Decisión nº 065-2010 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 1 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Expediente No. 659-06

Cursa ante este Tribunal Recurso Contencioso Tributario con solicitud de A.C. interpuesto por la contribuyente C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL inscrita en el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la 17ª de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 6 de noviembre de 1956, bajo el No. 53, Libro 42, Tomo 1. El mencionado Recurso Contencioso Tributario se ejerce en contra de la Resolución No. RRc/2006-10-049 de fecha 5 de octubre de 2006 emanada del Director de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., en la cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración ejercido en contra de la Resolución No. RL/2006-02-88 de fecha 15-02-2006.

La Resolución No. RL-2006-02-088 ratificó íntegramente reparo levantado por la fiscal actuante en el proceso administrativo e impuso a la contribuyente una multa por OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 80.403.490,32), elevando el reclamo fiscal a DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 220.071.325,35), en virtud de haber omitido ingresos brutos en las declaraciones juradas de la Patente de Industria y Comercio correspondiente a los períodos comprendidos entre 01/01/2000 al 31/12/2004.

Ahora bien, en el numeral particular III del escrito recursivo, C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, manifiesta que interpone “solicitud de A.C.”, fundándose en la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales, tales como el acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso judicial y a la tutela judicial efectiva.

En fecha 20 de octubre del presente año, el abogado G.G.N., en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito anexo al cual consignó Fianza Judicial No. 1.036.248 de Compañía Anónima Seguros Catatumbo a favor del Municipio V.d.E.C..

En la misma fecha (20-10-2009) este Tribunal ordenó notificar al Municipio V.d.E.C. en la persona de su Síndico Procurador Municipal, a fin de que al día siguiente a su notificación más 6 días que se le otorgaron por término de distancia, contesten lo que estime conveniente con relación a la garantía constituida.

El 21 de octubre de 2009, el abogado R.C.R., en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente diligenció consignando copia del oficio No. DH/2009-072 del 21 de septiembre de 2009 emanado del Director de Hacienda Pública del Municipio V.d.E.C., mediante el cual se les intima al pago del reclamo fiscal.

En la misma fecha (21-10-2009) el mencionado apoderado de la contribuyente diligenció igualmente, solicitando se le designe correo especial a los fines de entregar el oficio dirigido al Municipio V.d.E.C.; solicitud proveída en la misma fecha. El 23 de octubre de 2009, se juramentó el abogado R.c.R., como correo especial.

En fecha 4 de noviembre de 2009 el abogado R.C.R. en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente diligenció consignando copia del oficio dirigido al Síndico Procurador del Municipio V.d.E.C., recibido y sellado en dicha sindicatura.

En virtud de todo lo anterior Tribunal pasa a resolver sobre la acción de a.c. con posterior solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, previas las siguientes consideraciones:

Antecedentes Administrativos

Mediante Resolución No. 245-2004 de fecha 10 de mayo de 2004, emanada del Director de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., se dio apertura al procedimiento administrativo de fiscalización y determinación.

En fecha 04 de mayo de 2005, la contribuyente fue notificada de la Resolución No. RM-2005-001, la cual le impuso una multa equivalente a diez (10) unidades tributarias (Bs. 294.000,00), producto del pretendido desacato al contenido del Acta de Requerimiento No. 245-2004-01 de fecha 16 de junio de 2004.

El día 17 de junio de 2005, la contribuyente interpuso Recurso de Reconsideración contra la resolución anteriormente mencionada.

En fecha 15 de julio de 2005, las autoridades municipales notificaron a la contribuyente del Acta Fiscal No. AF-2005-227 de fecha 08 de julio de 2005 mediante la cual le formuló a la contribuyente un reparo causado por el impuesto sobre las actividades económicas, anteriormente denominado, impuesto de patente de industria y comercio, por los períodos comprendidos entre el 01 de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2004, por un monto de CIENTO SIETE MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 107.201.653,76), mas un recargo de UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 1.556.378,13), mas intereses moratorios por TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 31.547.802,13), para un total que asciende a CIENTO CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 140.308.835,02).

En la misma fecha (15/07/2005) la recurrente fue igualmente notificada del auto de apertura No. AP-2005-227 de fecha 08 de julio de 2005, a fines de que procediera a realizar los descargos pertinentes. En consecuencia, la recurrente presentó descargos, los cuales fueron negados.

En fecha 02 de marzo de 2006, la contribuyente fue notificada de la Resolución No. RL-2006-02-088 de fecha 15 de febrero de 2006, emanada del Director de Hacienda Pública de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., la cual ratificó íntegramente el contenido del Acta Fiscal anteriormente descrita, e impuso a la contribuyente una sanción por OCHENTA MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 80.403.490,32), elevando el reclamo fiscal a un total de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 220.071.325,34) (valor histórico) actualmente DOSCIENTOS VEINTE MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 220.071.,33).

Mediante resolución No. RRC-2006-10-049 de fecha 05 de octubre de 2006, notificada a la contribuyente en fecha 11 de octubre de 2006, se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la misma; por consiguiente en fecha 22 de noviembre de 2006, interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario.

Del procedimiento cautelar

Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. ...(omisis)...

.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:

Al respecto, estima la Sala pertinente destacar que con ocasión de la entrada en vigencia del texto constitucional de 1999, esta Sala Político-Administrativa se vio en la necesidad de reinterpretar los criterios que pacíficamente había sostenido a lo largo de su extensa jurisprudencia, así como a revisar el trámite que, hasta la vigencia de la Carta Magna de 1961, se le había dado a la institución del amparo constitucional cuando éste hubiere sido ejercido en forma conjunta a un recurso contencioso de anulación, ello a los fines de adaptar dicha figura jurídica a las previsiones contenidas en los artículos 26, 27, 257 y 259 del nuevo Texto Fundamental. Por tales motivos, acordó la Sala en tales casos, desaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo resultaba contrario a los principios que informan la institución del amparo (véase sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, caso M.E.S.V.).

En tal sentido, concluyó esta alzada que en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso de anulación y acción de amparo constitucional, la acción de amparo así ejercida adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, diferenciándose de las medidas cautelares ordinarias, por la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales, otorgando una tutela temporal pero inmediata de la lesión y restituyendo la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de verificarse la amenaza o violación y hasta tanto sea dictado el pronunciamiento definitivo en la causa principal.

Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…

(Sentencia N° 01571 de fecha 20/09/2007, expediente 2006-1434, caso: PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL PLC, C.A.).

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela. Así se resuelve.

Consideraciones para decidir

1. Requisitos de procedencia:

   Por cuanto previamente se ha establecido que la solicitud de a.c. y posterior solicitud de suspensión de efectos, se analizará como una solicitud cautelar únicamente que con fundamento en presuntas violaciones de orden constitucional, pasa este Tribunal a analizar primeramente la regla general que en materia de suspensión de efectos establece el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual señala:

   Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004), M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A (sentencia No. 04255 del 16-06-2005), Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (sentencia No. 00185 del 01-02-2006) y, Comercial Autocentro, C.A.(sentencia No. 01244 del 12-07-2007), entre otros, manifestando:

   …el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

   En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

   …(omissis)…

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   …(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

   . (Destacado de la Sala).

   En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen simultáneamente los requisitos, advirtiendo que por tratarse la presente solicitud de una denuncia de violación de derechos constitucionales, de constatarse la presunción de dicha violación la misma trae como consecuencia la procedencia de la solicitud, dado que la sola presunción de violación de los derechos constitucionales que se invocan constituye riesgo de daño suficiente para satisfacer el requisito de periculum in damni.

2. Planteamientos de la recurrente:

   Arguye que la Administración actuó en detrimento de sus derechos constitucionales al debido proceso y de petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta.

   La recurrente alega que el Código Orgánico Tributario de 2001 es de imposible e inconstitucional aplicación, en virtud de que se violentó el debido procedimiento constitucional de formación de las leyes, toda vez que la etapa de la promulgación de dicho Código se efectuó en ausencia del ciudadano Presidente de la República, que se encontraba fuera del país para ese momento, en razón de lo cual denuncia la inconstitucionalidad del referido Código Fiscal, y en consecuencia reclama la vigencia y aplicación del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Por otra parte, denuncia la inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en virtud de que considera que el mismo violenta el derecho a la tutela judicial efectiva, y al i.d.E.d.J.. Considera quien recurre que la previsión allí contenida, no es más que la inconstitucional reedición del principio “solve et repete”, alegando igualmente que la misma es violatoria del principio de igualdad de todos los sujetos ante la Ley, menoscabando de esta manera los postulados de la Convención Americana de Derechos Humanos, que en nuestro país tiene rango constitucional.

   Denuncia también menoscabo del mensaje dogmático fundamental y libertario de la Constitución relativa Estado de Justicia, por lo que solicita al órgano jurisdiccional que aplique en todo momento el texto de la carta fundamental con preferencia sobre la norma cuya inconstitucionalidad se denuncia.

   La contribuyente en su escrito recursivo califica como burla (sic) al principio de presunción de inocencia y una violación del principio de progresividad de los derechos humanos, en virtud de que aplicar dicha norma sería admitir la culpabilidad de pleno derecho en forma previa a la resolución del asunto debatido en esta sede jurisdiccional.

   Denuncia también la nulidad de la resolución impugnada, ya que la misma incurre en prescindencia total y absoluta de aspectos esenciales del procedimiento legalmente establecido, menoscabando los derechos constitucionales de C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, como lo son el derecho a la defensa, a la participación, petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta, y de los principios de buena fe y de globalidad de la decisión administrativa. En este orden de idea, señala que se ha vulnerado su derecho a la honorabilidad, y denuncia la perención del procedimiento de fiscalización.

3. De la acción de a.c.:

   La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo. Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, con la diferencia de que cuando se trata de un a.c., la violación del derecho alegado afecta normas constitucionales.

   En relación a las solicitudes de a.c. la Sala Político Administrativa de nuestra mas Alto Tribunal, ha precisado en reiteradas oportunidades (Sentencia No. 1571 del 20/09/2007; Sentencia No. 949 del 25/06/2003, caso: Vicson, S.A., Venepal, S.A.C.A., y otros; Sentencia No. 1626 del 22/10/03, caso: C.A. Seagrams de Margarita), que la naturaleza y el objeto de la acción de amparo (tutela efectiva de derechos subjetivos constitucionales), es una vía de protección que sólo puede ser acordada para garantizar el total restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos constitucionalizados, debiendo en consecuencia, ser determinado por el juez de amparo si las normas invocadas como lesionadas consagran un auténtico derecho subjetivo, o si, por el contrario, contienen declaraciones de otra índole no susceptibles de tutela judicial directa.

   1. En cuanto al alegato que es inconstitucional la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, este Tribunal observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08/12/2004 (caso: SEGUROS MERCANTIL, C.A. sentencia No. 02589), consideró sobre una solicitud similar lo siguiente:

      “Vistos los términos en que fue dictado el auto objeto de la presente apelación, así como los argumentos esgrimidos en su contra por los representantes de la sociedad mercantil contribuyente, observa la Sala que la presente controversia queda circunscrita a decidir respecto de la solicitud previa de desaplicación del Código Orgánico Tributario de 2001, al juicio contencioso tributario incoado por la contribuyente de autos.

      …(omissis)…

      En igual sentido, pudo advertir esta alzada que la sociedad mercantil contribuyente al fundamentar su solicitud de desaplicación del aludido Código Orgánico Tributario de 2001, debido a que la promulgación de éste resultaba, a su decir, materialmente imposible en atención a la ausencia en el país del ciudadano Presidente de la República en el lugar y la fecha indicadas en la Gaceta Oficial, consideró que dicho instrumento normativo no estaba válidamente promulgado, por lo que no podría estar vigente “no siendo más que una Ley sancionada por la Asamblea Nacional, estando vigente el Código Orgánico Tributario de 1994”. En efecto, entiende la Sala que con tal solicitud la contribuyente lo que pretende es la aplicación a la controversia de fondo de las disposiciones contenidas en el Código de 1994.

      Ahora bien, vista y analizada como fue la referida solicitud de desaplicación del Código Orgánico Tributario de 2001 al caso de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, observa la Sala que los fundamentos de la misma se circunscribieron tal como se indicó precedentemente, a invocar la inconstitucionalidad del proceso legislativo conforme al cual fue dictado el citado instrumento normativo, toda vez que éste supuestamente fue incumplido en sus etapas finales, vale decir, en las relativas a su promulgación y consiguiente publicación en Gaceta Oficial, visto que, según indica el representante judicial de la contribuyente, para la fecha en que el Presidente de la República le dio el “Cúmplase” y se publicó el texto del mismo en la Gaceta Oficial, el Alto Mandatario Nacional no se encontraba en el país, siendo tal hecho público, notorio y no sujeto a pruebas ante el juzgador de instancia.

      Ahora bien, nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, está orientado para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; en tal sentido, conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Así, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso,…

      …(omissis)…

      El denominado control difuso, radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sub legal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la disposición constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, debe destacarse que esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, mas no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial de dicho juzgador.

      Por el contrario, el control concentrado o control por vía de acción ejercido a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por Sala Constitucional, en algunos casos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y por los demás Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), supone la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o disposición de rango sub legal, vista su colisión con el texto fundamental, con efectos generales, es decir, erga omnes, distinta de la situación que se configura al desaplicar una normativa en una controversia determinada a través del control difuso, caso en el cual, como se señaló supra, la norma sólo deja de tener aplicación para el caso en concreto por colidir con la Constitución.

      Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, observa este Supremo Tribunal que del análisis de los términos en que fue propuesta la mencionada solicitud de desaplicación, se desprende que el pronunciamiento que pretende obtener la contribuyente del a quo, supone de éste un análisis del proceso legislativo de formación de las leyes, a la luz de las previsiones constitucionales que regulan dicho proceso de formación y que escapa del conocimiento del juez vía control difuso, y que obedece a un pronunciamiento propio del que se verifica mediante el ejercicio de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad, respecto del cual carece de competencia el mencionado Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario. En efecto, en el caso de autos la presunta lesión constitucional denunciada por el apoderado de la contribuyente, no encuentra fundamento en una violación o trasgresión de las normas sustantivas contenidas en el mencionado instrumento regulador respecto de los preceptos constitucionales, sino en cuanto a lo referente al señalado incumplimiento del proceso legislativo de formación del mismo. (Destacado y subrayado de la Sala).

      Este Tribunal acoge el expresado criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual estima que el pedimento de inconstitucionalidad del Código Orgánico Tributario de 2001, no es susceptible de ser decidido mediante la vía del control difuso, sino mediante el ejercicio de un recurso autónomo de nulidad por inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

      Por los motivos antes expuestos se desestima el alegato de desaplicación del Código Orgánico Tributario de 2001, por razones de inconstitucionalidad en el procedimiento legislativo de su formación. Así se decide.

   2. En cuanto al alegato de la contribuyente de inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal observa lo siguiente:

      La recurrente calificó la previsión del artículo 263 como una reedición del principio solve et repete, que establecía el Código Orgánico Tributario de 1994, y en este sentido invoca el contenido del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal.

      Observa el Tribunal, que la posibilidad de ejecutar los actos administrativos, no priva a los administrados de la posibilidad de ser oído con las debidas garantías judiciales a fin de determinar sus derechos y obligaciones fiscales, tal como lo prevé el artículo 49 constitucional. En este sentido, las actuaciones de la Administración son ejecutables aún cuando no estén firmes, pues los actos administrativos tributarios gozan del principio de ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad que informa la actuación del Estado. No observa el Tribunal en esta previsión legal, la llamada inconstitucional reedición del principio solve et repete, ya que la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Tributario no limita en forma alguna la interposición de los correspondientes Recurso de impugnación en contra de los actos administrativos de contenido tributario que afecten la esfera jurídica de los contribuyentes, tal como lo hizo C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, al incoar el presente Recurso.

      Así también, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha comentado sobre el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de contenido similar al 263 del Código Tributario, y ha señalado:

      Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria…(…)…porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso

      . (Sentencia de fecha 18-06-2003, caso SOCIEDAD ANONIMA COMPAÑÍA NACIONAL DE REFORESTACION – CONARE – Exp. 2002-0151).

      Considera este Tribunal, contrariamente a lo alegado por la contribuyente, que del análisis de los términos en que fue prevista la referida norma por el legislador tributario no se evidencia una contrariedad manifiesta de la misma con las disposiciones constitucionales, pues dicha previsión sólo vino a recoger los principios generales del derecho administrativo inherentes a la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, al disponer que la simple interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos de los actos recurridos, debiendo en consecuencia, solicitarse como sucede en el contencioso-administrativo general, la suspensión de efectos.

      Por otra parte, la recurrente plantea que en el caso de autos se burla el principio de presunción de inocencia conforme la previsión constitucional del artículo 49 numeral 2, por lo cual debe considerarse automáticamente inaplicable el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que pasa este juzgador a analizar este argumento.

      La presunción de inocencia implica que se le de a la persona la oportunidad, a través del proceso contradictorio, de desvirtuar los hechos que se le imputan, permitiéndole utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinentes esgrimir. Esta oportunidad la consagra el legislador en los diversos artículos que regulan el Recurso Contencioso Tributario, procedimiento específico dentro del cual el administrado podrá alegar y probar lo que estime pertinente para desvirtuar la infracción administrativa que se le imputa.

      Sin embargo, este principio tiene sus matizaciones. Así por ejemplo, aún cuando el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el derecho de toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, de que se le trate como inocente mientras se establezca su culpabilidad por sentencia firme; el mismo Código Procesal Penal prevé en ciertos casos la detención del imputado durante el procedimiento (Arts. 125.2; 130; 243-255; 484).

      Mutatis mutandi, así como la presunción de inocencia no impide que en el ámbito penal haya detenciones preventivas, en materia tributaria el principio no impide que las actuaciones de la Administración sean ejecutables aún cuando no estén firmes, pues los actos administrativos tributarios gozan del principio de ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad que informa la actuación del Estado.

      En cuanto a la alegación de la contribuyente de violación del principio de progresividad de los derechos humanos, el Tribunal no observa prima facie violación de derechos humanos constituidos por la suspensión de efectos ope legis que ordenaba el Código Orgánico Tributario de 1994, toda vez que la presunción de legalidad de los actos administrativos en virtud de lo cual opera el principio de ejecutoriedad de los mismos le interesa al orden público y en consecuencia al cúmulo de derechos de la colectividad, lo cuales en todo caso han de privar sobre los derechos de las personas individualmente consideradas.

      Por tal motivo, juzga este Sentenciador que la norma prevista en el citado artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente no contraviene las alegadas disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo el Código Tributario ley vigente de la República, este Tribunal niega la solicitud de la recurrente de desaplicar automáticamente el artículo 263 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial No. 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001. Así se resuelve.

   3. En resumen, este Tribunal considera que el petitorio en el caso de autos excede del simple análisis de presunción de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, por cuanto requiere un examen a profundidad de la norma impugnada y de los actos de aplicación del mismo, lo cual forzosamente implicaría tener que pronunciarse sobre los vicios administrativos denunciados en este proceso y vaciaría de objeto el presente Recurso Contencioso Tributario, ya que dichas denuncias deben ser determinadas o no en la resolución del fondo del asunto y no con ocasión al a.c., el cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que con su decisión pueda adelantarse opinión sobre el fondo.

      En razón de todo lo expuesto, en el dispositivo del presente fallo se declarará la improcedencia del a.c.. Así se declara.

4. De la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

   Vista la declaratoria que antecede, corresponde ahora a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido previa caución, presentada en fecha 20 de octubre de 2009 por el abogado G.G.N., portador de la cédula de identidad No. 7.608.238 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.808, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, mediante escrito anexo al cual presentó Fianza Judicial No. 1.036.248 de Compañía Anónima Seguros Catatumbo a favor del Municipio V.d.E.C..

   En lo que respecta a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, plantea la contribuyente, que en fecha 21 de septiembre de 2009 fue notificada del oficio No. DH/2009-072 emanado del Director de Hacienda Pública Municipal del Municipio V.d.E.C., mediante el cual se le intima al pago del reclamo fiscal en un plazo de cinco (5) día hábiles. De lo que se desprende en principio, una presunción de juridicidad de la pretensión de buen derecho de la sociedad mercantil demandante. Así se declara.

   En cuanto al periculum in damni, expresa la contribuyente que la sucursal de la ciudad de Valencia se encuentra entorpecida en el desarrollo de su actividad económica en el ramo de seguros, en virtud de la intimación al pago presentada por el Municipio V.d.E.C.; en razón de lo cual ofrece una caución para garantizar el reclamo fiscal al Municipio.

   En el caso concreto, en principio y a reserva de lo que resulte en el proceso, el Tribunal encuentra presentes los extremos exigidos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y por la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa; en razón de lo cual en el dispositivo del fallo se acuerda la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido (Resolución No. RRc/2006-02-88 de fecha 5 de octubre de 2006) pero sujetando dicha suspensión a lo que más adelante se determine con respecto al afianzamiento que consta en actas. Así se resuelve.

5. Del Afianzamiento:

   En el documento de fianza, otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de octubre de 2009, bajo el No. 38, Tomo 244 de los Libros de Autenticaciones, por COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de marzo de 1957, bajo el N° 119, Tomo 1°, y reformada últimamente su Acta Constitutiva y Estatutos según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 27 de mayo de 1981, bajo el No. 54, Tomo 12-A e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el No. 3157, el 26 de julio de 1957; se constituye en Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL, constituida e inscrita en el en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la 17° Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 06 de noviembre de 1956, bajo el No. 53, Libro 42, Tomo 1, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 33/100 (Bs. F. 220.071,33) para responderle al Municipio V.d.E.C., de las resultas del Recurso Contencioso Tributario con acción de A.C. intentado contra la Resolución RRc/2006-10-049 del 05 de octubre de 2006 interpuesto ante este Juzgado.

   El Tribunal observa en primer lugar que el artículo 73 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establece que las empresas de seguros podrán: “realizar operaciones de reaseguros, fianzas, reafianzamientos, …”, y así mismo el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, aplicable analógicamente al caso de autos, señala:

   Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas, éstas deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por persona de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada.

   Las fianzas deberán ser otorgadas a satisfacción de la Administración Tributaria y deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

   1. Ser solidarias; y

   2. Hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador.

   A los fines de lo previsto en este artículo, se establecerá como domicilio especial la jurisdicción de la dependencia de la Administración Tributaria donde se consigne la garantía

   .

   En cuanto a los requisitos establecidos en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, se observa en el texto de la fianza que la misma “se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la total ejecución de la sentencia definitivamente firme; o hasta la ejecución total de cualquier acto que dé por terminado el procedimiento; o de cualquier otra forma de composición procesal de las contempladas en nuestra legislación procedimental…”.

   Igualmente se observa que la Aseguradora se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones recurridas en la presente causa, conforme lo previsto en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; y se especifica el objeto de la fianza y su monto.

   Igualmente, y en cumplimiento a lo exigido en el mismo artículo 72 del Código Orgánico Tributario, se señala en el documento de fianza que la Aseguradora somete a su representada “en calidad de fiadora a la Jurisdicción del Tribunal que está conociendo del cumplimiento de la obligación principal, tal como lo prevé el artículo 1.810, Ordinal 2° del Código Civil Venezolano”.

   Observa el Tribunal en cuanto a la representación del otorgante, que al efecto consigna copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 27 de marzo de 2008, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 06 de junio de 2008, bajo el No. 74, Tomo 27-A, donde se observa la ratificación del ciudadano Atenagoras Vergel Rivera, portador de la cédula de identidad No. 1.644.654 como Presidente de la compañía.

   Igualmente acompaña, copia certificada del Acta de Asamblea General de Accionistas celebrada el 24 de marzo de 1981, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 27 de mayo de 1981, bajo el No. 54, Tomo 12-A, donde se observa la facultad otorgada a la Junta Directiva para que otorguen fianzas, avales y cualquier otra garantía. Consta igualmente, certificación del Acta de fecha 16 de octubre de 2009, donde la afianzadora aprueba la fianza solicitada por C.A. de Seguros La Occidental.

   En cuanto a la suficiencia de la garantía, el Tribunal advierte que la representación Municipal no ha hecho objeción alguna al respecto y el monto constituido incluye el quantum del acto administrativo impugnado. En razón de lo expuesto, el Tribunal considera suficiente la garantía constituida por COMPAÑÍA ANONIMA SEGUROS CATATUMBO, y así se declara.

6. El Tribunal considera necesario, sin embargo, establecer una condicionante para mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo; en razón de lo cual la recurrente deberá actualizar periódicamente el valor de la garantía constituida, de acuerdo a la variación anual de la Unidad Tributaria. A tal fin, cuando el valor de la Unidad Tributaria varíe, la recurrente deberá consignar actualización del monto de la fianza, o en su defecto constituir una fianza o garantía adicional por la diferencia, dentro de los treinta días continuos siguientes a la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de las futuras modificaciones del valor de la Unidad Tributaria, de forma de mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo que dure el proceso.

   Ahora bien, se observa que la fianza fue presentada ante este Tribunal en octubre de 2009 cuando el valor de la unidad tributaria se encontraba en CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 55,00), por lo cual la fianza actual por DOSCIENTOS VEINTE MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES CON 33/100 (Bs. 220.071.33) se entiende equivale a 4001,2969 Unidades Tributarias; y, vista la resolución publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.361 de fecha 05 de febrero de 2010 en donde el valor de la misma cambió a SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 65,00); en razón de lo cual, se ordena a la contribuyente presentar la actualización del monto de la fianza, para lo cual se le otorga un plazo de 30 días continuos a partir de la publicación de la presente resolución.

   En razón de lo expuesto, en el dispositivo del fallo este Tribunal, declarará suficiente la garantía constituida por la empresa mercantil COMPAÑÍA ANONIMA SEGUROS CATATUMBO, conforme documento otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de octubre de 2009, bajo el No. 38, Tomo 244 de los Libros de Autenticaciones. Se establecerá en el dispositivo, igualmente, el condicionamiento antes expresado, para mantener la suficiencia de la garantía ofrecida; y acordará la suspensión de los efectos del acto recurrido (Resolución No. RRc/2006-02-88 de fecha 5 de octubre de 2006), hasta tanto se produzca sentencia definitiva que aborde el mérito del recurso contencioso tributario interpuesto. Así se resuelve.

6. Se acuerda notificar de esta decisión mediante oficio al Síndico Procurador, al Alcalde y al Director de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., remitiéndole a este último copia certificada de la fianza y de esta decisión.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, sociedad mercantil identificada en actas, en contra de la Resolución No. RRc/2006-10-049 de fecha 5 de octubre de 2006 emanada del Director de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., expediente No. 659-06, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en nombre de la República y por autoridad de la ley resuelve:

1. IMPROCEDENTE la acción de a.c. interpuesta.

2. PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la contribuyente con posterior consignación de caución, en consecuencia:

   2.1. Se acepta y se declara suficiente, la fianza principal y solidaria constituida ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 16 de octubre de 2009, bajo el No. 38, Tomo 244 de los Libros de Autenticaciones, por COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, sociedad cuya identificación consta en actas.

   2.2. La contribuyente deberá actualizar periódicamente el valor de la garantía constituida, de acuerdo a la variación anual de la Unidad Tributaria, conforme se expresa en el texto de esta decisión, de forma de mantener la suficiencia de la garantía en el tiempo que dure el proceso.

3. No hay condena en costas, dada la naturaleza de esta resolución.

   Publíquese. Regístrese. Líbrense Oficio conforme lo ordenado. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, al primer (01) día del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Año: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   (HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

   Dr. R.L.B..(FDO)

   La Secretaria Temporal,

   Abog. M.G.R..(FDO)

   En la misma fecha, se dictó y publicó la presente resolución bajo el No. ________-2010.-

   La Secretaria Temporal,

   (HAY SELLO A TINTA DEL TRIBUNAL)

   Abog. M.G.R..(FDO)

   RLB/mtdlr.-