Sentencia nº 005 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 11-02-2019

Número de sentencia005
Fecha11 Febrero 2019
Número de expedienteC18-194
MateriaDerecho Procesal Penal
EmisorSala de Casación Penal

Ponencia del Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

El 7 de agosto de 2018, se recibió en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente signado con el número 5560-18 (nomenclatura de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), contentivo del proceso penal seguido contra la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.589.833, por la comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El expediente en mención fue remitido a esta Sala en razón del recurso de casación ejercido, el 12 de julio de 2018, por el abogado J.G.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.495, en su condición de representante legal y progenitor de la niña víctima en el presente caso, cuya identidad se omite conforme con lo establecido en el artículo 65, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la referida Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el prenombrado abogado contra la sentencia del 29 de enero de 2018, mediante la cual el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 8 de agosto de 2018, se dio cuenta en esta Sala de Casación Penal de haberse recibido el expediente y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Doctor JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El 10 de noviembre de 2016, la ciudadana F.T.B.d.P., titular de la cédula de identidad N° V-4.884.415, en su condición de abuela de la niña cuya identidad se omite conforme con lo establecido en el artículo 65, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denunció ante la Fiscalía Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, a la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, por presuntos hechos lascivos cometidos por ésta en agravio de la niña en mención, en razón de lo cual, la referida representación del Ministerio Público ordenó el inicio de la investigación penal por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 23 de febrero de 2017, la Fiscal Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena presentó ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondiera conocer por distribución, solicitud de sobreseimiento de la causa penal seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la señalada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, y con base en las consideraciones siguientes:

“(…) Una vez analizadas las actas que integran la presente causa (…) considera que los hechos investigados en la presente causa, de acuerdo al esfuerzo en constatar los mismos, en base al mérito probatorio obtenido por el denunciante, de una u otra forma pudieran acercarse en todo caso al tipo penal establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece (…). Visto el tipo que antecede, de acuerdo al análisis normativo y la estructura de tipo, existen aspectos procesales que obligan la aplicación y procedencia del hecho antijurídico como es la constatación de elementos de convicción en lo concerniente a la verificación del cambio en el mundo exterior (hecho, causa y efecto) y la verificación de una acción meramente positiva y externa que se deba además ser identificada en forma plena con sus perpetradores, cómplices y cooperadores, siendo en este caso un sujeto activo determinado y calificado, como es en el presente caso la progenitora de la víctima. No obstante a ello se observa en la presente investigación que en el énfasis de tratar de llegar a la especial determinación de la acción perpetrada, que se traduce en un VERBO, que en tipología penal especial equivale al núcleo rector de la figura delictiva, tal como es: ‘PENETRACIÓN’ y en base al análisis del caso que nos ocupa, es evidente que de la evaluación biopsicosocial practicada a la víctima por expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público; se infiere la ‘NO VERIFICACIÓN DEL HECHO DELICTIVO’, por una parte, y por la otra, es más aún respaldada esta tesis, cuando mediante el Reconocimiento Médico-Legal Vagino-Rectal practicado a la infante (…), de cuatro (04) años de edad, ante la sede de la División Médico Forense del Ministerio Público (…) se apreció sin lesiones, en Áreas Anal, Extra y Para Genital, y por ende se entiende que ‘NO VERIFICA RASTROS NI VESTIGIOS DE UN HECHO, PUES OBEDECE A LA NO OCURRENCIA DEL MISMO’, siendo esto la base que deriva de la actividad probatoria desplegada en Fase Probatoria, como es: ‘QUE EL HECHO PUNIBLE OBJETO DE INVESTIGACIÓN NO OCURRIÓ’, lo cual queda evidenciado cuando de acuerdo al abordaje biopsicosocial efectuado a la víctima por los especialistas y expertos adscritos a la referida Unidad Técnica, se evidencia que de acuerdo al diagnóstico social no se aprecian indicios sociales de la denuncia que realizó la señora F.T.B. DE PÉREZ (…).

Ahora bien, vistos los extractos de la denuncia que antecede, tenemos que se observa UNA ACCIÓN PROBATORIA QUE ES TANGIBLE, toda vez que en primer lugar, se dispone de la versión dada por la referida denunciante, basada en el presunto relato hecho a la misma por parte de la infante de cuatro años de edad que con el resultado de las evaluaciones médico forense y biopsicosocial se constata la no ocurrencia de hechos, al verificarse a la víctima sin lesiones en Áreas Anal, Extra y Para Genital, y ausencia de indicadores emocionales y reflejados en pruebas gráficas, asociados a abuso sexual, lo que conlleva a la NO OCURRENCIA DEL HECHO.

Es importante resaltar, que en lo atinente a tratar de establecer con bases sólidas y fundadas la existencia del hecho, vemos en la presente investigación como se determina que el mismo no se llegó a verificar, es determinante afirmar EL HECHO QUE DIO INICIO A LA INVESTIGACIÓN PENAL, NO SE VERIFICÓ EN REALIDAD; AÚN CUANDO SE PRACTICARON DIVERSAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN, CON EL OBJETO DE LOGRAR EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS, SE DEMOSTRÓ QUE TAL EVENTUALIDAD SEÑALADA POR LA DENUNCIANTE NUNCA SUCEDIÓ, POR CONSIGUIENTE NO HUBO HECHO ALGUNO, lo que hace más ajustado a derecho es solicitar el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal (…)” [Mayúsculas, subrayado y negrillas de la representante fiscal].

El 13 de marzo de 2017, el Juzgado Vigésimo Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, declaró con lugar la solicitud y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar lo siguiente:

“(…) este Tribunal revisadas las actas que comprenden el presente expediente constata, que en la evaluación biopsicosocial practicada a la víctima por expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, se infiere la ‘NO VERIFICACIÓN DEL HECHO DELICTIVO’; asimismo se respalda esta tesis, cuando mediante el Reconocimiento Médico-Legal Vagino-Rectal practicado a la infante (…) de 4 años de edad, ante la sede de la División Médico Forense del Ministerio Público, por los Médicos Forenses II, Dr. R.M. y Dra. C.D.V., SE APRECIÓ SIN LESIONES, en áreas Anal, Extra y Para Genital, y por ende se entiende que ‘NO SE VERIFICAN RASTROS NI VESTIGIOS DE UN HECHO, PUES OBEDECE A LA NO OCURRENCIA DEL MISMO’, siendo esto que el hecho que dio origen a la investigación penal no se realizó, lo cual queda evidenciado cuando de acuerdo al abordaje biopsicosial efectuado a la víctima por los especialistas y expertos adscritos a la referida Unidad Técnica, se determina que de acuerdo al diagnóstico social no se aprecian indicios sociales de la denuncia que realizó la señora Teotiste Barreto de Pérez, no demostrándose en este sentido, la existencia de delito alguno, por no quedar probada la existencia de tal hecho delictivo y por ende la participación de persona alguna, tal como lo ha explanado la Vindicta Pública en su escrito de solicitud de sobreseimiento. Es por ello que se considera procedente y ajustado en Derecho en el presente caso decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (…)” [Mayúsculas y negrillas del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control].

El 6 de abril de 2017, la ciudadana F.T.B.d.P., víctima por extensión en el proceso penal, se dio por notificada del aludido fallo.

El 18 de abril de 2017, las abogadas I.R.M.H. y M.D.d.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.392 y 85.474, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana F.T.B.d.P., víctima por extensión en el presente proceso penal, ejercieron recurso de apelación contra el fallo dictado el 13 de marzo de 2017, por el Juzgado Vigésimo Tercero Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, al cual dio contestación la Fiscal Sexagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el 2 de mayo de 2017.

El 14 de junio de 2017, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación interpuesto y el 16 de agosto de 2017, dictó decisión mediante la cual estimó: “(…) DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) Itinerante de Sobreseimiento en funciones de Control Estadal del Área Metropolitana de Caracas (sic), mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la Causa signada bajo el asunto principal N° AP02-P-2017-012288, seguida en contra de la ciudadana LUZMARY MONZÓN HERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), por haber incurrido el Juzgador en el vicio de falta de motivación, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la remisión de las presentes actuaciones a un Juez distinto al que dictó la decisión objeto de nulidad (…)”.

El 29 de enero de 2018, el Juzgado Décimo Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondió conocer del presente asunto por distribución, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en lo siguiente:

“(…) en relación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de (sic) Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Juzgador observa que con el resultado de las diligencias de investigación, no se evidencia la perpetración de tal hecho punible por parte de la progenitora de la presunta víctima en este caso la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ; ello en base a la evaluación biopsicosocial practicada a la escolar por expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público; donde se infiere la ‘No verificación del hecho delictivo’, aunado a ello a los folios (24 al 25) cursa el resultado del Reconocimiento Médico-Legal Vagino-Rectal practicado a la infante (…) de cuatro (04) años de edad, ante la sede de la División Médico Forense del Ministerio Público (…) en la cual se apreció sin lesiones, en Áreas Anal, Extra y Para Genital, siendo esto la base que deriva de la actividad probatoria desplegada en Fase Preparatoria por el Ministerio Público, como es que el hecho objeto de este proceso no se realizó, lo cual quedó evidenciado además cuando fue realizada la Experticia Social efectuada a la víctima por los especialistas y expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada de Atención a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se verifica que de acuerdo al diagnóstico social: no se aprecian indicios sociales de la denuncia que realizó la señora F.T.B. DE PÉREZ. Aunado a ello, a los folios (51 al 52), cursa experticia psicológica practicada a la niña (…) donde se aprecia el examen mental, se valora a niña de 4 años, 7 meses de edad, quien asiste en adecuada presentación e higiene personal. Abordable, colaboradora ante la entrevista. Consciente. Vigil. Orientada en tiempo, espacio y persona. Euproséxica. Memoria conservada. Lenguaje de tono, curso y contenido normal. Afecto incongruente con el hecho reportado. Discurso que no impresiona espontáneo, probablemente influido por adultos significativos, y que en dicha experticia se concluye Ausencia de indicadores emocionales ni reflejados en pruebas gráficas, asociadas a abuso sexual. Por último, a los folios 88 al 90, consta experticia psicológica, practicada a la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, donde se concluye que no se encontraron indicios desde el punto de vista social del delito que se le denuncia. En tal sentido, en virtud de todas las diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Público, se concluye que la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.589.833, no ejecutó acción alguna que origine algún hecho delictivo, ni presentó un comportamiento externo, que creara como consecuencia una sanción por vulnerar una norma sustantiva penal (…).

Así pues, en aplicación de la normativa in comento, se observa que en el caso de autos, no pudo ser subsumido por el Ministerio Público dentro de las acciones de un tipo penal, pues atendiendo al principio de la legalidad y a la vertiente de nullum crimen sin lege, no puede la jurisdicción penal calificar como antijurídico un comportamiento que de acuerdo a su descripción no constituye un hecho punible de los que se encuentran contemplados en la ley penal, ya que de ser así los mismos no generarían ninguna reacción jurídico penal.

Así las cosas, y en atención a los fundamentos de hecho y de derecho explanados en el contenido de la presente decisión, así como a lo establecido en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal penal, lo procedente y ajustado a derecho es decretar el Sobreseimiento de la causa, a favor de la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.589.833, en virtud de que la denunciada de autos, no ejecutó acción alguna que origine algún hecho delictivo, ni presentó un comportamiento externo, que creara como consecuencia una sanción (…)” [Mayúsculas, negrillas y subrayado de la decisión].

El 31 de enero de 2018, el ciudadano J.G.P.B., en su condición de representante legal y progenitor de la niña víctima en el presente caso, se dio por notificado del aludido fallo, y el 7 de febrero de 2018, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada el 29 de enero de 2018, por el Juzgado Décimo Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 16 de febrero de 2018, los Fiscales Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Centésimo Décimo Quinto del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fase Intermedia y Juicio, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto.

El 14 de mayo de 2018, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso de apelación interpuesto y el 19 de junio de 2018, dictó decisión en la cual declaró sin lugar el medio impugnativo ejercido, confirmando en consecuencia el fallo recurrido.

El 20 de junio de 2018, el abogado J.G.P. Barreto se dio por notificado del aludido fallo. Asimismo, el 21 y 22 de junio de 2018, se dieron por notificados los representantes del Ministerio Público y la ciudadana Luzmary Monzón Fernández.

El 12 de julio de 2018, el prenombrado abogado J.G.P.B., en su condición de representante legal y progenitor de la niña víctima en el presente caso, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 3 de agosto de 2018, vencido el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que las otras partes dieran contestación al recurso de casación interpuesto, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

II

COMPETENCIA DE LA SALA

Previo a cualquier pronunciamiento, esta Sala de Casación Penal debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, al efecto, observa:

El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación (…)”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece las atribuciones de cada una de las Salas que integran el M.T.. De manera específica, respecto a esta Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la referida ley especial, establece:

“(…) Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (…)”.

Conforme con la normativa precedentemente expuesta, corresponde a esta Sala de Casación Penal el conocimiento del recurso de casación en materia penal. En el presente caso, el abogado J.G.P. Barreto, representante legal y progenitor de la niña víctima en el presente caso, ejerció recurso de casación contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el referido abogado contra la decisión del 29 de enero de 2018, en la que el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana Luzmary Monzón Fernández, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Sala de Casación Penal resulta competente para conocer de dicho recurso. Así se declara.

III

DE LOS HECHOS

El Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión dictada el 29 de enero de 2018, en el capítulo denominado “DE LOS HECHOS” dejó establecido lo siguiente:

“(…) La presente averiguación se inició en fecha 10 de noviembre de 2016, en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana F.T.B. DE PÉREZ (…) por ante la Fiscalía Sexagésima Sexta (66°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, en la cual entre otras cosas manifestó:

‘A mi nieta (…), de cuatro años de edad la trae Luzmary su mamá en el mes de julio de este año, creo el día 18, debido a que mi hija G.P.B., iba para Margarita y a la Colonia Tovar, con su familia y un matrimonio amigo de ella, todo estaba normal y divertido, Luego cuando Gabriela me entrega a la niña en el mes de septiembre, yo empiezo a notar un comportamiento extraño, ya que cuando la mamá (…) llamó un día, la niña entró en pánico, lloraba, temblaba, y debido a eso pasamos durmiendo con la luz encendida del cuarto varias semanas, porque ella tenía miedo y aún así cuando me paraba sin hacer ruido de la cama para ir al baño, la niña me seguía entre dormida porque tenía miedo, también después de esa llamada tenía mucho miedo durante el día, e incluso no se separaba de mi para nada, y yo como seguía notando que a la niña le pasaba algo, hice que tomara confianza, haciendo juegos con ella, le decía que quien dijera todo se iba a ganar un cambur, y fue cuando la niña me contó (…) y que el cuarto era oscuro, y en la cama dormían la mamá en una esquina, Ninoska en el medio y ella en la otra esquina, que en la mañana preparaban el desayuno juntas las tres y cuando se metían en el cuarto compraban muchas cervezas y la metían en una cajita blanca con hielo, y entonces tomaban muchas cervezas y ella sentía que los huesos se le iban a partir’ (…)” [Negrillas y mayúsculas del Juzgado en Funciones de Control].

IV

DEL RECURSO DE CASACIÓN EJERCIDO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Casación Penal pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

Las disposiciones generales que rigen la materia recursiva en nuestro proceso penal se encuentran establecidas en los artículos 423 y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 423 dispone el principio de la impugnabilidad objetiva, el artículo 424 exige la legitimación para recurrir, y el artículo 426 establece las condiciones generales para la interposición del respectivo recurso.

De manera particular, el recurso de casación está regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Específicamente, en cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, el referido texto adjetivo penal en el artículo 451, dispone taxativamente cuáles son las decisiones recurribles en casación; en el artículo 452, enumera cuáles son los motivos que lo hacen procedente y, en el artículo 454, establece el procedimiento a seguir para su interposición, como las exigencias indispensables para su presentación.

De las disposiciones legales precedentemente citadas se observa que, de manera general, para que esta Sala de Casación Penal entre a conocer del recurso de casación se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, tales como: a) que la persona que lo ejerza esté debidamente legitimada por la ley; b) que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello; c) que la decisión que se recurre sea impugnable en casación por expresa disposición de la ley; y, d) que el recurso esté debidamente fundamentado conforme con los requerimientos legales.

En el presente caso, esta Sala de Casación Penal observa que:

1.- En atención a la legitimidad, el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 424 y 427, establece que sólo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley les reconozca expresamente este derecho.

En tal sentido, en el presente caso, el recurso de casación fue ejercido por el abogado J.G.P. Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.494, en su condición de representante legal y progenitor de la niña víctima (identidad omitida conforme con lo establecido en el artículo 65, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como consta de la copia simple del “ACTA DE NACIMIENTO” expedida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, el 10 de abril de 2012, bajo el N° 78 (Cfr. folios 67 y 68, Pieza 1, del expediente). Por ello, resulta acreditada su condición de víctima en el presente proceso penal de acuerdo con lo establecido en el artículo 121, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez, una de las partes legitimada para impugnar el sobreseimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 122, numeral 8, del señalado texto adjetivo penal.

2.- Respecto a la tempestividad, consta en el expediente cómputo suscrito por la Secretaria adscrita a la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual certificó lo siguiente:

“(…) que desde el 22 de junio de 2018, exclusive, hasta el 26 de julio de 2018, inclusive, han transcurrido quince (15) días hábiles, a saber: lunes 25, miércoles 27, jueves 28, viernes 29 todos del mes de junio del año 2018, lunes 2, martes 3, viernes 6, lunes 9, martes 10, miércoles 11, jueves 12, viernes 13, lunes 23, miércoles 25 y jueves 26 todos del mes de julio del año 2018.

Igualmente, deja constancia este Secretaría que el día jueves 12 de julio de 2018, el ciudadano Profesional del Derecho J.G.P. BARRETO, quien actúa en nombre propio y como representante de la ciudadana (…) interpuso recurso de casación contra la decisión dictada por esta Sala.

Se deja constancia que los días martes 26 de junio de 2018 y miércoles 4, lunes 16, martes 17, miércoles 18, jueves 19 y viernes 20 de julio de 2018 no hubo despacho, ni secretaría.

Asimismo, se hace constar que desde el 12 de julio de 2018, fecha en que se interpuso Recurso de Casación, hasta el 2 de agosto de 2018, fecha en que venció el lapso para interponer contestación contra el recurso de casación, han transcurrido un total de ocho (8) días hábiles, a saber: viernes 13, lunes 23, miércoles 25, jueves 26, viernes 27, lunes 30 todos del mes de julio del año 2018, miércoles 1 y jueves 2 de agosto del año 2018, sin que se interpusiera escrito de contestación al recurso de casación.

Del mismo modo, se deja constancia como días No Hábiles los siguientes: lunes 16, martes 17, miércoles 18, jueves 19, viernes 20 y martes 31 todos del mes de julio de 2018 (…)” [Mayúsculas y negrillas de la cita].

Del referido cómputo como de las actas del expediente, se evidencia que la decisión impugnada fue dictada el 19 de junio de 2018, siendo la última notificación efectuada por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la realizada el 22 de junio de 2018, a la ciudadana Luzmary Monzón Fernández. De igual modo, se evidencia que el recurso de casación fue interpuesto el 12 de julio de 2018, por el abogado J.G.P.B., es decir, al onceavo (11) día hábil del término previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual dicho recurso fue ejercido dentro del lapso legal de quince (15) días establecido para su presentación, de acuerdo con lo indicado en la citada norma del texto adjetivo penal.

3.- En lo atinente al carácter recurrible de la decisión impugnada se advierte que, en el presente caso, el recurso de casación fue ejercido contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.P. Barreto, en su condición de representante legal y progenitor de la niña víctima, contra la decisión del 29 de enero de 2018, en la que el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, decretó el sobreseimiento de la causa, conforme con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí, que dicho pronunciamiento se encuentra expresamente establecido como recurrible en casación, de acuerdo con lo preceptuado en el único aparte del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que puso fin al proceso y el delito investigado, a saber, abuso sexual a niña, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene asignada una pena que en su límite máximo excede de cuatro (4) años de privación de libertad.

Finalmente, respecto a la fundamentación se evidencia que, en el presente caso, el recurrente planteó dos (2) denuncias en el recurso de casación, en los términos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA

“(…) Denuncio de conformidad con lo establecido en los artículos (sic) 452 del Código Orgánico Procesal Penal el vicio de VIOLACIÓN DE LEY POR FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 1, 7, 8, Parágrafo Segundo, y el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Protección de las (sic) Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, que establecen los derechos que debe garantizar el Estado a la niña, la prioridad absoluta de todos sus derechos y garantías, la primacía en su protección y socorro en cualquier circunstancia, el interés superior de los niños y niñas por ser un principio de interpretación y aplicación de la referida Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y niñas, dado que este principio está dirigido a asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así que en aplicación del Interés Superior de la niña, cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, todo ello a fin de prevenir la revictimización y la impunidad, por lo cual la Corte de Apelaciones, al omitir la aplicación de las referidas normas jurídicas, y el derecho de la niña a ser oída y a tomar en cuenta sus dichos, no podía confirmar de manera legal y constitucional la decisión de sobreseimiento en la causa de marras según lo previsto en el ordinal 1° (sic) del artículo 300 del texto adjetivo penal, en virtud de lo cual la referida decisión es nula según lo consagrado en el artículo 25 del Texto Constitucional.

Al respecto, se puede apreciar de las actas procesales que la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se limitó en su sentencia a valorar los medios de prueba de la Fiscalía, al indicar que ‘al ser analizados y valorados (…) cuando uno de los medios probatorios obtenidos por la representación Fiscal una vez culminada la respectiva investigación, la misma pudo determinar (…) no se pudo constatar la existencia del delito de abuso sexual (…)’, basando dicha conclusión en un examen vagino rectal a la niña, sin realizar las evaluaciones forenses complementarias de psicología y psiquiatría de rigor legal, incluyendo las que se debían practicar para recabar todos los medios de convicción necesarios con el propósito de establecer la verdad, cuando lo cierto es que en el presente caso el presunto delito no se trata de violación sino el presunto abuso sexual agravado en grado de continuidad por actos lascivos a niña tipificado y penado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante, además, que la presunta agresora es su madre.

Así la referida Corte de Apelaciones violó los precitados artículos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 5 de la Ley de Protección de las (sic) Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, al no aplicar con primacía y prevalencia en atención al orden público los derechos y el interés superior de la niña de seis (6) años de edad, su derecho a ser oída, apreciar su opinión y que sus dichos sean tomados en cuenta como presunta víctima de un delito atroz de lesa humanidad como lo es el abuso sexual por actos lascivos en forma continuada, tipificado y sancionado en el artículo 259 de Ley Orgánica eiusdem, con la agravante de que una de las presuntas perpetradoras del delito es la madre de la víctima, lo cual no apreció la Corte (…)”.

Asimismo, el impugnante sostuvo que:

“(…) antes de dictar la sentencia objeto de apelación, cursa a los autos del expediente de marras, entre otros importantes elementos de convicción, el acta de fecha 2 de octubre de 2017, levantada por la Dra. ZULAY CHAPARRO, Juez Superior de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, en la que dejó constancia que la niña indicó que la madre (…) con NINOSKA (…) y cuando vomitaba su mamá la obligaba a que pusiera otra sábana (…)’.

Así mismo, consta en autos antes de la sentencia objeto del Recurso de Casación, incluso antes de la sentencia de sobreseimiento de la primera instancia, el Peritaje Psicológico Clínico de fecha 27 de noviembre de 2017, realizado por el Dr. CIRO D’AVINO BIGOTTO, PSIQUIATRA FORENSE, en su carácter de Director Nacional (E) Evaluación y Diagnóstico Mental y Social SENAMECF, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), conjuntamente [con la] Licenciada VIVIANA DAZA, Psicóloga Forense adscrita a los referidos Organismos, en el que dejó constancia que ‘la escolar manifiesta haber sido víctima de violencia sexual por parte de su madre y una compañera de trabajo de esta (…) su discurso sobre lo ocurrido es conciso (…) consistente y congruente, aunque es breve se acompaña de elementos verbales y corporales que dan mayor validez a su relato. Evaluada refiere malestar emocional, específicamente tristeza y rabia por lo ocurrido, indicando además pocos deseos de retomar contactos con su madre (…)’.

Dicho peritaje fue ordenado de oficio por la Dra. ZULAY CHAPARRO, en su carácter de Juez Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, y cursa en el Asunto Principal JJ1-7525-17, con ocasión a la demanda de Colocación Familiar que cursa y está activa en dicho Circuito de Protección.

Más aún, antes de que la Corte de Apelaciones dictara su sentencia, cursa a los autos la evaluación psiquiátrica practicada a la presunta agresora, madre de la niña, ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, practicada por el Psiquiatra Forense Experto Profesional Especialista II Dr. GIOVANNI ANTONIO DÍAZ ARTIGAS, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF, y adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), concluyó que la consultante impresionó Trastorno de Personalidad Emocionalmente Inestable ‘Borderline’, caracterizada por conductas inescrupulosas, manipulación, mentirosa, siempre buscando tener ganancias secundarias, sumamente inteligente, sin medir las consecuencias de sus actos, no acata normas, no tiene límites y con poco o nada de tolerancia a la frustración. Dicha evaluación también fue ordenada de oficio por la Dra. ZULAY CHAPARRO, en su carácter de Juez Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda (…)” [Mayúsculas, negrillas y resaltados del recurrente].

Seguidamente, el recurrente hizo referencia al fallo N° 189, del 2 de julio de 2018, dictado por esta Sala de Casación Penal, como a las sentencias números 1049, del 30 de julio de 2013, y 91, del 15 de marzo de 2017, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para señalar que dichos criterios:

“(…) no fue[ron] acatados por la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que no apreció la presunción de peligro grave, actual e inminente que es la revictimización de la niña (…).

Así también se violó el artículo 5 de la Ley de Protección de las (sic) Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, instrumento legal este que persigue la integridad física y emocional de las personas que han resultado lesionadas en la comisión de delitos y que son víctimas primarias, y además, vulnerables por su especial condición, ya sean adultos mayores, niños, niñas y adolescentes, personas sujetas a abuso sexual o maltrato intrafamiliar (…)” [Resaltado y negrillas del impugnante].

A la vez, también transcribió parcialmente la sentencia N° 542, del 3 de agosto de 2015, de esta Sala de Casación Penal, con el objeto de resaltar lo siguiente:

“(…) al adecuar el contenido del fallo antes referido, al caso que someto al conocimiento de esta Alzada, queda evidenciado el vicio delatado referido a la violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 1, 7, 8, su Parágrafo Segundo, y el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Protección de las (sic) Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, por cuanto en la fase de investigación, no fue tomada declaración a la niña (…) bajo la figura de prueba anticipada contenida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un desacato a las reiteradas sentencias vinculantes que sobre la protección de niños, niñas y adolescentes, y tomar su declaración como prueba anticipada para evitar su revictimización, ha mantenido la Sala Constitucional (…), por lo que dada la importancia de la declaración de la misma como víctima y la protección que necesita por su vulnerable condición, queda establecido que el sobreseimiento confirmado por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, no se encuentra ajustado a derecho y comporta una flagrante violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo anterior considero oportuno señalar que mal puede considerarse culminada la investigación, como lo indicó la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, al confirmar el Sobreseimiento de la causa, cuando de las actuaciones se evidencia que la ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ (…) [madre de la niña víctima] y la ciudadana NINOSKA YAJAIRA VILLAMIZAR (…) señaladas como presuntas autoras o participes en los hechos de abuso sexual por actos lascivos en grado de continuidad (…)” [Negrillas y mayúsculas de la cita].

Conforme lo expresado precedentemente, esta Sala de Casación Penal para decidir observa lo siguiente:

El recurrente alegó la violación de ley por falta de aplicación de los artículos 1, 7, 8, parágrafo segundo, y 12, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en razón de que: “(…) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se limitó en su sentencia a valorar los medios de prueba de la Fiscalía, al indicar que ‘al ser analizados y valorados (…) cuando uno de los medios probatorios obtenidos por la representación Fiscal una vez culminada la respectiva investigación, la misma pudo determinar (…) no se pudo constatar la existencia del delito de abuso sexual’ (…)’”.

En este sentido, el recurrente indicó que: “(…) cursa a los autos del expediente de marras (…) importantes elementos de convicción (…)”, tales como: a.- “(…) el acta de fecha 2 de octubre de 2017, levantada por la Dra. ZULAY CHAPARRO, Juez Superior de Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques (…)”; b.- el (…) Peritaje Psicológico Clínico de fecha 27 de noviembre de 2017, realizado por el Dr. CIRO D’AVINO BIGOTTO, PSIQUIATRA FORENSE, en su carácter de Director Nacional (E) Evaluación y Diagnóstico Mental y Social SENAMECF, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), conjuntamente [con la] Licenciada VIVIANA DAZA, Psicóloga Forense adscrita a los referidos Organismos (…)”; y, c.- “(…) la evaluación psiquiátrica practicada a la presunta agresora, madre de la niña, ciudadana LUZMARY MONZÓN FERNÁNDEZ, practicada por el Psiquiatra Forense Experto Profesional Especialista II Dr. GIOVANNI ANTONIO DÍAZ ARTIGAS, del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses SENAMECF (…)”, sin embargo, que el Tribunal de Alzada consideró suficiente la escasa investigación efectuada por el Ministerio Público”.

Finalmente, sostuvo que: “(…) no se incorporó y no fue oída la opinión de la niña víctima (…)”, razón por la cual, a su criterio, los miembros de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quebrantaron el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales.

Ahora bien, respecto a la falta de aplicación de los artículos 1, 7, 8, parágrafo segundo, y 12, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cabe señalar el contenido de dichas normas en el sentido siguiente:

Artículo 1. Objeto

Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y las familias deben brindarles desde el momento de su concepción”.

Artículo 7. Prioridad absoluta

El Estado, las familias y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende:

a. Especial preferencia y atención de los niños, niñas y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas.

b. Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral de niños, niñas y adolescentes.

c. Precedencia de los niños, niñas y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos.

d. Primacía de los niños, niñas y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia.

Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

(…omissis…)

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a. De orden público;

b. Intransigibles;

c. Irrenunciables;

d. Interdependientes entre sí;

e. Indivisibles”.

Las normas precedentemente citadas contemplan, en primer lugar, el objeto de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por su parte, los artículos 7 y 8, del texto legal en referencia, contienen los dos principios fundamentales sobre los cuales descansa la denominada doctrina de la protección integral del niño, niña y adolescente, a saber, el principio de la prioridad absoluta y el principio del interés superior del niño.

Precisado lo anterior, esta Sala de Casación Penal advierte que el impugnante le atribuye a la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la violación de las citadas normas legales por cuanto dicho Tribunal de Alzada, al revisar la valoración efectuada por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, no se percató que: “(…) cursa a los autos del expediente de marras (…) importantes elementos de convicción (…)”, que reflejaban el presunto “abuso sexual agravado en grado de continuidad por actos lascivos a niña” tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Siendo ello así, esta Sala de Casación Penal considera que aun cuando la valoración de los medios probatorios es una facultad exclusiva de los jueces de juicio; sin embargo, es función de las C.d.A. analizar la motivación efectuada por los tribunales de juicio respecto a dicha valoración, pudiendo censurar el fallo recurrido en el caso de existir vicios cometidos por el sentenciador de la primera instancia.

En tal sentido, esta Sala de Casación Penal considera que la presente denuncia debe ser admitida, por cuanto de lo alegado por el recurrente se constata que éste invocó la violación por parte de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de principios fundamentales relacionados con la protección de la niña víctima en el presente proceso penal, por haber omitido analizar debidamente la motivación del Tribunal de Primera Instancia para valorar todos los elementos de convicción cursantes en autos.

Por otra parte, se advierte que el impugnante denunció la violación de ley por falta de aplicación del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 5 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, por cuanto el Tribunal de Alzada no aplicó: “(…) con primacía y prevalencia en atención al orden público los derechos y el interés superior de la niña de seis (6) años de edad, su derecho a ser oída, apreciar su opinión y que sus dichos sean tomados en cuenta como presunta víctima (…)”, asimismo, por cuanto: “(…) no fue tomada declaración a la niña (…) bajo la figura de prueba anticipada contenida en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un desacato a las reiteradas sentencias vinculantes que sobre la protección de niños, niñas y adolescentes, y tomar su declaración como prueba anticipada para evitar su revictimización, ha mantenido la Sala Constitucional (…)”.

En este orden de ideas, esta Sala de Casación Penal estima preciso transcribir el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente:

“(…) Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes (…)”.

La referida norma constitucional establece dos aspectos fundamentales en torno a la protección de los niños, niñas y adolescentes, el primero, confiere de manera categórica la cualidad de éstos como sujetos plenos de derechos, por ende, titulares no solo de todos aquellos consagrados en el ordenamiento jurídico, sino, además, de los que le atañen por su condición especifica de personas en desarrollo; el otro aspecto, es la aceptación de la capacidad jurídica progresiva de niños, niñas y adolescentes acorde con su desarrollo, para ejercer de manera personal y directa sus derechos y garantías, como el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, con el acompañamiento y guía del Estado, las familias y la sociedad.

Igualmente, el artículo 5 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, establece:

“(…) Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.

De igual forma, se consideran víctimas indirectas a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa, y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización (…)”.

De acuerdo con lo establecido en la norma en comento, se reconoce como víctimas a todas las personas que hubieren sufrido un daño como consecuencia de las acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente; dicha noción de daño comprende el físico, psicológico e incluso el derivado de alguna pérdida económica.

De igual modo, establece los grados de parentesco dentro de los cuales podrán ser considerados víctimas los miembros de la familia de las personas primeramente afectadas, como la condición de víctimas de las personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y de las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima que se encuentre en peligro o para impedir su victimización.

En este orden, esta Sala de Casación Penal advierte que el abogado J.G. P.B. se limita a manifestar que no se respetó el “derecho a ser oída” de la niña víctima, sin exponer el vicio en el cual pudiese haber incurrido directamente la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo que impide que esta M.I. entre a conocer de los alegatos argüidos a tal efecto.

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE, en los términos expuestos, la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por el abogado J.G.P. Barreto. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

(…) denuncio conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el vicio de VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN de los (sic) artículos (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la tutela judicial efectiva, ocasionando indefensión al negar el derecho de mi hija a ser oída y a apreciar su opinión, a ser oída en atención a su interés superior, prioridad absoluta y primacía de sus derechos atendiendo el orden público, en los términos establecidos supra, en los artículos 1, 7, 8, su Parágrafo Segundo, y el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, todo lo referido delta que la decisión objeto del recurso de casación causó y sigue causando indefensión a la niña víctima de seis (6) años de edad, debido a que la Corte de Apelaciones con su decisión violó la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49, y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues aun teniendo elementos de convicción válidos y suficientes que ponen en duda los fundamentos sobre los cuales se dictó la decisión de Sobreseimiento, la Corte no tomó en cuenta que en el presente caso existe la presunción de un peligro grave, actual e inminente que es la revictimización de la niña por el presunto abuso sexual de actos lascivos que en grado de continuidad puede seguir sufriendo la niña por parte de su madre, a un costo muy alto: la impunidad (…).

En atención a lo antes expuesto, es evidente que en el presente caso la decisión de la Corte objeto del Recurso de Casación, incurrió en el vicio de violación de ley por falta de aplicación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en estricta concordancia con el artículo 120, numeral 7 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, pues la decisión impugnada causó y sigue ocasionando indefensión a la niña víctima de seis (6) años de edad, siendo que la violación de las referidas normas de rango constitucional vulneran el orden público, la prioridad absoluta de la niña y la preeminencia de su interés superior que debe estar por sobre toda consideración de técnica procesal, pues en este caso la verdad histórica debe ser equivalente a la verdad procesal en virtud de la prioridad absoluta al interés superior de los niños y niñas, por sobre toda consideración técnica ya que el fin del proceso es la justicia, en virtud de lo cual a tenor de lo establecido en el artículo 452 del texto adjetivo penal y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicito respetuosamente que la denuncia de violación de la ley por falta de aplicación planteada sea ADMITIDA y DECLARADA CON LUGAR y en consecuencia se DECRETE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN IMPUGNADA (…)” [Mayúsculas y negrillas del recurso].

Bajo estos supuestos, esta Sala de Casación Penal para decidir observa:

Señala el recurrente la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) al negar el derecho de mi hija a ser oída y a apreciar su opinión, a ser oída en atención a su interés superior, prioridad absoluta y primacía de sus derechos atendiendo el orden público (…)”.

Asimismo, que la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quebrantó los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 13 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “(…) la Corte no tomó en cuenta que en el presente caso existe la presunción de un peligro grave, actual e inminente que es la revictimización de la niña (…)”.

Siendo ello así, esta Sala de Casación Penal, en primer término, considera oportuno reproducir las normas constitucionales denunciadas, las cuales son del tenor siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas”.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Finalidad del Proceso

Artículo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión.”

Víctima

Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir”.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal advierte que los preceptos jurídicos señalados consagran la garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho del debido proceso (artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el principio de finalidad del proceso penal y la obligación del Ministerio Público de velar por los intereses de la víctima en todas las fases del proceso penal (artículos 13 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal), los cuales sólo fueron invocados por el recurrente sin efectuar un análisis de su contenido, menos aun señala en qué medida las referidas normas constitucionales y adjetiva se vinculan con “el vicio de falta de aplicación” atribuido al Tribunal de Alzada.

En efecto, el recurrente se limitó a manifestar nuevamente que en el proceso penal de marras, se negó: “(…) el derecho de mi hija a ser oída y a apreciar su opinión (…)” y, por ende, que: “(…) existe la presunción de un peligro grave, actual e inminente que es la revictimización de la niña (…)”, sin precisar el vicio en el cual pudiese haber incurrido directamente la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el fallo cuya nulidad pretende.

Por otra parte, esta Sala de Casación Penal observa que la fundamentación de la presente denuncia se torna confusa e imprecisa, por cuanto el recurrente se ciñe en manifestar que puede existir en el presente caso una revictimización de la niña”, argumento que no solo resulta genérico, sino, además, carente de sustento, ya que si bien expresa que existe una supuesta violación por falta de aplicación de normas de índole constitucional y penales adjetivas por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin embargo, no expone alegato alguno al respecto, denotándose errores de técnica recursiva que hacen desestimable la pretensión impugnatoria.

En este contexto, resulta oportuno señalar que esta M.I. en sentencia número 260, el 4 de mayo de 2015, dejó establecido que: “(…) La Sala de Casación Penal no puede inferir o interpretar las pretensiones de los accionantes, pues son ellos quienes deben fundamentar de manera precisa y clara los requerimientos que esperan sean resueltos (…)”.

Finalmente, cabe agregar que el ejercicio del recurso de casación en materia penal exige el cumplimiento de requisitos formales relacionados con su contenido, dado su ámbito especial y su carácter extraordinario, los cuales no pueden ser considerados como meros formalismos, pues la ausencia de cualquiera de ellos conlleva a la desestimación del recurso de casación.

Con base en las consideraciones expuestas, esta Sala de Casación Penal desestima por manifiestamente infundada la segunda denuncia del recurso de casación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE en los términos expuestos la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por el abogado J.G.P. Barreto, en su condición de representante legal y progenitor de la niña víctima en el presente caso, contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el prenombrado abogado, de conformidad con lo previsto en los artículos 454 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se convoca a las partes a una Audiencia Oral y Privada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido admitida la primera denuncia del recurso de casación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J. GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

Ponente

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

JLIV

Exp: AA30-P-2018-000194

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