el Oficio emanado de la Superintendencia de Seguros (hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora) el día 27 de junio de 2010, pero es el caso que la reaseguradora Hannover Ruckversicherungs AG (…) remitió pasado los treinta (30) días hábiles después de recibida la Opinión Técnica (…) la Certificación de Deuda Apostillada, recaudo indispensable que debe ser consignado ante el órgano que usted preside para obtener la aprobación de adquisición de divisas destinadas a las operaciones propias de la actividad aseguradora

(…)

Por otro lado, se debe tomar en consideración que la P.A. N° 082, no establece la consecuencia jurídica en el supuesto de que la solicitud de adquisición de divisas sea presentada ante la Comisión de Administración de Divisas, pasados los treinta (30) días hábiles de haber recibido la Opinión Técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, por lo que una vez obtenida la Certificación de Deuda, Seguros Nuevo Mundo, S.A., remitió al operador cambiario autorizado (Banco de Venezuela) la solicitud de adquisición de divisas, a fin de que fuera remitido a la Comisión de Administración de Divisas.’.

De acuerdo al análisis realizado, se evidenció que, si bien es cierto que la Opinión Técnica fue recibida el 27-07-2010, el Reasegurador Internacional HANNOVER RUCKVERSICHERUNGS AG, emitió el Certificado de Deuda en fecha 12-08-2010, es decir, dentro del lapso establecido en el artículo 5 de la P.A. 082. Además, desde el 07-09-2010, fecha de culminación del referido lapso, transcurrió casi tres meses hasta que el Usuario realizó la presente solicitud en fecha 22-11-2010.

En consecuencia, no se consideran válidos los argumentos esgrimidos por el Usuario, por lo que la presente solicitud se considera extemporánea, incumpliendo así con lo dispuesto en el Artículo 5 de la Providencia N° 82 que establece: ‘La Opinión Técnica expresará la razonabilidad y factibilidad técnica de las operaciones referidas en esta Providencia. La misma tendrá vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de su notificación…’.

En consideración a lo antes expuesto y de conformidad con las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se estima que existen elementos valorativos, para que este cuerpo colegiado proceda a NEGAR la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) N° 13693186

. (Negritas y mayúsculas del acto)

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, C.A. ejerció acción de nulidad sobre la base de los siguientes argumentos:

Que el objeto del recurso interpuesto lo constituye “…el Acto Administrativo N° 069-11, dictado por la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACION DE DIVISAS (CADIVI), en fecha 17 de Mayo de 2011, que contiene la decisión de negar a SEGUROS NUEVO MUNDO S.A. la solicitud de Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) y la Autorización para la Liquidación de Divisas (ALD) N° 13693186, por un monto de sesenta y dos mil cuarenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y dos centavos (62,049.32 $), por concepto de ‘Pago del 2do y 3er Trimestre de 2008/2009 (periodo del 01-10-2008 al 31-03-2009) de los contratos de reaseguros proporcional tipo cuota parte y I excedente, destinados a respaldar el 10% del 50% de la suscripción del ramo de fianzas y el 15% del Excedente, para los r.d.i. y líneas aliadas (incluyendo lucro cesante y todo riesgo industrial) y r.t.d.i., durante el período del 01-07-2008 hasta el 01-07-2009 y sus respectivas series 2006/2007 y 200272008’ a favor de la empresa reaseguradora internacional HANNOVER RUCKVERSICHERUNG AG…” (sic). (Mayúsculas y negritas del original)

Que “…la providencia no explica por qué a su criterio no se consideraban válidos los argumentos esgrimidos por SEGUROS NUEVO MUNDO S.A. en su comunicación de fecha 18-04-2011, lo que al tenor del artículo 15 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la hace padecer del vicio de inmotivación, haciendo anulable el acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 20 eiusdem…”. (Mayúsculas y negritas del original)

Que “…a pesar que la normativa establece un período de validez de la Opinión Técnica favorable a partir de su notificación, no se establece una conducta sancionatoria o nugatoria de la autorización para la obtención de las divisas en caso de su extemporaneidad (pasados 30 días hábiles luego de notificada la misma), salvo la potestad de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (antes Superintendencia de Seguros) de no emitir una nueva Opinión Técnica para el mismo caso que motivó esa opinión”. (Negritas del original)

Que “…si la providencia N° 082 de la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), que sirvió de base para negar la Solicitud de Adquisición de Divisas no impone la obligatoriedad (de carácter vinculante) de la Opinión Técnica que emite la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, entonces, [pueden] colegir que poco importa si la misma se encuentra o no vencida, cuando se puede ver, que las propias disposiciones normativas que se trascriben no sancionan el vencimiento del documento, y mucho menos impone expresamente la nugatoria de la adquisición de las divisas cuando la Opinión Técnica no resulta vinculante para la aprobación de la obtención de la moneda extranjera peticionada para honrar los compromisos adquiridos en el extranjero”. (Corchetes añadidos, mayúsculas y negritas del original)

Arguyó que “El artículo 5 de la providencia N° 082 de la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), señala la necesidad de entregar la Opinión Técnica dentro de un lapso de treinta (30) días a partir de su notificación, pero en contrapartida, el artículo 6 de la misma providencia, no impone su obligatoriedad para tramitar y obtener las divisas, de manera que, la administración puede autorizar y liquidar el monto solicitado, aún con absoluta prescindencia de la mencionada Opinión Técnica. Sobretodo, cuando en caso de dudas de la administración por ambigüedad de la ley, debe atenderse a lo que favorezca o beneficie al administrado” (sic). (Mayúsculas y negritas del original)

Que “…la discrecionalidad funcional-normativa, no puede crear sanciones no previstas en el instrumento legal sobre el cual se fundamenten, es decir, no pueden quedar investidas de carácter sancionatorio (pérdida del derecho), especialmente, cuando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 10, impone la reserva legal para casos como los de marras, (…). Reiterando pues, [que] el acto administrativo debe ser racional, justo y equitativo, no puede instaurarse una resolución de naturaleza nugatoria-sancionadora sin una base jurídica previa que la sustente…”. (Corchetes añadidos y negritas del original)

Que “…constituye una máxima de experiencia, que las certificaciones de deudas extranjeras (…), deben solicitarse al acreedor extranjero, para que este, proceda a otorgarle validez dentro de la República Bolivariana de Venezuela, ya sea a través del apostillamiento, consularizado o legalización, según sea el caso, y luego de todo este procedimiento, sea enviado y entregado en nuestras manos, lo que obviamente en la mayoría de los casos se escapa de las posibilidades de [su] poderdante, a pesar de las diligencias propias y posibles para su agilización, obtención y posteriormente, ser enviado a la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), lo que constituye un requisito indispensable para la tramitación de las solicitudes”. (Corchetes añadidos, mayúsculas y negritas del original)

Que debe tomarse en consideración que “…la Autorización para la Liquidación de las Divisas (ALD) que se solicita, está estrechamente vinculada con la actividad aseguradora que realiza SEGUROS NUEVO MUNDO S.A., pues con el retraso en el pago de la obligación se podría poner en riesgo la continuidad de la prestación del servicio de reaseguramiento de riesgos, lo que se torna primordial en esta materia tan especial y que por demás, cuando por lógica simple, eventualmente podría llegar a impactar negativamente a la masa de los asegurados que protege la novísima Ley de la Actividad Aseguradora”. (Mayúsculas y negritas del original)

Que “…el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que todo acto de la administración, debe guardar la debida proporcionalidad del acto, y, entre otras cosas, garantizar los fines de la norma, cuya no adecuación acarrea el vicio de desviación de poder previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negritas del original)

Que “En el caso sub-examine, [su] patrocinada consignó la totalidad de los documentos exigidos por la providencia N° 082 emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), aunque con los retardos que le son propios a la recepción de la documentación internacional que le es natural esperar para estos casos. Evidentemente, el imperativo principal de la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) (…), es velar por la correcta utilización de las divisas que le sean otorgadas a los administrados y garantizar la estabilidad de la moneda y los pagos internacionales (verificables), lo que en este caso, quedó demostrado en la documentación entregada (…)”. (Mayúsculas y negritas del original)

Que “…ha ocurrido una desviación de poder, ya que lo que pretende la normativa cambiaria en Venezuela es garantizar la estabilidad de la moneda nacional y asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país”. (Resaltado del original)

Que “…la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), al dictar el acto administrativo aquí solicitado en Nulidad, ha incurrido incluso en una falsa apreciación, y consecuencialmente, en un falso supuesto de hecho y de derecho (Art. 12 LOPA), que presumiblemente le han debido servir de postulado para extraer su conclusión, por demás, ya dicho, inmotivada”. (Mayúsculas y negritas del original)

Que el acto impugnado atribuye a su representada “…una responsabilidad directa (la extemporaneidad), cuando lo cierto es que en última instancia, no resulta vinculante para la aprobación de las divisas de conformidad con el artículo 6 de la Providencia N° 082 de fecha 30 de octubre de 2007, publicada en Gaceta Oficial N° 38.799…”. (Negritas del original)

Que “…a [su] mandante le ha sido negada la solicitud para la obtención de divisas, por una presunta extemporaneidad que no era atribuible como causa de rechazo de la solicitud, y más aún cuando la Opinión Técnica, favorable o no, no resulta vinculante, lo que a su vez patentiza el falso supuesto de hecho y de derecho denunciado…”. (Negritas del original)

Que “no existe una debida subsunción entre los hechos con el derecho en la presente causa, y tal situación llega a su máxima expresión cuando se observa que la vigencia de la Opinión Técnica no tiene un carácter imprescindible u obligatorio para proceder a otorgar las divisas solicitadas, situación que, en la forma como fue motivado el acto administrativo, vicia el mismo y afecta su total validez. Ergo, es forzoso peticionar sea, declarado con lugar el recurso contencioso de nulidad interpuesto, a los fines de que [su] patrocinada pueda cumplir a cabalidad y con prontitud con la acreencia debida al reasegurador, sin poner en riesgo la posible suspensión del vital servicio por incumplimiento en el pago”. (Resaltado del original)

Solicitó se declare “PRIMERO: (…) la NULIDAD del acto administrativo, por cualquiera de los vicios delatados (…), a saber: a) Inmotivación, b) Desviación de poder c) o Falso supuesto de hecho y de derecho, (…); SEGUNDO: En consecuencia, se ORDENE a la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), (…) la inmediata Liquidación de las Divisas (ALD) N° 13693186, por un monto de sesenta y dos mil cuarenta y nueve dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con treinta y dos centavos (62,049.32 $) para que así SEGUROS NUEVO MUNDO S.A. honre su obligación de pago con su proveedor extranjero HANNOVER RE RUCKVERSICHERUNG AG., cuya existencia de deuda está certificada en autos” (sic). (Mayúsculas y negritas del original)

III

SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de febrero de 2012 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia N° 2012-0192 mediante la cual declaró sin lugar el recurso ejercido, con fundamento en lo siguiente:

Del vicio de Inmotivación:

(…)

De lo precedente expuesto observa esta Corte que lo denunciado por la recurrente es, por una parte la supuesta ausencia de motivación del acto administrativo impugnado, y por la otra, que dicho acto se encuentra viciado de falso supuesto tanto en la apreciación de los hechos como en la aplicación del derecho, así pues, previo al pronunciamiento de las denuncias supra señaladas, las cuales fueron simultáneamente esgrimidas por el actor en su escrito de nulidad, esta Instancia Jurisdiccional encuentra imprescindible realizar las siguientes consideraciones:

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa, ha expresado la contradicción que resulta de alegar conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, en razón de los motivos que hacen procedente la existencia de cada uno de ello.

(…)

Visto lo anterior, se hace necesario para esta Corte señalar que no se observa, ni es posible inferir de la citada denuncia, qué clase de inmotivación delató la parte recurrente en su escrito de nulidad, de lo cual, deduce esta Corte que la misma está referida a todo el acto en su conjunto. Así se establece.-

Como corolario de lo anterior, en el presente recurso no se indica que la supuesta inmotivación del acto administrativo se deba a razonamientos contradictorios y confusos que lo hagan ininteligible, dado que de un análisis general del acto impugnado (inserto en copia simple a los folios 28 al 31 del expediente judicial y en copia certificada a los folios 100 al 103 del expediente administrativo), aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) emitió un acto fundamentado en una serie de razones de hecho y de derecho, sobre los cuales procedió a negar a la demandante su solicitud de Autorización de Adquisición y posterior Liquidación de Divisas (AAD-ALD) en virtud de que la Sociedad Mercantil recurrente presentó dicha solicitud, con un informe de opinión técnica emitido por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el cual se encontraba vencido, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 5, de la Providencia N° 082, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.799, del 30 de octubre de 2007, (mediante la cual se establecen los requisitos y trámites para la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las operaciones propias de la actividad asegurada), por tanto, la administración si emitió una decisión debidamente motivada y en consecuencia, esta Corte debe forzosamente desechar la presente denuncia. Así se Declara.-

No obstante, a pesar de la contradicción en que incurrió la accionante al alegar simultáneamente los referidos vicios, puesto que ambos se enervan entre sí, y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva de la parte demandante en concordancia con el precepto constitucional que instituye al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que no se sacrificará esta por la omisión de formalidades no esenciales (ex artículo 257 del Texto Constitucional), pasa este Órgano Jurisdiccional a determinar si en el presente caso el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto tanto en los hechos como en el derecho de forma tal que lo hagan anulable, para lo cual es oportuno efectuar las siguientes consideraciones:

-Del Falso Supuesto.

(…)

Por su parte, la recurrida en cuanto al vicio de falso supuesto invocado por la representación judicial de la parte actora, aseveró que ‘[…] el referido artículo 23 [de la Providencia Nº 082] además establece un término prudencial de treinta (30) días hábiles para consignar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) ante la Comisión a la cual [representa], acompañada de los requisitos generales que expresamente se enumeran. Dicha temporalidad viene determinada por la notificación que realice el organismo competente a la empresa solicitante independientemente del contenido que posea la Opinión Técnica suministrada; y en el presente caso se observó que la usuaria fue notificada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora en fecha 27 de julio de 2010 y consignó su Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (MD) en fecha 31 de marzo de 2011, habiendo transcurrido más de ocho (08) meses entre la fecha de la efectiva notificación y la solicitud de divisas, lo que ocasiona la declaratoria de extemporaneidad de la Solicitud N° 13693186 por el transcurso del tiempo establecido’. [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que ‘[…] el artículo 5 ibídem […] hace alusión al objeto y caducidad de la Opinión Técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y si bien es cierto no condiciona la presentación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), al lapso de vencimiento de aquella ni al contenido expresado en la misma, sin embargo, su interpretación debe concatenarse con los artículos 6 y 23 de la Providencia 082 para obtener una decisión ajustada a los supuestos que engloba la norma, es decir, si la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) debe ser presentada dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la correspondiente Opinión Técnica, quiere decir que la misma debe ser presentada antes de su vencimiento, el cual no por casualidad coincide en exactitud, sino que se encuentran relacionados entre sí, y así [solicitó] sea declarado por esta Honorable Corte’. [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, apuntó que ‘[…] la representación judicial de la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., aduce que la tardanza de ocho (08) meses de presentar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), contada a partir de la fecha de notificación de la correspondiente Opinión Técnica, se debió a la tardanza de los trámites relacionados con el certificado de deuda, y que por ello se constituye en una causa extraña no imputable. Es importante señalar que el certificado de deuda no se encuentra dentro de los requisitos generales para presentar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (MD), tanto así que la referida solicitud fue presentada en fecha 31 de marzo de 2011, por ante el operador cambiarlo Banco de Venezuela, y el certificado de deuda fue emitido el 12 de agosto de 2010, y apostillado el 17 de agosto del año 2010, tal como se desprende de la copia certificada que consta en el expediente administrativo del caso, es decir, que esa documentación (el certificado de deuda), fue emitida y apostillada dentro del lapso establecido en los artículo 5 y 23 de la Providencia 082, referido al lapso de vigencia de la opinión técnica, y presentación de la solicitud de adquisición de divisas, (30 días hábiles para ambos, el cual, como ya se dijo, no por casualidad coincide en exactitud, sino que se encuentran relacionados entre sí), de allí que mal podría pretender la sociedad mercantil demandante excusar su incumplimiento de la normativa cambiara, en específico de la presentación extemporánea de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) establecida en los mencionados artículo 5 y 23 de la Providencia 082, por una causa injustificada relacionada con la emisión, apostillamiento y consecuente entrega de un certificado de deuda; en consecuencia [solicitó que] sea desechado ese alegato’. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

Adujo que ‘[de todo lo hasta ahora expuesto] se puede sostener entonces la certeza de los hechos comprobados en el expediente administrativo que conforma la solicitud de divisas de la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, SA., por cuanto se evidenció (i) que la usuaria consignó su solicitud en fecha 31 de marzo de 2011, siendo notificada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora respecto a la Opinión Técnica en fecha 27 de julio de 2010, esto es más de ocho (08) meses después, y (ii) que consta en el expediente administrativo de la solicitud N° 13693186 la carta explicativa, la cual no contiene justificación suficiente del por qué realizaron la solicitud de divisas después del vencimiento de la Opinión Técnica. De allí que [solicitó] se deseche el argumento sostenido por la demandante sobre el vicio de falso supuesto de hecho presuntamente cometido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a la cual [representa], ya que ha quedado plenamente demostrado que los hechos en que se basó la Autoridad que decide para motivar el acto impugnado son ciertos y se relacionan con el asunto sometido a revisión’. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

Destacó que ‘[por lo expuesto] se colige que los hechos que forman el acto administrativo guardan efectiva correspondencia con la norma que le sirvió de fundamento, por tal motivo mal podría denunciarse que el acto administrativo recurrido, incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, y así [solicitó] sea declarado’. [Corchetes de esta Corte].

Por su parte, la representación del Ministerio Público, en relación a los vicios de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, señaló lo siguiente: ‘(…) en el caso de autos quedó plenamente verificado que la Sociedad Mercantil recurrente presentó su solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), luego del vencimiento de la opinión técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 5, de la Providencia N° 082, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.799, del 30 de octubre de 2007, mediante la cual se establecen los requisitos y trámites para la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las operaciones propias de la actividad asegurada’.

Que ‘[en] el caso de autos, la normativa exige que la empresa solicitante de las divisas presente la opinión técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en la cual se expresa la razonabilidad y factibilidad técnica de las operaciones referidas en la providencia, la cual si bien no es vinculante para CADIVI, tiene una vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de su notificación. Dicho lapso de vigencia, supone el cumplimiento de un requisito establecido por la Comisión para que proceda la autorización, de forma tal que frente a la consignación de la opinión técnica en forma extemporánea, CADIVI negará la solicitud, en virtud del incumplimiento de la referida providencia’. [Corchetes de esta Corte].

Argumentó que ‘si bien es cierto que la empresa recurrente remitió la carta explicativa indicando las razones por las cuales realizó la solicitud de divisas luego del vencimiento de la opinión técnica, no es menos cierto que desde el 07-09-2010, fecha en que venció la opinión técnica de la Superintendencia, hasta el 22-11-2010, fecha en que el usuario presentó la solicitud de AAD, transcurrió casi tres (3) meses, resultando como lo manifiesta CADIVI, extemporánea la referida solicitud de AAD’. [Corchetes de esta Corte].

Que como consecuencia de lo anterior ‘estima el Ministerio Público que en el presente caso la administración no incurrió en error alguno al apreciar los hechos que dieron lugar a la negativa recurrida, desestimándose en consecuencia el alegato de falso supuesto sostenido por la parte recurrente’.

(…)

-Del falso supuesto de hecho con respecto al contenido del acto Impugnado:

Con relación al falso supuesto de hecho denunciado y a los fines de verificar si la decisión impugnada se baso en hechos falsos, inexistentes o no relacionados con el asunto objeto de decisión, lo cual traería como consecuencia que la Administración haya incurrido en el delatado vicio, observa esta Corte del propio acto administrativo recurrido, el cual corre inserto en copia simple a los folios 28 al 31 del expediente judicial y en copia certificada a los folios 100 al 103 del expediente administrativo, que en el mismo se establecieron los siguientes hechos:

(…)

-De los requisitos necesarios para la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD):

(…)

En tal sentido, en la citada Providencia Nº 082, la cual derogó la Providencia Nº 049, de fecha 3 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.831, se establecieron como requisitos a presentar por parte de las empresas de seguros o de reaseguros para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a la operación de reaseguro, una vez inscritas en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), los siguientes:

(…)

De la norma citada se desprende que para la obtención de divisas destinadas a operaciones de reaseguro, las empresas de seguros o de reaseguros solicitantes deberán presentar por ante el operador cambiario autorizado, los requisitos antes indicados, entre los que destaca el original de la Opinión Técnica emitida por la Superintendencia de Seguros (SUDESEG), hoy día Superintendencia de la Actividad Aseguradora, la cual se constituye como el documento que expresa la razonabilidad y factibilidad técnica de las operaciones referidas en la aludida providencia, la cual cabe acotar que tiene una vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de notificación y una vez otorgada la Superintendencia de la Actividad Aseguradora no se encuentra obligada a emitir una nueva opinión técnica sobre la misma operación objeto de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD). Igualmente es de advertir que dicha solicitud debe ser formulada ante la Comisión de Administración de Divisas dentro de los (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la correspondiente Opinión Técnica, a tenor de lo señalado de manera expresa en el artículo antes transcrito.

Así pues, esta Corte luego del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo pudo verificar lo siguiente:

a.-De la Extemporaneidad del documento relativo a la Opinión Técnica Nº FSS-1-2-022-8219 de fecha 26 de julio de 2010:

En primer lugar aprecia esta Corte que corre inserto a los folios 7 y 8, ambos inclusive, copia certificada de la Opinión Técnica Nº FSS-1-2-022-8219 de fecha 26 de julio de 2010, emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a la empresa Seguros Nuevo Mundo S.A, para el pago de saldo en dólares a favor de la empresa Reaseguradora Hannover Rückversicherung AG, la cual fue recibida por la empresa solicitante (Seguros Nuevo Mundo S.A., parte demandante en la presente controversia) en fecha 27 de julio de 2010 y que a su vez fue consignada ante la Unidad de Administración de Divisas de El Rosal perteneciente al Operador Cambiario Banco de Venezuela en fecha 31 de marzo de 2011, es decir, más de ocho (8) meses después de que fue notificado el recurrente de la referida opinión técnica. Por lo tanto debe precisar este Órgano Jurisdiccional que cuando fue presentada la citada Instrumental ante la oficina supra mencionada, habían transcurrido sobradamente los (30) días hábiles de su vigencia de conformidad con el artículo 5 de la citada p.N.. 82 eiusdem. De manera pues que la recurrente había consignado junto a todos los recaudos que debía presentar para su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD) ante CADIVI un Informe Técnico que se encontraba sobradamente vencido. Así se Establece.-

Por otra parte, corre inserto al folio 88 de los antecedentes administrativos, la copia de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) la cual fue realizada por la recurrente en fecha 22 de noviembre de 2011, esto es, más de tres (3) meses después de que había sido notificada de la opinión técnica antes aludida en fecha 27 de julio de 2010, y en consecuencia, dicho estudio se encontraba igualmente vencido por haber transcurrido los (30) días hábiles de su vigencia, para el momento en que Seguros Nuevo Mundo S.A., había realizado su solicitud formal de Adquisición de Divisas (AAD).

Por tanto, el accionante en nulidad no sólo consignó, la citada opinión técnica por ante CADIVI, sobradamente vencida por haber fenecido los (30) días hábiles de su vigencia de conformidad con el artículo 5 de la citada p.N.. 82 eiusdem, tal y como se estableció en el capítulo anterior, sino que además realizó su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD), estando de igual forma vencido el referido informe técnico. incumpliendo de forma evidente lo dispuesto en la providencia antes aludida, dado que realizó su solicitud con un documento que se encontraba a todas luces vencido, siendo este Hecho debidamente constatado por CADIVI, y en ninguna forma podría hablarse de que dicho ente apreció falsamente los hechos objeto de debate. Así se establece.-

-De la carta explicativa dirigida por Seguros Nuevo Mundo S.A., a (CADIVI), en fecha 18 de abril de 2011:

Ello así, se evidencia al folio 81 del expediente administrativo, copia certificada del correo electrónico de fecha 14 de abril de 2011, librado por la Coordinación de Otras Operaciones Internacionales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y dirigido a la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo S.A, en el cual le requirieron remitir a la mayor brevedad posible y vía Operador Cambiario ‘Carta explicativa debidamente soportada donde manifieste las razones por las cuales realizó la presente solicitud en fecha 22 -11- de 2010 y no antes del vencimiento de la Opinión Técnica Nº FSS-1-2-022-00008219 emitida en fecha 26-07-2010, según lo establecido en el Artículo 5 de la Providencia Nº 082’.

A tal efecto, corre inserto al folio 94, carta explicativa emanada de la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo S.A y dirigido a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de fecha 18 de abril de 2011, recibida en la Unidad de Administración de Divisas de su Operador Cambiario en fecha 28 de abril de 2011, mediante la cual procedió a explicar los motivos por los cuales su solicitud de Autorización y Liquidación de Divisas fue presentada en fecha 22 de noviembre de 2010, en la cual manifestó que ello se debió a que la reaseguradora beneficiaria de las Divisas solicitadas le remitió pasados los 30 días hábiles después de recibida la Opinión Técnica, la Certificación de Deuda Apostillada; igualmente señaló que la P.A. Nº 082, no establece la consecuencia jurídica en el supuesto de que la solicitud de Adquisición de Divisas sea presentada pasados los 30 días hábiles de haber recibido la Opinión Técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

(…)

Ahora bien ciertamente, como lo indicó el acto impugnado, se evidencia del expediente administrativo que el Certificado de Deuda in commento, fue emitido por el Reasegurador Internacional Hannover Rückversicherungs AG, en fecha 12 de agosto de 2010, es decir, dentro del lapso de los (30) días de vigencia de la aludida opinión técnica (cuya notificación a la accionante fue realizada en fecha 27 de julio de 2010), de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la P.N.. 082, así que tal como lo sostuvo el ente accionado, desde el 7 de septiembre de 2010, fecha de culminación del referido lapso, transcurrieron más de un (1) mes y quince (15) días, en que fue realizada por la recurrente su Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) en fecha 22 de noviembre de 2011. De manera pues, que tal como lo había estimado el ente recurrido, los argumentos esgrimidos por la sociedad mercantil solicitante de las prenombradas divisas no eran suficientes para justificar su negligencia en la solicitud de la (AAD) con la presentación de una opinión técnica vencida. Así se establece.-

Igualmente, debe destacar esta Corte que no se evidencia de lo previsto en el artículo 23 de la prenombrada p.N.. 82, que la documental denominada Certificación de Deuda, objeto del presente análisis se encuentre dentro de los requisitos exigidos para solicitar la Adquisición de Divisas (AAD) por cualquier usuario del ramo de seguros. Así se establece.-

En cuanto, al alegato aducido por la actora en su escrito libelar de que ‘la P.N.. 082 no establece la consecuencia jurídica en el supuesto que la solicitud sea presentada pasados los 30 días hábiles después de recibida la Opinión Técnica’, estima esta Corte que dicho alegato carece de sentido, puesto que la razón de ser de la norma estipulada en el artículo 23 de la Providencia in commento, es que todos aquellos usuarios del ramo asegurador que realicen su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD) por ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán hacerlo conforme a la normativa y pautas que establezca dicho ente y las providencias dictadas al efecto, las cuales deben ser de estricta observancia y de obligatorio cumplimiento para todos los usuarios interesados siendo entre estas la consignación de la opinión técnica vigente un requisito necesario para el trámite de las solicitud de (AAD).

Por tanto se trata del cumplimiento de requisitos de suma importancia para la obtención de Divisas para todos los solicitantes, dada la importancia y resguardo de los intereses del régimen cambiario a nivel nacional, y en consecuencia, no pueden los interesados pretender obtener dichas divisas con el empleo de documentos y requisitos vencidos. Tal y como ocurre en el caso que nos ocupa donde el actor presentó una opinión técnica sobradamente vencida para su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD).

Así pues, más allá de que la norma no establezca supuesto alguno por la no presentación de la solicitud de (AAD) pasados los 30 días, por el contrario lo cierto es que letra del artículo 6 de la citada p.N.. 082, claramente indica la importancia que tiene la Opinión Técnica, pues esta última expresará la razonabilidad y factibilidad técnica de las operaciones referidas a dicha Providencia, además de que la misma tendrá una vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de su notificación. Es decir, que la norma si es clara en señalar que dicho estudio no es ilimitado en el tiempo y una vez transcurrido el plazo en referencia, la Superintendencia de Seguros (SUDESEG), no emitirá una nueva Opinión Técnica sobre la operación objeto de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas; y en la presente litis, a todas luces se evidencia que el recurrente realizó su solitud de (AAD) en total contravención a lo previsto en la normativa cambiaria pues pretendió que se le autorizara dicha divisas mediante la presentación de una opinión técnica sobradamente vencida. Así se establece.-

Visto así, no evidencia esta Corte que el acto impugnado se haya basado en hechos falsos, inexistentes o no relacionados con el asunto objeto de decisión, (…) por lo tanto se desestima el argumento del vicio de falso supuesto de hecho esgrimido por la recurrente. (…)

(…)

-Del falso Supuesto de Derecho:

(…)

Ahora bien, en lo referente a la Opinión Técnica, la tantas veces señalada P.C. Nº 082, consagra una Sección completa para establecer los requisitos y trámites para su obtención, cual es la Sección Primera del Capítulo II de la misma, la cual va desde sus artículos 3 al 20, ambos inclusive, lo cual denota la importancia que ostenta la misma, independientemente de que sea vinculante o no para la Autorización de Divisas.

(…)

No obstante lo anterior, el artículo 23 de la Providencia 082, el cual establece los Requisitos Generales para la presentación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), entre los cuales se encuentra el Original de la Opinión Técnica, salvo los casos allí señalados, prevé que dicha solicitud deberá ser presentada ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través del operador cambiario autorizado, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la correspondiente Opinión Técnica, salvo en los casos allí señalados en los cuales se deberá presentar a la fecha de exigibilidad de cada cuota, por parte del reasegurador durante el mes siguiente.

-De la Opinión Técnica:

(…)

De lo precedente expuesto, a todas luces se evidencia la manifiesta confusión en que la recurrida incurre con ocasión a la denuncia antes esbozada, pues pretende relevarse de una obligación imprescindible y que debe cumplir todo usuario como lo es la consignación oportuna de todos los requisitos necesarios para realizar la solicitud de Adquisición de Divisas (AAD) de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la P.N.. 82 eiusdem. Solo por el hecho de que le artículo 6 de la citada disposición legal hace alusión a que ‘la Opinión Técnica, no será vinculante para la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)’.

En efecto, es preciso para esta Corte aclarar al denunciante, que una cosa es la opinión técnica como documento de imprescindible observancia para todos los particulares del ramo asegurador interesados en realizar su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD) de conformidad con lo estipulado en el artículo 23 de la p.N.. 082 ibidem; y otra muy distinta es la facultad potestativa que la ley le otorga a CADIVI, para tomar en cuenta o no dicha opinión técnica a los efectos de aprobar las solicitudes de (AAD) que le realicen los usuarios, dado que dicho estudio técnico, al no ser vinculante para el citado ente administrativo, tal potestad que le da la norma es únicamente con ocasión a su decisión final, totalmente diferente de la obligación que nace en cabeza de todos los particulares que deseen adquirir divisas para el sector de seguros de consignar el estudio técnico in comento como requisito necesario para su solicitud de (AAD). Pues mientras el primero siempre va a representar una obligación de estricta observancia para los usuarios solicitantes de la (AAD), en el segundo supuesto, el carácter vinculante de tal situación, como se dijo anteriormente representa una potestad del órgano competente, y solo atañe a su decisión final. Así se establece.-

Así pues, se debe advertir que la falta de presentación oportuna de la opinión técnica antes aludida a los efectos de cumplir con los requisitos de solicitud de la (AAD) que realice cualquier usuario, siempre acarreará de manera lógica que la Administración Cambiaria se vea obligada a negar tal requerimiento, pues la normativa cambiaria aplicable a tales casos expresamente prevé tal obligación como una carga de los particulares, y de no cumplirse esto, se atentaría contra las especialísimas facultades encomendadas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en los Convenios que regulan el régimen de control de cambios. Así se establece.-

Por las razones expuestas, esta Corte no evidencia que el acto impugnado se encuentre infestado del vicio de falso supuesto de derecho denunciado, (…).

-Del Carácter Autorizatorio del Acto Impugnado:

Decidido lo anterior, evidencia esta Corte que la parte demandante en su escrito de nulidad aparte de los vicios ya estudiados alego la imposición de una sanción por parte de la Administración Cambiaria, lo cual le trajo como consecuencia la pérdida de su derecho, de igual manera alego la falta de proporcionalidad del acto impugnado y la transgresión del principio de tipicidad de los delitos, las penas y las faltas; sin embargo, luego del estudio minucioso a lo largo y extenso del presente fallo, tanto de los hechos, como del derecho invocado y en especial del acto administrativo cuya nulidad fue solicitada, esta Corte evidenció tal y como fue señalado con anterioridad, que en el presente caso, no estamos frente a un acto administrativo sancionatorio, sino frente a un acto administrativo autorizatorio, en el cual la administración procede solo a analizar si se cumplen los requisitos exigidos en la normativa correspondiente para otorgar la autorización en cuestión, y no frente al llamado derecho administrativo sancionador, cuyo origen es el ejercicio del ius puniendi o potestad punitiva del Estado, que en el campo administrativo es ejercida dentro de la propia Administración mediante sus propias reglas que están sometidas al Derecho Administrativo. En tal sentido, no encuentra cabida esta Corte en el caso de marras de las denuncias delatadas, razón por la cual desecha las mismas. Asi se decide.

3.- Desviación de poder.-

(…)

Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por la recurrente, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), haya incurrido en el vicio señalado, tal y como lo esgrimió la representación judicial de la empresa aseguradora Seguros Nuevo Mundo S.A, pues observa esta Corte que la Providencia impugnada constituye un acto administrativo autorizatorio, en virtud del cual la administración procede solo a analizar si el administrado cumple o no con los requisitos exigidos en la normativa correspondiente para otorgar la autorización que se le pide, no observando desviación de poder alguna en dicha actividad, razón por la cual resulta forzoso desestimar el vicio denunciado. Así se declara.

En razón de lo anterior, esta Corte considera que el acto impugnado no adolece de los vicios examinados, toda vez que fue dictado conforme al derecho y a la interpretación que debe dársele a las normas analizadas, esto es a la P.C. Nº 082, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDESEG), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.799 de fecha 30 de octubre de 2007.

Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la presente demanda de nulidad interpuesta (…)

. (sic). (Corchetes de fallo citado)

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Por escrito presentado el 19 de junio de 2012 la parte recurrente fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los siguientes términos:

Que “…el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por esta representación, invoca con toda claridad que el motivo de retardo para la presentación de la solicitud de Adquisición de Divisas una vez recibida la Opinión Técnica de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, se debió a la recepción tardía de los recaudos por parte del reasegurador, sin los cuales, no podía procesarse la solicitud, y que como ese hecho dependía de un tercero, constituía una causa extraña no imputable al administrado (SEGUROS NUEVO MUNDO S.A) este alegato no fue resuelto de forma expresa, con lo cual la decisión recurrida dejo en estado de indefensión a [su] poderdante, al no considerar que la recepción de alguno de los recaudos exigidos para la presentación de la Opinión Técnica dependían directamente del reasegurador, incluso el que en la práctica, solicita la Administración Cambiaria, como lo es la certificación de la deuda” (sic). (Negritas y mayúsculas del escrito)

Que también en el escrito libelar esa representación denunció que la p.a. no poseía una consecuencia jurídica expresa para el específico supuesto que nos ocupa “y que por tanto, no podía la Administración sancionar (sinónimo de castigar), con la pérdida del derecho del administrado de obtener las divisas, sobre todo, si consideramos que en materia sancionatoria, deben interpretarse las normas en sentido estricto”.

Que “No existe norma que establezca que en caso de presunta extemporaneidad, las divisas deben ser negadas a los administrados, lo que implica claro, la sanción que significa la pérdida del derecho para su adquisición” (sic). (Negritas del escrito)

Que la Providencia N° 082 dictada por el organismo recurrido “…establece con toda precisión que la Opinión Técnica no es vinculante para la obtención de las divisas, tal y como lo dispone el artículo 6, de la misma, pudiendo entonces la Administración Cambiaria autorizar las divisas con absoluta presidencia de la referida Opinión Técnica” (sic). (Negritas del escrito)

Que siendo que la Administración asume como no vinculante tal opinión técnica, resulta contradictorio, según alega, que “se castigue al administrado, argumentando que la misma se encuentra vencida, cuando lo cierto es que la administración, aún sin la Opinión de la Superintendencia, -vencida o no-, puede otorgar las divisas solicitadas por el administrado, cuando este justifique su necesidad de hacerse de ellas, ello, quedó demostrado en autos al evidenciarse la deuda, por demás, de carácter vencido”. (Subrayado del escrito)

Que al no desprenderse consecuencia jurídica revestida de carácter sancionatorio, se infringe el principio de reserva legal previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que “…la sentencia recurrida no resuelve el argumento de que la actividad aseguradora, es una actividad que puede ser desarrollada por empresas del Estado, de capital privado o mixto, pero se ha considerado que, independientemente de su composición accionaria, dadas las posibles consecuencias sobre las masas de los asegurados, se equipara a un servicio de interés público, protegido por demás, con la publicación de la novísima Ley de la Actividad Aseguradora. Bajo esta premisa, se cuestiona la sanción impuesta y la presunta irregularidad de extemporaneidad cometida con un requisito no vinculante para considerar el otorgamiento de las divisas”. (Negritas del escrito)

Que “El artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio de la proporcionalidad del acto administrativo. Cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción (y en el caso analizado, no lo está), esta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada…”.

Que “La Opinión Técnica proferida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, vencida o no, declaró que la operación correspondía razonablemente a operaciones de seguro generalmente aceptadas en el ámbito nacional e internacional, de modo que la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), pudo constar que la solicitud de divisas estaba ajustada a la ley, y en su fin último, a lo pretendido por el control cambiario que hoy esta instaurado en la República” (sic). (Negritas y mayúsculas del escrito)

Que de no obtener las divisas solicitadas “por la vía administrativa ordinaria, se vería forzado a no cumplir con la deuda, que consecuencialmente suspendería el servicio de cesión de riesgos, o peor aún, a acudir a otros mercados, incurriendo en ilícitos cambiarios según las leyes venezolanas”.

Finalmente solicitó a esta Alzada se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, se revoque la sentencia recurrida, declarando con lugar el recurso de nulidad ejercido “y sirva ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), la liquidación inmediata de la solicitud N° 13693186, permitiendo a [su] representada la obtención de divisas para así cumplir con la obligación dineraria en moneda extranjera con el Reasegurador HANNOVER RÜCKVERSICHERUNGS AG, cuya obtención por otros mecanismos, podría constituir un ilícito cambiario”. (Negritas y mayúsculas del escrito)

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento con relación a la apelación interpuesta por la parte accionante, contra la decisión Nº 2012-0192 de fecha 14 de febrero de 2012 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de nulidad propuesto. Al respecto esta Alzada pasa a decidir la presente apelación conforme a lo siguiente:

El objeto de la controversia es la nulidad de la P.A. Nº PROV-ADM-069-11 dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 17 de mayo de 2011, mediante la cual decidió negar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nº 13693186, formulada por la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO M.S.A., por la cantidad de sesenta y dos mil cuarenta y nueve dólares de los Estados Unidos de América con treinta y dos centavos de dólar (US$ 62.049,32), a favor del Reasegurador Internacional HANNOVER RÜCKVERSICHERUNGS AG. Para fundamentar la acción de nulidad la parte demandante denunció los siguientes vicios: (i) vicio de inmotivación; (ii) falso supuesto de hecho y de derecho; y, (iii) desviación de poder.

De cara a tal impugnación, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido luego de considerar que “…el accionante en nulidad no sólo consignó, la citada opinión técnica por ante CADIVI, sobradamente vencida por haber fenecido los (30) días hábiles de su vigencia de conformidad con el artículo 5 de la citada p.N.. 82 eiusdem, tal y como se estableció en el capítulo anterior, sino que además realizó su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD), estando de igual forma vencido el referido informe técnico. incumpliendo de forma evidente lo dispuesto en la providencia antes aludida, dado que realizó su solicitud con un documento que se encontraba a todas luces vencido, siendo este Hecho debidamente constatado por CADIVI, y en ninguna forma podría hablarse de que dicho ente apreció falsamente los hechos objeto de debate”.

Asimismo el a quo aseveró que “…los argumentos esgrimidos por la sociedad mercantil solicitante de las prenombradas divisas no eran suficientes para justificar su negligencia en la solicitud de la (AAD) con la presentación de una opinión técnica vencida” y que, además, “…debe destacar esta Corte que no se evidencia de lo previsto en el artículo 23 de la prenombrada p.N.. 82, que la documental denominada Certificación de Deuda, objeto del presente análisis se encuentre dentro de los requisitos exigidos para solicitar la Adquisición de Divisas (AAD) por cualquier usuario del ramo de seguros”.

Finalmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso basada en que “…el acto impugnado no adolece de los vicios examinados, toda vez que fue dictado conforme al derecho y a la interpretación que debe dársele a las normas analizadas, esto es a la P.C. Nº 082, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDESEG), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.799 de fecha 30 de octubre de 2007”.

Ahora bien, una vez ejercido el recurso de apelación objeto de la presente decisión la parte recurrente denunció lo siguiente:

(i) Que la recurrida no resolvió el alegato expuesto por la parte actora en primera instancia en torno a que “…la recepción de alguno de los recaudos exigidos para la presentación de la Opinión Técnica dependían directamente del reasegurador, incluso el que en la práctica, solicita la Administración Cambiaria, como lo es la certificación de la deuda”.

(ii) Reiteró el argumento expuesto tanto en sede administrativa como en primera instancia, en cuanto a que, a su decir “No existe norma que establezca que en caso de presunta extemporaneidad, las divisas deben ser negadas a los administrados, lo que implica claro, la sanción que significa la pérdida del derecho para su adquisición”, por lo que, consideró, se infringe el principio de reserva legal previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Negritas del escrito)

(iii) Que la sentencia apelada no resolvió el alegato relacionado con que “…la actividad aseguradora, es una actividad que puede ser desarrollada por empresas del Estado, de capital privado o mixto, pero se ha considerado que, independientemente de su composición accionaria, dadas las posibles consecuencias sobre las masas de los asegurados, se equipara a un servicio de interés público, protegido por demás, con la publicación de la novísima Ley de la Actividad Aseguradora. Bajo esta premisa, se cuestiona la sanción impuesta y la presunta irregularidad de extemporaneidad cometida con un requisito no vinculante para considerar el otorgamiento de las divisas”. (Negritas del escrito)

(iv) Insistió asimismo en lo relacionado con la infracción del principio de proporcionalidad, alegando que “El artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio de la proporcionalidad del acto administrativo. Cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción (y en el caso analizado, no lo está), esta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada…”.

Delimitada de este modo la litis, pasa este M.T. a resolver las denuncias anteriormente indicadas y al efecto observa:

(i) y (iii) Vicios de incongruencia negativa:

Una vez expuestas las dos denuncias del vicio de incongruencia negativa en los puntos (i) y (iii), es relevante precisar que, tal como lo estableció esta Sala en decisión Nº 01049 del 3 de agosto de 2011, de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación adjetiva, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

Así, una decisión judicial no debe contener expresiones o declaratorias sobreentendidas, antes bien, el contenido de la sentencia debe expresarse en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y, de esa manera, dirimir el conflicto de intereses planteados en la controversia.

Por su parte, la jurisprudencia ha clasificado estos requisitos de la sentencia, en tres grupos, a saber: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

En cuanto a la congruencia, dispone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”; por ende, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver solo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.

Específicamente, ante el segundo de los supuestos mencionados, se estará en presencia de una incongruencia negativa pues el fallo omite el debido pronunciamiento, sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (Vid. Sentencias Nros. 00036 y 00484 del 20 de enero de 2010 y 13 abril de 2011).

Ahora bien, en cuanto a la primera denuncia de incongruencia negativa, se advierte que la parte apelante alega que el Tribunal de la causa incurrió en el vicio mencionado, por cuanto, a su decir, la demanda de nulidad ejercida “…invoca con toda claridad que el motivo de retardo para la presentación de la solicitud de Adquisición de Divisas una vez recibida la Opinión Técnica de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, se debió a la recepción tardía de los recaudos por parte del reasegurador, sin los cuales, no podía procesarse la solicitud, y que como ese hecho dependía de un tercero, constituía una causa extraña no imputable al administrado (SEGUROS NUEVO MUNDO S.A) este alegato no fue resuelto de forma expresa, con lo cual la decisión recurrida dejo en estado de indefensión a [su] poderdante, al no considerar que la recepción de alguno de los recaudos exigidos para la presentación de la Opinión Técnica dependían directamente del reasegurador, incluso el que en la práctica, solicita la Administración Cambiaria, como lo es la certificación de la deuda” (sic). (Negritas y mayúsculas del escrito)

De cara a tal delación debe esta Sala verificar si ciertamente el a quo obvió emitir pronunciamiento en torno a este punto, para lo cual evidencia que el fallo apelado consta de un acápite denominado “a.-De la Extemporaneidad del documento relativo a la Opinión Técnica Nº FSS-1-2-022-8219 de fecha 26 de julio de 2010” en donde la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo examinó tal circunstancia y concluyó que “el accionante en nulidad no sólo consignó, la citada opinión técnica por ante CADIVI, sobradamente vencida por haber fenecido los (30) días hábiles de su vigencia de conformidad con el artículo 5 de la citada p.N.. 82 eiusdem, tal y como se estableció en el capítulo anterior, sino que además realizó su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD), estando de igual forma vencido el referido informe técnico incumpliendo de forma evidente lo dispuesto en la providencia antes aludida, dado que realizó su solicitud con un documento que se encontraba a todas luces vencido, siendo este Hecho debidamente constatado por CADIVI…”.

Además, el tribunal de la causa igualmente hizo referencia a la carta explicativa dirigida por Seguros Nuevo Mundo, S.A. a CADIVI en fecha 18 de abril de 2011, recibida en la Unidad de Administración de Divisas de su Operador Cambiario en fecha 28 de abril de 2011, mediante la cual procedió a explicar los motivos por los cuales su solicitud de Autorización y Liquidación de Divisas había sido presentada en fecha 22 de noviembre de 2010, en la cual manifestó que ello se debió a que la reaseguradora beneficiaria de las divisas solicitadas le remitió la Certificación de Deuda Apostillada, una vez pasados los treinta (30) días hábiles después de recibida la Opinión Técnica.

Al respecto, luego de valorar lo anterior, el fallo apelado concluyó que “…ciertamente, como lo indicó el acto impugnado, se evidencia del expediente administrativo que el Certificado de Deuda in commento, fue emitido por el Reasegurador Internacional Hannover Rückversicherungs AG, en fecha 12 de agosto de 2010, es decir, dentro del lapso de los (30) días de vigencia de la aludida opinión técnica (cuya notificación a la accionante fue realizada en fecha 27 de julio de 2010), de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la P.N.. 082, así que tal como lo sostuvo el ente accionado, desde el 7 de septiembre de 2010, fecha de culminación del referido lapso, transcurrieron más de un (1) mes y quince (15) días, en que fue realizada por la recurrente su Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) en fecha 22 de noviembre de 2011. De manera pues, que tal como lo había estimado el ente recurrido, los argumentos esgrimidos por la sociedad mercantil solicitante de las prenombradas divisas no eran suficientes para justificar su negligencia en la solicitud de la (AAD) con la presentación de una opinión técnica vencida”. (Resaltado de la Sala)

Tomando en consideración lo anteriormente citado, resulta lógico considerar que en la sentencia apelada sí se hizo clara referencia y análisis al argumento de la parte recurrente en torno a la razón de la demora en efectuar la solicitud ante el ente recurrido, lo que no quiere decir que, por no estimarse procedentes los fundamentos expuestos por la quejosa, ello ocasiona automáticamente que esta Alzada considere que hubo la falta de pronunciamiento delatada.

En efecto, se observa como la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo razonó que el argumento de la demora en la cual supuestamente incurrió la empresa reaseguradora no constituía razón suficiente para aceptar la extemporaneidad de la presentación de su solicitud ante CADIVI ni la presentación de un documento vencido.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala desecha el primer vicio de incongruencia negativa denunciado por la parte apelante, por considerar esta Alzada que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sí se pronunció en torno a la pretendida justificación dada por la actora en relación con la extemporaneidad verificada por la Administración, desestimando tal argumento. Así se determina.

Resuelta la primera denuncia del vicio de incongruencia negativa, pasa esta Sala a resolver la segunda denuncia del mismo vicio, para lo cual observa que la parte apelante esgrimió que la sentencia apelada no resolvió el alegato relacionado con que “…la actividad aseguradora, es una actividad que puede ser desarrollada por empresas del Estado, de capital privado o mixto, pero se ha considerado que, independientemente de su composición accionaria, dadas las posibles consecuencias sobre las masas de los asegurados, se equipara a un servicio de interés público, protegido por demás, con la publicación de la novísima Ley de la Actividad Aseguradora. Bajo esta premisa, se cuestiona la sanción impuesta y la presunta irregularidad de extemporaneidad cometida con un requisito no vinculante para considerar el otorgamiento de las divisas”. (Negritas del escrito y subrayado de esta Sala)

Vista la denuncia anterior, conviene puntualizar que en primera instancia la parte recurrente en su escrito libelar en ningún momento indicó lo que ahora pretende denunciar que fue silenciado por el a quo, en relación con que “…la actividad aseguradora, es una actividad que puede ser desarrollada por empresas del Estado, de capital privado o mixto, pero se ha considerado que, independientemente de su composición accionaria, dadas las posibles consecuencias sobre las masas de los asegurados, se equipara a un servicio de interés público, protegido por demás, con la publicación de la novísima Ley de la Actividad Aseguradora…”, aunado al hecho de que en nada influiría tal alegato en torno a demostrar que el acto administrativo recurrido incurrió en algún vicio de nulidad.

Así pues, de la lectura de la parte final del argumento anterior, esta Sala observa que, lejos de imputar un supuesto vicio de incongruencia a la sentencia apelada, la parte apelante pretende esgrimir que, por el hecho de ser la actividad aseguradora un servicio de interés público protegido por la Ley que rige la materia (Ley de la Actividad Aseguradora, según el apelante) CADIVI no podía tomar la decisión contenida en el acto administrativo impugnado, declarando la extemporaneidad de la sanción fundamentado en un requisito no vinculante.

En primer lugar es conveniente aclarar que, sin perjuicio de que la actividad desplegada por la recurrente para con los particulares se rige por normas contenidas en la aludida Ley de la Actividad Aseguradora, no es menos cierto que las normas que resultan aplicables al caso sub iudice son las normas relativas a la materia cambiaria, dado que el acto administrativo impugnado se dictó en el marco de una solicitud de autorización de divisas, materia que tiene su normativa propia de la Ley anteriormente nombrada.

Aclarado lo anterior, y siendo entonces que la denuncia va dirigida a cuestionar “la sanción impuesta y la presunta irregularidad de extemporaneidad cometida con un requisito no vinculante para considerar el otorgamiento de las divisas”, resulta indispensable pasar a pronunciarse en torno a este punto, comenzando por precisar que el organismo recurrido, como parte de su defensa en primera instancia sostuvo que de los artículos 5, 6 y 23 de la P.C. N° 082 dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDESEG), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.799 del 30 de octubre de 2007 “se puede evidenciar que la Opinión Técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a la [recurrente] no constituye en esencia un elemento decisivo para aprobar o negar la autorización de adquisición de divisas, sino que tal como lo establece el antes transcrito artículo 6, es un documento cuyo contenido es vinculante al momento de que mi representada decida acerca de la procedencia del otorgamiento de las divisas solicitadas por el usuario, es decir, su valoración se constituye en una potestad discrecional de mi representada y en consecuencia dicha opinión técnica figura como un requisito general previsto en el artículo 23…” y también expuso que dicho artículo estableció “un término prudencial de treinta (30) días hábiles para consignar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) ante la Comisión…”.

Adicionalmente, CADIVI indicó que “…el artículo 5 [de la P.C. N° 082] hace alusión al objeto y caducidad de la Opinión Técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y si bien es cierto no condiciona la presentación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), al lapso de vencimiento de aquella ni al contenido expresado en la misma, sin embargo, su interpretación debe concatenarse con los artículos 6 y 23 de la Providencia 082 para obtener una decisión ajustada a los supuestos que engloba la norma, es decir, si la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) debe ser presentada dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la correspondiente Opinión Técnica, quiere decir que la misma debe ser presentada antes de su vencimiento, el cual no por casualidad coincide en exactitud, sino que se encuentran relacionados entre sí…”.

De igual modo aseveró la representación judicial de CADIVI lo siguiente:

…aduce [la recurrente] que la tardanza de ocho (08) meses de presentar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), contada a partir de la fecha de notificación de la correspondiente Opinión Técnica, se debió a la tardanza de los trámites relacionados con el certificado de deuda, y que por ello se constituye en una causa extraña no imputable. Es importante señalar que el certificado de deuda no se encuentra dentro de los requisitos generales para presentar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (MD), tanto así que la referida solicitud fue presentada en fecha 31 de marzo de 2011, por ante el operador cambiario Banco de Venezuela, y el certificado de deuda fue emitido el 12 de agosto de 2010, y apostillado el 17 de agosto del año 2010, tal como se desprende de la copia certificada que consta en el expediente administrativo del caso, es decir, que esa documentación (el certificado de deuda), fue emitida y apostillada dentro del lapso establecido en los artículo 5 y 23 de la Providencia 082, referido al lapso de vigencia de la opinión técnica, y presentación de la solicitud de adquisición de divisas, (30 días hábiles para ambos, el cual, como ya se dijo, no por casualidad coincide en exactitud, sino que se encuentran relacionados entre sí), de allí que mal podría pretender la sociedad mercantil demandante excusar su incumplimiento de la normativa cambiara, en específico de la presentación extemporánea de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) establecida en los mencionados artículo 5 y 23 de la Providencia 082, por una causa injustificada relacionada con la emisión, apostillamiento y consecuente entrega de un certificado de deuda…

.

Por su parte, el a quo dejó establecido en la sentencia bajo análisis que “la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) emitió un acto fundamentado en una serie de razones de hecho y de derecho, sobre los cuales procedió a negar a la demandante su solicitud de Autorización de Adquisición y posterior Liquidación de Divisas (AAD-ALD) en virtud de que la Sociedad Mercantil recurrente presentó dicha solicitud, con un informe de opinión técnica emitido por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el cual se encontraba vencido, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 5, de la Providencia N° 082…”.

En apoyo de la declaratoria anteriormente citada, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificó que “…la Sociedad Mercantil recurrente presentó su solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), luego del vencimiento de la opinión técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 5, de la Providencia N° 082, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.799, del 30 de octubre de 2007, mediante la cual se establecen los requisitos y trámites para la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las operaciones propias de la actividad asegurada…”.

Además, el tribunal de la causa constató que “…la normativa exige que la empresa solicitante de las divisas presente la opinión técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en la cual se expresa la razonabilidad y factibilidad técnica de las operaciones referidas en la providencia, la cual si bien no es vinculante para CADIVI, tiene una vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de su notificación. Dicho lapso de vigencia, supone el cumplimiento de un requisito establecido por la Comisión para que proceda la autorización, de forma tal que frente a la consignación de la opinión técnica en forma extemporánea, CADIVI negará la solicitud, en virtud del incumplimiento de la referida providencia”.

Así las cosas, ante el alegato de la parte apelante relativo a que en sede administrativa se declaró la extemporaneidad “de la sanción” fundamentado en un requisito no vinculante, debe esta Sala traer a colación la normativa aplicable, y en la cual se fundamentó el organismo recurrido a los fines de dictar el acto administrativo impugnado, contenida en la P.C. N° 082 dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDESEG), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.799 del 30 de octubre de 2007. A saber:

Artículo 5. La Opinión Técnica expresará la razonabilidad y factibilidad técnica de las operaciones referidas en esta Providencia. La misma tendrá vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de su notificación. Transcurrido dicho lapso, la Superintendencia de Seguros (SUDESEG), no emitirá una nueva Opinión Técnica sobre la operación objeto de la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (ADD)

.

Artículo 6. La Opinión Técnica no será vinculante para la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)

.

Artículo 23. A los fines de obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) por los conceptos indicados en el artículo 2 de esta Providencia, las empresas de seguros o de reaseguros deberán presentar ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo siguiente:

(…)

2. El Original de la Opinión Técnica, salvo en los casos en los cuales la solicitud de autorización se refiera al pago de la segunda o siguientes cuotas correspondientes a un mismo contrato de reaseguro o de retrocesión de tipo facultativo o no proporcional de tipo automático y un mismo período, en el marco de lo indicado en el artículo 19 de esta Providencia.

(…)

La solicitud a que refiere este artículo, deberá ser presentada ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través del operador cambiario autorizado, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la correspondiente Opinión Técnica, salvo en los casos en los cuales la solicitud de autorización se refiera al pago de la segunda o siguientes cuotas correspondientes a un mismo contrato de reaseguro o de retrocesión de tipo facultativo o no proporcional de tipo automático y un mismo período, en el marco de lo indicado en el artículo 19 de esta Providencia, en cuyo caso la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), deberá ser presentada a la fecha de exigibilidad de cada cuota, por parte del reasegurador o retrocesionario o durante el mes siguiente

. (Resaltados añadidos)

De las normas transcritas supra se evidencia que la P.C. N° 82 consagra no solo la vigencia de treinta (30) días a partir de la notificación de la aseguradora, sino la obligatoriedad de consignación de la tantas veces aludida Opinión Técnica emanada de la Superintendencia para la Actividad Aseguradora a los fines de la introducción de la solicitud para la autorización de adquisición de divisas dentro de ese mismo lapso.

En efecto, del contenido del artículo 23 se entiende, sin lugar a dudas, que las solicitudes de adquisición de divisas como las interpuestas por la recurrente, deberán ser presentada ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través del operador cambiario autorizado, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la correspondiente Opinión Técnica, circunstancia que, por ser clara, no caben interpretaciones al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, conforme al cual “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.

Ahora bien, una vez verificado el ámbito normativo aplicable al caso sub examine, debe esta Alzada observar que de la revisión emprendida a las actas del expediente administrativo se evidenció, al folio 7, copia certificada de la Opinión Técnica Nº FSS-1-2-022-00008219 de fecha 26 de julio de 2010, emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a la empresa recurrente Seguros Nuevo Mundo S.A, para el pago de saldo en dólares a favor de la empresa Reaseguradora Hannover Rückversicherung AG. Dicha Opinión Técnica fue recibida por la empresa solicitante (de acuerdo a sello húmedo de dicha empresa) en fecha 27 de julio de 2010.

Al mismo tiempo se observa que la Opinión Técnica en referencia fue consignada ante la Unidad de Administración de Divisas de El Rosal perteneciente al Operador Cambiario Banco de Venezuela (de acuerdo a sello húmedo del operador cambiario) en fecha 31 de marzo de 2011, esto es, ocho (8) meses después de que fue notificada la recurrente de la referida opinión técnica, comprobándose entonces que, cuando fue presentada la citada Opinión Técnica ante el referido operador cambiario como parte del legajo de requisitos que debía consignar, ya habían transcurrido los (30) días hábiles de su vigencia, de conformidad con el artículo 5 de la P.C. N° 82, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 23 eiusdem.

Llegado este punto es relevante advertir que la falta de presentación oportuna de la opinión técnica antes aludida a los efectos de cumplir con los requisitos de solicitud de adquisición de divisas, o lo que es igual: la presentación de este documento una vez transcurrido su período de vigencia, ha de producir que la Administración Cambiaria niegue tal requerimiento, pues la normativa cambiaria aplicable a estos casos expresamente prevé tal obligación como una carga de los particulares, y de no cumplirse esto, se atentaría contra las especialísimas facultades encomendadas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en los Convenios que regulan el régimen de control de cambios.

De lo anteriormente expuesto esta Sala constata el motivo por el cual la Administración obró en correspondencia con el régimen jurídico, al considerar que la solicitante efectivamente consignó su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD) haciéndose de una Opinión Técnica que se encontraba sobradamente vencida, cuya pérdida de vigencia nada tiene que ver con el hecho de que la normativa aplicable especifique que dicha instrumental no es vinculante para la decisión final de CADIVI, como lo pretende hacer ver la parte actora. Ello, por cuanto la vigencia de la Opinión Técnica en nada tiene que ver con que si lo expresado en la misma será relevante o no para que CADIVI tome la decisión final. Así se determina.

(ii) Vulneración del principio de reserva legal:

De seguidas, la parte apelante reiteró ante esta Alzada lo ya denunciado tanto en sede administrativa como en primera instancia, cuando destacó que “No existe norma que establezca que en caso de presunta extemporaneidad, las divisas deben ser negadas a los administrados, lo que implica claro, la sanción que significa la pérdida del derecho para su adquisición”, por lo que, consideró, se infringe el principio de reserva legal previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por falta de tipicidad de la conducta asumida por la Administración. (Negritas del escrito)

Al respecto, cabe mencionar que el a quo en cuanto al alegato aducido por la actora en su escrito libelar de que la P.C.N.. 082 no establece consecuencia jurídica al supuesto en que la solicitud sea presentada pasados los treinta (30) días hábiles después de recibida la Opinión Técnica, señaló que “…dicho alegato carece de sentido, puesto que la razón de ser de la norma estipulada en el artículo 23 de la Providencia in commento, es que todos aquellos usuarios del ramo asegurador que realicen su solicitud de Adquisición de Divisas (AAD) por ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), deberán hacerlo conforme a la normativa y pautas que establezca dicho ente y las providencias dictadas al efecto, las cuales deben ser de estricta observancia y de obligatorio cumplimiento para todos los usuarios interesados siendo entre estas la consignación de la opinión técnica vigente un requisito necesario para el trámite de las solicitud de (AAD)”.

Adicionalmente, en la sentencia apelada se dejó establecido que “…se trata del cumplimiento de requisitos de suma importancia para la obtención de Divisas para todos los solicitantes, dada la importancia y resguardo de los intereses del régimen cambiario a nivel nacional, y en consecuencia, no pueden los interesados pretender obtener dichas divisas con el empleo de documentos y requisitos vencidos…” y que “…más allá de que la norma no establezca supuesto alguno por la no presentación de la solicitud de (AAD) pasados los 30 días, por el contrario lo cierto es que letra del artículo 6 de la citada p.N.. 082, claramente indica la importancia que tiene la Opinión Técnica, pues esta última expresará la razonabilidad y factibilidad técnica de las operaciones referidas a dicha Providencia, además de que la misma tendrá una vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de su notificación. Es decir, que la norma si es clara en señalar que dicho estudio no es ilimitado en el tiempo (…) en la presente litis, a todas luces se evidencia que el recurrente realizó su solitud de (AAD) en total contravención a lo previsto en la normativa cambiaria pues pretendió que se le autorizara dicha divisas mediante la presentación de una opinión técnica sobradamente vencida”.

Expuesto lo anterior, esta Sala considera pertinente analizar el alegato esgrimido por la parte actora, para así verificar si ciertamente en el caso sub examine la Administración infringió el principio de reserva legal por falta de tipicidad de su actuación, para lo cual, resulta imprescindible determinar si el acto administrativo impugnado es un acto de carácter sancionatorio, o bien, se trata de un acto administrativo de carácter autorizatorio, por cuanto el recurrente entiende que la negativa de la recurrida en autorizar la tramitación de las divisas solicitadas constituye una sanción, asimilando el acto impugnado a un acto de contenido sancionatorio.

Al respecto, resulta importante mencionar que dentro de las distintas clasificaciones que existen de los actos administrativos encontramos aquellos actos que de algún modo modifican el estatus jurídico del particular, dentro de los cuales resaltan las autorizaciones administrativas. En efecto, la autorización administrativa se puede definir como aquel acto administrativo que elimina un obstáculo impuesto por la ley al ejercicio de un determinado derecho, con lo cual se entiende que derecho existe previo a la autorización administrativa, sin embargo, ese derecho no puede ejercerse hasta tanto la Administración no autorice su ejercicio.

Como consecuencia de ello, los actos administrativos autorizatorios tienen como efecto, permitirle al particular realizar una conducta determinada que, de no ser por la autorización administrativa, resultaría contraria al ordenamiento jurídico.

En este punto, cabe mencionar que el acto administrativo objeto de impugnación se produjo con ocasión de una Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), destinadas a operaciones de reaseguros, la cual se encuentra regulada en la P.C. N° 082 dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y la Superintendencia recurrida, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.799 del 30 de octubre de 2007, en la que se establecieron los requisitos y trámites para obtener las divisas destinadas a las operaciones propias de la actividad aseguradora.

Dentro del Capítulo II de dicha P.C., denominado “De los Requisitos y Trámites”, se encuentra la Sección Primera en donde se desarrolla lo relativo a “la Opinión Técnica”, la cual debe ser solicitada por el interesado ante la Superintendencia para la Actividad Aseguradora, estableciéndose en el artículo 5 -supra citado- que esta tiene una vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de su notificación, y es precisamente dentro de esos mismos treinta (30) días cuando se debe interponer la solicitud de autorización de divisas ante la Administración Cambiaria.

Asimismo, se reitera que en el artículo 23 de la citada P.C. Nº 082, se establecieron como requisitos a presentar por parte de las empresas de seguros o de reaseguros para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a la operación de reaseguro, una vez inscritas en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), la Opinión Técnica, de la cual especificó que “deberá ser presentada ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través del operador cambiario autorizado, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la correspondiente”.

Ahora bien, aun cuando el artículo 6, también citado en el acápite anterior, de la prenombrada P.C. N° 82 establece que la Opinión Técnica no será vinculante para la Autorización de Divisas por parte de CADIVI, no es menos cierto que el legislador la incluyó dentro del capítulo referido a los requisitos para las autorizaciones a las que se contrae dicha Providencia, así como en el artículo 23 antes citado, y no en vano estableció el período de vigencia de esta, de lo cual obviamente ha de entenderse que para los efectos de la interposición de la solicitud de autorización de divisas, esa Opinión Técnica debe encontrarse dentro del lapso de vigencia establecido en la norma, y que la presentación de una Opinión Técnica vencida se traducirá en la infracción de las normas de la tantas veces aludida P.C. N° 82, cuya consecuencia lógica ha de ser la negativa de la solicitud por incumplimiento o irregularidad en alguno de los requisitos para su otorgamiento.

Aplicando lo anterior al caso sub examine, esta Sala observa que el acto administrativo impugnado tuvo como fundamento el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la aludida P.C. N° 082. Así que, visto entonces que la empresa recurrente presentó -además de manera extemporánea- la solicitud de adquisición de divisas constando entre sus recaudos con una Opinión Técnica cuyo lapso de vigencia había expirado, es por lo que se considera que en el caso analizado se está frente a un acto administrativo de carácter autorizatorio, debido a que la Autoridad Administrativa se limitó estrictamente a verificar el cumplimiento o no de los requisitos exigidos por la normativa aplicable (artículos 5, 6 y 23) a los fines de acordar o negar la solicitud del administrado.

Siendo ello así, el caso es que CADIVI negó la solicitud por la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la P.C. N° 82. De tal manera que su decisión no se dio en el marco de ius puniendi o potestad punitiva del Estado, sino en el marco de la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para otorgar o no la solicitud de divisas interpuesta.

Se reitera entonces, ante la insistencia de la parte recurrente del alegato en torno a este punto, que el caso que ocupa la atención de esta Sala no se refiere a un procedimiento administrativo sancionatorio que conllevase a la imposición de alguna sanción y que hubiese estado precedido de un trámite especial donde se planteara un debate probatorio para determinar la ocurrencia de determinados hechos y su calificación como falta, infracción o delito. Sino que por el contrario, como quedó establecido anteriormente en este fallo, el procedimiento que concluyó con la emisión del acto administrativo recurrido es de carácter autorizatorio, no sancionatorio, por cuanto en su tramitación, CADIVI se limitó a verificar si se cumplían los requisitos exigidos por la P.C. N° 82 para otorgar la autorización de divisas solicitada por la empresa Seguros Nuevo mundo, C.A.

Sumado a lo anterior, esta Sala no debe dejar de observar que la Administración no solo verificó el vencimiento de uno de los requisitos para acordar la autorización, sino que de igual modo constató que la solicitud había sido interpuesta de manera extemporánea, del siguiente modo:

…en fecha 14-04-2011 se suspende dicha solicitud con la finalidad de solicitar lo siguiente:

1. Carta Explicativa debidamente soportada donde manifieste las razones por las cuales realizó la presente solicitud en fecha 22-11-2010 y no antes del vencimiento de la Opinión Técnica N° FSSS-1-2-022-00008219 emitida en fecha 26-07-2010, según lo establecido en el Artículo 5 de la Providencia N° 082.’.

En fecha 03-05-2011, el usuario consignó carta de fecha 18-04-2011 (folio 8 – carpeta N° 2), a través de la cual manifiesta lo siguiente:

‘Ciertamente mi representada recibió el Oficio emanado de la Superintendencia de Seguros (hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora) el día 27 de junio de 2010, pero es el caso que la reaseguradora Hannover Ruckversicherungs AG (…) remitió pasado los treinta (30) días hábiles después de recibida la Opinión Técnica (…) la Certificación de Deuda Apostillada, recaudo indispensable que debe ser consignado ante el órgano que usted preside para obtener la aprobación de adquisición de divisas destinadas a las operaciones propias de la actividad aseguradora

(…)

Por otro lado, se debe tomar en consideración que la P.A. N° 082, no establece la consecuencia jurídica en el supuesto de que la solicitud de adquisición de divisas sea presentada ante la Comisión de Administración de Divisas, pasados los treinta (30) días hábiles de haber recibido la Opinión Técnica emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, por lo que una vez obtenida la Certificación de Deuda, Seguros Nuevo Mundo, S.A., remitió al operador cambiario autorizado (Banco de Venezuela) la solicitud de adquisición de divisas, a fin de que fuera remitido a la Comisión de Administración de Divisas.’.

De acuerdo al análisis realizado, se evidenció que, si bien es cierto que la Opinión Técnica fue recibida el 27-07-2010, el Reasegurador Internacional HANNOVER RUCKVERSICHERUNGS AG, emitió el Certificado de Deuda en fecha 12-08-2010, es decir, dentro del lapso establecido en el artículo 5 de la P.A. 082. Además, desde el 07-09-2010, fecha de culminación del referido lapso, transcurrió casi tres meses hasta que el Usuario realizó la presente solicitud en fecha 22-11-2010.

En consecuencia, no se consideran válidos los argumentos esgrimidos por el Usuario, por lo que la presente solicitud se considera extemporánea, incumpliendo así con lo dispuesto en el Artículo 5 de la Providencia N° 82 que establece: ‘La Opinión Técnica expresará la razonabilidad y factibilidad técnica de las operaciones referidas en esta Providencia. La misma tendrá vigencia de treinta (30) días hábiles a partir de la fecha de su notificación…’.

En consideración a lo antes expuesto y de conformidad con las atribuciones conferidas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se estima que existen elementos valorativos, para que este cuerpo colegiado proceda a NEGAR la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) N° 13693186

. (Negritas y mayúsculas del acto. Subrayado de esta Sala)

De lo anteriormente citado se evidencia que, además de que la parte solicitante en sede administrativa consignó entre sus recaudos un requisito que debió encontrarse dentro de su período normal de vigencia (de 30 días), también consignó la solicitud ante el operador cambiario de manera extemporánea, es decir, una vez transcurrido el lapso de 30 días previsto en el artículo 23 para tal trámite cambiario.

Tomando en consideración lo señalado anteriormente, juzga la Sala con relación a la pretendida violación de la reserva legal que, visto que en la decisión administrativa impugnada no se aplicó sanción alguna a la recurrente, se debe desechar el alegato expuesto por la parte actora en torno a esta denuncia. Así se determina.

(iv) Infracción al principio de proporcionalidad:

Asimismo, la parte apelante insistió ante esta Alzada con lo relacionado a la infracción del principio de proporcionalidad, alegando que “El artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio de la proporcionalidad del acto administrativo. Cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción (y en el caso analizado, no lo está), esta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada…”.

Con respecto al principio de proporcionalidad de la actividad administrativa, denunciado como infringido, esta Sala debe necesariamente remitirse a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que:

Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

De la citada disposición legal se desprende que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, deberá procurar el equilibrio entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, atendiendo a los fines de la norma.

En el presente caso la parte apelante alega la violación de los principios de proporcionalidad y racionalidad administrativa, por cuanto a su decir, “La Opinión Técnica proferida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, vencida o no, declaró que la operación correspondía razonablemente a operaciones de seguro generalmente aceptadas en el ámbito nacional e internacional, de modo que la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), pudo constar que la solicitud de divisas estaba ajustada a la ley, y en su fin último, a lo pretendido por el control cambiario que hoy esta instaurado en la República” (sic). (Negritas y mayúsculas del escrito)

Ahora bien, sin perjuicio de que, se reitera, en el caso sub iudice no se está frente a una sanción administrativa, tal como se estableció anteriormente, la decisión adoptada por CADIVI de negar la solicitud de autorización de divisas devino como consecuencia de la falta de cumplimiento por parte de la solicitante en la consignación de los requisitos, de la forma en que se encuentran previstos en la P.C. N° 82.

En efecto, conforme al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 eiusdem, las medidas o providencias tomadas por las autoridades competentes deberán mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, supuesto que se cumplió a cabalidad en el presente caso, pues una vez verificada la infracción de las normas contenidas en los artículos 5, 6 y 23 de la P.C. N° 82, por haberse consignado (1) extemporáneamente la solicitud y (2) acompañada de una Opinión Técnica sobradamente vencida, la Administración procedió a negar la solicitud de adquisición de divisas interpuesta por la empresa recurrente, propendiendo así al cumplimiento de la finalidad de la norma, al condenar el incumplimiento de la obligación de interposición de la solicitud en el lapso establecido en la norma, con la presentación de uno de los requisitos dentro del lapso de vigencia que establece la normativa aludida, sin que se considere que con ello se vulneró el principio de proporcionalidad administrativa. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, y visto que han sido descartados en su totalidad los vicios imputado por la parte apelante al fallo dictado por el a quo, esta Sala Político-Administrativa declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, razón por la cual confirma la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se determina.

VI

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO S.A., ya identificada, contra la sentencia N° 2012-0192 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 14 de febrero de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto por la referida empresa contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). En consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado y FIRME el acto administrativo recurrido.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta M.C.A.V.
E.M.O. Las Magistradas,
B.G.C.S.
El Magistrado I.F.A.
La Secretaria, Y.R.M.
En tres (03) de junio del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00610.
La Secretaria, Y.R.M.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR