Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 8 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteBelkys García
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 08 de febrero de 2010

199° y 150°

CAUSA N° 2010-2866

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.P.S. y VASSILYS M.G., actuando en el carácter de defensor del acusado E.A.R.B., con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “NIEGA la solicitud presentada por la defensa en referencia en lo establecido en el artículo 328 ordinal 6° de la reciente reforma, del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente, a las facultades y cargas de las partes”.

Dentro del lapso legal, en fecha 27 de enero del año que discurre, quedando establecido que los recurrentes poseen la legitimidad requerida para impugnar, siendo interpuesto el recurso de apelación en tiempo hábil para ello y que la decisión contra la cual se ejerce el recurso en cuestión no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, fue ADMITIDO dicho recurso. Se dejó constancia que no hubo contestación al recurso de apelación ni por parte de la Representación Fiscal ni por el Apoderado Judicial de la víctima.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los Abogados Defensores Privados del acusado E.A.R.B., argumentaron en su escrito recursivo, que cursa a los folios 14 al 18 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

(…)

Escuchado como fue la Exposición de la Vindicta Pública, así como la progenitora de la víctima, y del imputado, posteriormente se le cedió la palabra a la defensa del imputado, lo cual expuso: “Esta defensa niega rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho a la acusación interpuesta por la Vindicta Pública en contra de nuestro representado, por considerar esta defensa que la representante del Ministerio Público no cumplió en el momento de su investigación en lo atenuado en el artículo 281 en relación al ALCENCE:

Por lo que consideró la defensa que la fiscalía no agotó la vías pertinentes a esa investigación, y siendo esa acusación de tal magnitud actúo, fue razón por parte de la defensa solicitar en esa audiencia preliminar lo atenuado en el artículo 328, ordinal 6°. A fin de proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes. Por lo que la defensa solicito al juez de la causa que se practicaran, exámenes psiquiátricos y psicológicos a las partes, tanto para el imputado como para la progenitora de la víctima, por considerar estos exámenes necesarios, útiles y pertinentes a la presente causa, para el esclarecimiento de la verdad, por cuanto estos exámenes son reveladores de conducta tanto clínicas como patológicas, y pueden determinar el comportamiento psíquico-emocional de las partes y demostrar así algún tipo de patología que pudieran desprenderse, en el esclarecimiento de la verdad, ya que es el único fin del proceso. Posteriormente a esta exposición de la defensa, esta fue negada por el tribunal A-quo, manifestando que no era la oportunidad, para alegar lo anteriormente manifestado, ya que la defensa lo debió haber hecho por ante la fiscalía en su fase preparatoria. Así las cosas, ciudadanos jueces de la Corte de Apelación. La defensa manifestó en esa oportunidad que hacia su petición tomando en cuenta la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

El DERECHO

Es evidente que a mi defendido se le han vulnerado sus derechos constitucionales, relacionado al debido proceso y a la defensa que contiene el artículo 49 de la Constitución de la República, y artículo 281 del COPP

Por lo que respecta al derecho se debe considerar los siguientes enunciados:

Primero: El artículo 49 de nuestra Carta Magna se encuentran establecidas las pautas que regulan el debido proceso…

Ordinal 3° "Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.

Considera asimismo la defensa que a todo evento, se debe tomar en cuenta el contenido del Artículo 1° del COPP, que establece…

Ahora bien, tal y como se observa en la aludida decisión, considera la defensa que la decisión recurrida se soslaya el Debido Proceso, establecido en el Artículo 49, de nuestra Carta Magna y Art. 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación que el tribunal le dio a la norma procedimental mencionada, siendo que a su criterio, solamente le sería aplicada en la fase preliminar, por lo que fue considerado por el Tribunal A quo, pero en el caso de marras, no estamos alegando el tipo de delito en si, sino la violación de los principios del debido proceso, a que se refiere el contenido de la norma del artículo 328, Ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal; razón esta, que la defensa alega que se han violentado Normas Constitucionales, Pactos internacionales y Normas Adjetiva, que consagran el debido proceso y, afectando sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la defensa, al debido proceso, consagrados por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por estas razones, la defensa hace referencia en lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 49 constitucional, cuando establece:

Por lo tanto, violentar este mandato seria violar la propia Constitución, toda vez, que la misma señala que: "todas las personas deben ser juzgadas con las garantías establecidas, tanto en la misma Constitución como en las Leyes Procesales", además el Código Orgánico Procesal Penal, señala cuáles son esas garantías procesales…

FUNDAMENTACION JURIDICA

Fundamentamos nuestra apelación en las siguientes normas legales y Constitucionales:

Art. 447, ordinal 5°, 448, 281, 328, ordinal 6°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y los Artículos 26, 49, ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos… es por lo que solicitamos de la honorable Corte de Apelaciones, que ha de conocer de esta apelación, … lo declare con lugar en la definitiva, en aras de una sana administración de justicia y, revoque la decisión emitida por el Tribunal Trigésimo Noveno de Control, de esta misma Circunscripción Judicial, a fin de garantizar los principios y derechos constitucionales y legales que asisten a mí defendido. Y se reponga la causa al estado de la Audiencia Preliminar, para que se restablezca; sus derechos y garantías Constitucionales a su defensa

.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 24 de noviembre de 2009, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Preliminar, cuya acta cursa a los folios 01 al 08 de las presentes actuaciones, en la cual con relación al punto impugnado, argumentó:

…En quinto Lugar: Una vez escuchados los alegatos presentados por la Defensa Penal de imputado de autos, quien alega la violación del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia en primer lugar de las actas que integran la presente causa, que el Ministerio público en su condición de titular de la acción penal, dio cumplimiento a las atribuciones que le son propias y particularmente al principio del alcance previsto en el citado artículo 281. Conforme a ello, vale la pena señalar que durante la fase preparatoria, la defensa debió acudir a la sede fiscal, con el objeto de hacer uso del artículo 230 ejusdem, es decir, proponer los actos investigativos que lo resulten favorables a su representado. Y en el supuesto caso que el Ministerio Público no los hubiere practicado, sin pronunciarse sobre su negativa, debió acudir ante esta sede jurisdiccional a los fines de exigir el cabal cumplimiento del control judicial, previsto en el artículo 282 ibídem. Sin embargo la representación de la defensa no acudió a ninguno de los entes del Estado ya señalados, para proponer diligencia alguna de manera oportuna, por el contrario pretende en esta audiencia preliminar que este Tribunal ordene la práctica de determinados exámenes médicos, para corroborar situaciones presuntamente preexistentes y no sobrevenidos a la investigación, cuando la fase preparatoria prevista en el artículo 280 también adjetivo, concluyó con la presentación de la acusación, que en razón de su naturaleza, da inicio a la fase intermedia, correspondiendo a todo evento la realización de dicha audiencia. En otro orden de ideas, resulta menester señalar, que conforme al artículo 328.6 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes tienen la facultad de proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, sin embargo en el presente caso la defensa tergiversa la naturaleza de las estipulaciones, al proponer la realización de prueba alguna; cuando solo están dirigidas al consenso existente entre las partes, de no llevar a juicio algunas pruebas, que pretendan demostrar hechos, que las partes den por ciertos o convenidos. Por los fundamentos anteriormente expuestos, se declaran las solicitudes de dicha defensa.

.

El anterior pronunciamiento fue fundamentado por auto separado de la misma fecha por el a-quo, cuya decisión cursa a los folios 09 al 13 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aducen los recurrentes que la Fiscalía no agotó las vías pertinentes a esa investigación, por cuanto presentó la acusación de esa magnitud, siendo que solicitó al a-quo en la misma audiencia preliminar, que se practicaran exámenes psiquiátricos y psicológicos a las partes, es decir, tanto para el imputado como para la progenitora de la víctima, por considerar estos exámenes necesarios, útiles y pertinentes a la presente causa, para el esclarecimiento de la verdad, por cuanto estos exámenes son reveladores de conducta tanto clínicas como patológicas y pueden determinar el comportamiento psíquico-emocional de las partes y demostrar así algún tipo de patología que pudieran desprenderse, para el esclarecimiento de la verdad, con el único fin de proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 328, ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que solicitaron la admisión del presente recurso de apelación y por ende la declaratoria con lugar en aras de una sana administración de justicia y en consecuencia revoque la decisión proferida por el a-quo y se reponga la causa al estado de la audiencia preliminar.

En este sentido, dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2º. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4º. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8º. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12º. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República

.

En este mismo sentido, dispone el artículo 131 ejusdem:

Artículo 131. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias

.

Igualmente el artículo 305 ibídem, señala:

Artículo 305. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de los mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra, tal como discurre del acta de presentación de imputado de fecha 13 de septiembre de 2009, mediante el cual el a-quo impuso al ciudadano E.A.R.B. de: “…del derecho que la asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma se le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime en confesarse culpable o declarar contra si mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se les comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recae, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias…”, actuaciones que no fueron solicitadas por la defensa ni por el imputado, para el momento de dicha imposición.

En atención a lo antes expuesto, se debe comenzar por entender que el debido proceso es la secuencia y engranaje de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el respectivo sujeto procesal conforme a las pautas de modo, tiempo y espacio previamente establecidas por la ley, bajo la dirección y regulación del funcionario judicial.

De manera tal, que cada acto procesal es una consecuencia o reacción ante otro y por ello se han previsto los institutos de preclusión, la caducidad y el decaimiento. El proceso, como conjunto de actos regulados, vincula a tres sujetos esenciales, el juez, el actor y el demandado, y constituye un entramado de relaciones basadas en poderes y derechos por una parte, así como en deberes y cargas, por la otra. Frente a los poderes de las partes surgen sujeciones del juez y viceversa (Véscovi).

La ley adjetiva penal, erige al Juez en contralor de la actividad de las partes y a éstas en contraloras de la actividad de aquél, de ese modo la inacción frente a defectos u omisiones de cualquier sujeto, no puede ser excusa para retrotraer el proceso a etapas superadas, salvo los casos de nulidad absoluta expresamente previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expuesto lo anterior, este Colegiado reitera que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales, como lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto).

Esta fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 ejusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto, sala constitucional).

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. Montero Aroca Juan, Pág. 135, Principio del P.P., Editado por: TIRANT LO BLANCH.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el p.p. que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído; b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia; c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado; d) valorar la prueba producida en el juicio; y, e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal ( sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo. Sala constitucional).

Ahora bien, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se cristalizan los derechos procesales antes reseñados, dispone lo siguiente:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; (subrayado nuestro)

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el juez o jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Congruente con lo expuesto es necesario citar la sentencia número 733 del m.T. de la República Bolivariana de Venezuela, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales de fecha 27/04/07, donde quedó establecido lo siguiente:

(…)

Así las cosas, con respecto al alegato del apelante de que varias de las diligencias investigativas solicitadas a la Fiscalía, fueron parcialmente providenciadas o ni siquiera se hicieron, y las que se realizaron no fueron agregadas a la causa y por tanto no fueron valoradas por el representante fiscal para emitir su acto conclusivo acusatorio, de petición de sobreseimiento o de archivo fiscal, debe indicarse que, claramente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, luego de un exhaustivo análisis, declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida, por haber quedado demostrado que “(…) la supuesta ‘omisión de pronunciamiento’ de las diligencias probatorias solicitadas por la defensa, o que no le ha[bían] sido notificadas (…)”, por la representación del Ministerio Público, sí habían sido cumplidas y por tanto, no hubo la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso alegada por los quejosos.

Dicha demostración, conllevó un árduo estudio probatorio, donde efectivamente se evidenció el cumplimiento apegado a derecho de la actuación del Fiscal del Ministerio Público Vigésimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien ciertamente llevó a cabo las diligencias investigativas solicitadas por los quejosos, como puede evidenciarse a los folios 255 al 290 del presente expediente.

Evidencia esta Sala, que los quejosos lo que pretenden es evitar el juicio que se ha instaurado en su contra por los delitos de uso indebido de influencias, aprovechamiento fraudulento de fondos públicos y expedición de certificación falsa; haciendo ver la admisión de la acusación penal y el inicio de dicho juicio, como una sentencia condenatoria.

En efecto, con la iniciación del juicio por la presunta comisión de los referidos delitos, se está abriendo un debate donde se discutirá sobre la culpabilidad o no de los implicados, ya que nadie puede ser condenado sin ser previamente vencido en juicio, lo cual guarda estrecha relación con el principio de la presunción de inocencia, pues no tendría sentido el juicio si ya se tiene al acusado por culpable.

Ciertamente, el juicio como modo de establecer la culpabilidad o no de un imputado, va aparejado al derecho la defensa, al debido proceso, y al respeto a la dignidad humana; aunado a que en nuestra legislación se establece que además el mismo deberá ser oral, público, expedito y, ante un tribunal imparcial -artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal-, lo cual va aparejado con el artículo 257 constitucional, que concibe al proceso como instrumento para la realización de la justicia.

Así, debe aclarar esta Sala, tal como lo expresó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en la sentencia cuya apelación se conoce en esta oportunidad, que contrario a lo sostenido por el defensor de los accionantes en su escrito de amparo –cuyo error en tal sentido reconocieron en el escrito de fundamentación a la apelación-, las diversas diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, no son auténticos actos de prueba como erradamente lo afirma la parte actora al referirse que ellos son “pruebas” y, por ende, sugiere habérsele limitado su derecho a probar.

En efecto, tales diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas “pruebas”, y sólo sirven para fundamentar un acto conclusivo dictado por la representación fiscal, sea acusatorio, de sobreseimiento o de archivo fiscal, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo 307 eiusdem, caso en el cual, las partes ejercerán el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio de prueba, siendo así un legítimo acto de prueba.

Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las “pruebas por él solicitadas”, impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el -eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la fase intermedia se controvertirá su admisión. (…)”.

En el caso sub examine, los recurrentes en la audiencia preliminar invocaron el artículo 328 ordinal 6 de la norma adjetiva penal, cardinal que se refiere a “Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes”. En este mismo sentido, es necesario traer a colación lo previsto en el artículo 200 del mismo Código, que se refiere:

Estipulaciones. Si todas las partes estuvieren de acuerdo en alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la realización de determinada prueba, podrán realizar estipulaciones respecto a esa prueba, con la finalidad de evitar su presentación en el debate del juicio oral y público.

De tales estipulaciones deberá quedar constancia expresa en el auto de apertura a juicio, y las partes podrán alegarlas en el debate, sin necesidad de incorporarlas por algún medio de prueba. No obstante, si el tribunal lo estima conveniente ordenará su presentación

.

En efecto, observa esta Sala que en la referida audiencia, la víctima, el fiscal y el imputado conjuntamente no manifestaron su interés o intención de celebrar estipulaciones con respecto alguna prueba objeto de debate de la presente causa; por lo que tal circunstancia no se produjo en el mencionado acto, tal como se lo exige la norma in comento y, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; o en su defecto oralmente en la audiencia; siempre que sean los numerales 2, 3, 4, 5 y 6; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que los recurrentes nunca propusieron a las partes estipular pruebas, ya que estas devienen del consenso entre ellas, por el contrario actuaron de espaldas al texto de los artículos 200 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa de ningún modo formuló ante el órgano investigador con apego del artículo 230 ó presentó escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Lo anterior evidencia, que en el presente caso la actuación del a-quo, al declarar sin lugar la práctica de las pruebas, es decir, la psiquiátrica promovidas por los recurrentes no produjo ninguna violación constitucional, en virtud de que el legislador otorga al fiscal, la víctima y el imputado el plazo de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar para proponer y promover pruebas o celebrar estipulaciones de las mismas dentro de lo previsto en la mencionada norma in comento, en tal sentido no asiste la razón a los apelantes.

Por lo que en fuerza de los argumentos y razonamientos antes expuestos; lo procedente y ajustado a derecho es declarar en consecuencia SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los Abogados A.P.S. y VASSILYS M.G., actuando en el carácter de defensor del acusado E.A.R.B., en contra del auto dictado por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de noviembre de 2009. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados A.P.S. y VASSILYS M.G., actuando en el carácter de defensor del acusado E.A.R.B., en contra del auto dictado por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de noviembre de 2009, mediante la cual “NIEGA la solicitud presentada por la defensa en referencia en lo establecido en el artículo 328 ordinal 6° de la reciente reforma, del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente, a las facultades y cargas de las partes”.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA

BELKYS A.G.

(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES

M.D.P. PUERTA F. O.R.C.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-2866

BAG/MPPF/ORC/LA/rch

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