La sentencia 738/2016 de la Sala Constitucional y los artículos 394 y 395 del Código Penal ¿Se eliminó la discriminación por el sexo o se creó otro problema?

Autor:Oscar Riquezes Contreras
Cargo:Universidad Central de Venezuela, Abogado
Páginas:183-202
RESUMEN

El autor retorna a examinar un tema de palpitante interés como es el adulterio; en este caso, se enfoca principalmente en el tipo penal y el reciente fallo de la Sala Constitucional que declara la nulidad de los artículos 394 y 395 del Código Penal. Para ello se pasea por sus antecedentes históricos, los razonamientos de la decisión y su crítica.

 
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La sentencia 738/2016 de la Sala
Constitucional y los artículos 394 y 395
del Código Penal ¿Se eliminó la discriminación
por el sexo o se creó otro problema?
Oscar RIQUEZES CONTRERAS*
Sumario
Antecedentes 1. Marco conceptual del adulterio 2. El
adulterio como causal de divorcio 3. El tipo penal del
adulterio 4. Los bienes jurídicos protegidos, ¿cómo quedan?
Nota final
Antecedentes
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, el día 11 de agosto
pasado, declaró la nulidad de los artículos 394 y 395 del Código Penal, en su
sentencia 738/2016, en virtud de la demanda en que se pide la nulidad parcial
de la norma mencionada, en primer término, por infringir el derecho a la igual-
dad y no discriminación, reconocido en el artículo 21 constitucional y, además,
por la adecuación de la semántica gramatical (sic) del articulado referido al
adulterio al precepto constitucional, pues es la condición de casados lo que lo
configura, sin importar si es el hombre o la mujer quien lo comete. Posterior-
mente, dicha Sala incluyó en el asunto al artículo 395 del mismo Código.
Esta demanda de nulidad, a su vez, tuvo como antecedente la acusación penal
que la accionante incoó contra dos ciudadanos por los delitos previstos en los
*Universidad Central de Venezuela, Abogado, Profesor Asistente de Derecho
Romano I, Derecho Civil I (Personas) y Derecho Civil II (Bienes y Derechos Reales).
Universidad José María Vargas, Especialista en Derecho del Trabajo.
Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 9• 2017
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artículos 394, 395 y 397 del Código Penal, que culminó el 28 de octubre de
2013, por sobreseimiento dictado por el Tribunal Vigésimo Quinto de Primera
Instancia en función de Juicio, en virtud de su falta de cualidad por ser mujer.
Esta decisión fue confirmada el 8 de julio de 2014, por la Sala número 1 de
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas. Esto obligó a la acusadora a ejercer una acción de amparo constitu-
cional, que fue declarada improcedente in limine el 17 de diciembre de 2014
por la Sala Constitucional –con voto salvado de la magistrada Carmen Zuleta
de Merchán–.
1. Marco conceptual del adulterio
Dijo la Sala que el artículo 394 del Código Penal no define al adulterio, lo
que hace pertinente fijar un marco conceptual y evocar los principios de taxa-
tividad, tipicidad, legalidad, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de
la ley, así como las exigencias de lex certa y lex stricta, fundamentales en un
Estado de Derecho y de justicia.
Si bien es cierto que el Código Penal no define al adulterio, esa omisión no
debe consternarnos en virtud del aforismo omnis definitio in iure periculosa
est. Pero cabe destacar que nuestra doctrina sí ha elaborado un concepto de
adulterio, que refleja la influencia secular de las normas romanas y canóni-
cas. Para los romanos, el adulterio es el acto sexual ilícito ejecutado por una
matrona: una mujer casada, ingenua –no sometida a esclavitud– y honesta
–de buenas costumbres–, como afirma MODESTINO1y concuerda PAPINIANO,
quien agrega que recibe ese nombre por el hijo que nace de otro hombre
ex-altero2. El adulterio puede cometerse desde la pubertad3, por su propia
naturaleza es deshonroso4y su ejecución debe ser voluntaria y consciente,
por lo que ante la ausencia de dolo, no existe5. Esta definición es seguida por
los canonistas, para quienes el adulterio es:
1D.48.5.35 (34).1.
2D.48.5.6.1.
3D.48.5.37 (36).
4D.50.16.42.
5D.48.5.40 (39), ídem D.48.5.12.12.

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