Sentencia nº 010 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 17-02-2022

Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

En fecha 25 de noviembre de 2021, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO suscrita por los abogados DAVID JOSÉ PÁEZ, M.E.V. y JENNIS REYES CHÁVEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 143.614, 242.328 y 165.903, respectivamente, en su condición de defensores privados de los ciudadanos S.C.D.S., ANDREA ESTEPHANÍA SOYANO CERMEÑO y CHARLES DE ASSIS RABELO, venezolanos, mayores de edad, identificados con cédulas de identidad V-4.695.665, V-19.870.136 y V-18.828.964, respectivamente; con motivo de la causa penal seguida en contra de los mismos, signada con el alfanumérico FP01-P-2015-002136, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, que de acuerdo con las Actas de Imputación de fechas 18 de septiembre de 2016 y 22 de octubre de 2021, a la ciudadana S.C. DE SOYANO, se le imputaron los delitos de Estafa Calificada (en el año 2016) y el delito de Asociación (en el año 2021), bajo la participación criminal de Cómplice necesario, tipificados en los artículos 464 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y a los ciudadanos ANDREA ESTEPHANÍA SOYANO CERMEÑO y CHARLES DE ASSIS RABELO, se les imputaron los delitos de Estafa Calificada y Asociación para Delinquir (en el año 2021), bajo la participación criminal de Cómplice necesario; tipificados en los artículo 464 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

El 1° de diciembre de 2021, se dio entrada y cuenta de dicho escrito a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2021-000206, y de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó la ponencia al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA

La figura del avocamiento se encuentra prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el artículo 31, numeral 1, y en el artículo 106, que establecen, respectivamente, lo siguiente:

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley. …”.

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.”.

De lo anterior, se desprende que se atribuye a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer de las solicitudes de avocamiento, sea de oficio o a instancia de parte, de una causa que curse ante cualquier tribunal, en las materias de su respectiva competencia, independientemente del estado o grado en que se encuentre la misma, para resolver si asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. Siendo así corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la presente solicitud de avocamiento por ser la causa de naturaleza penal. ASÍ SE DECLARA.

DE LOS HECHOS

De la solicitud de avocamiento presentada en fecha 25 de noviembre de 2021, por los abogados DAVID JOSÉ PÁEZ, M.E. VILLEGAS y JENNIS REYES CHÁVEZ, en su condición de defensores de los ciudadanos S.C. DE SOYANO, ANDREA ESTEPHANÍA SOYANO CERMEÑO y CHARLES DE ASSIS RABELO, se narran los siguientes hechos:

“…En fecha 17-09-2012, se presentó nuestra representada la ciudadana S.C. DE SOYANO, en su condición de asesor inmobiliario de INVERSIONES ANDREA, C.A, en compañía del señor JOSÉ M.C., en las adyacencias de un Conjunto Residencial construido por el ciudadano B.J.F. CEDEÑO, con el nombre de RESIDENCIAS NOHEMÍ (...) el cual estaba disponible para el momento para uso residencial en virtud de que el ciudadano J.M. CORASPE estaba interesado en adquirir una vivienda que estuviera en un Conjunto Residencial de nueva construcción y de urbanismo cerrado, es cuando el ciudadano. B.J.F.C., en su condición de representante de la empresa SICMIN, C.A, procede a atenderlo y le manifiesta que tenía una vivienda para la venta, específicamente la Casa No. 06, manifestándole que se encontraba la misma en obra gris, informándole que dicha vivienda, tenía un costo para el momento de UN MILLÓN OCHENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.080.000), pagaderos en tres partes; constando las mismas de la siguiente manera: PRIMERA PARTE: CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS, (Bs. 400.000,00), a la firma del documento de Opción a Compra. SEGUNDA PARTE: CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 150.000,00), todo ello en un lapso de SESENTA (60) DÍAS CONTADOS DESDE EL MOMENTO DE LA FIRMA DEL DOCUMENTO DE OPCIÓN A COMPRA. En vista de que el ciudadano: M.C.D. manifestó interés, el dueño de las viviendas: B.J.F.C., en compañía da nuestra representada S.C.D.S. procede a mostrar la vivienda ofrecida en venta (...) En horas de la tarde el ciudadano: JOSÉ M.C. y su esposa LEDYS VALLAMEDIANA, solicitaron una reunión en las Oficinas de INVERSIONES ANDREA, con el fin de plantearle una posible negociación del inmueble al dueño de la Constructora BRAULIO J.F.C., quien asistió acompañado de su esposa ELIANNA SOSA DE FLORES. Durante la reunión, el ciudadano J.M.C., manifestó que no contaban en el momento con el dinero solicitado (...) por lo cual acordaron (...) firmar un documento privado entre partes, aceptando recibir en ese momento la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00) y el acuerdo tal y como está establecido en el documento de recibir el restante específicamente la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (BS. 100.000,00), en un lapso de nueve (09) días contados a partir de la firma de esa OPCIÓN COMPRA VENTA PRIVADA, razón por la cual los optantes compradores, debían pagar el día el 27 de septiembre del 2012 y en esa fecha se llevaría la nueva opción a compra, que sustituiría, ese documento privado transitorio, con lo cual los optantes tendrían el documento jurídico certificado por una Notaría Pública, para poder optar y cumplir con el requisito de solicitar un crédito hipotecario a través de una Institución Financiera y el monto restante de la inicial, vale decir la segunda cuota correspondiente a CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), se acordó que el mismo sería cancelado en un lapso de SESENTA (60) días contados a partir de la firma del documento privado, tal y como quedo asentado expresamente en el mismo escrito, vale decir el 17 de noviembre de 2012, sin embargo los ciudadanos J.M.C. Y LEDYS VILLAMEDIANA, pese a las fechas estipuladas en el citado contrato y los compromisos contraídos entre las partes, no cumplieron con los acuerdos preestablecidos en la opción compra-venta. En fecha 27 de septiembre de 2012, como se había establecido en el contrato privado y acordando verbalmente entre las partes recibir la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000, 00) restante de la primera cuota y acudir a la Notaría a los fines de firmar la nueva opción a compra, el ciudadano B.J.F.C., realizo llamada al ciudadano J.M. CORASPE en varias oportunidades para exigirle el cumplimiento de lo acordado y este al responder lo hizo de una forma agresiva y negativa, evadiendo el compromiso ya realizado con B.J. F.C., alegando que su esposa como era funcionaría del Ministerio de Minas, específicamente ostentando el cargo de Fiscal de Minas y que esta se encontraba en compromisos laborales en la ciudad de Caracas, por lo que él informaría cuando ella estuviera en Ciudad Bolívar para firmar la Opción Compra-Venta ante la Notaría y allí entregar el dinero que debió ser pagado ese día. En fecha 01 de octubre de 2012, luego de tantas llamadas, el ciudadano J.M.C. se presenta en la oficina de la INMOBILIARIA INVERSIONES ANDREA, donde asistió el ciudadano: B.J.F., quien al llegar recibió cheque para el momento por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 100.000,00) y al exigirle el ciudadano: B.J.F. en ese momento la firma y la autenticación de la Opción compra Venta por ante la Notaría Pública, respondió el ciudadano J.M.C. con una negativa, esgrimiendo que su esposa no se encontraba en la ciudad y que ellos preferían notariar la nueva opción compra venta un día antes de hacer de la solicitud del crédito, por si se les presentaba algún inconveniente personal, es por ello que el vendedor B.J.F., manifiesta su inconformidad con la situación, solicitándoles el cumplimiento del compromiso, ya que sin la opción de compra notaba no se iba a iniciar ningún trámite por las Instituciones Financieras lo que retardaría la negociación, sin embargo el mencionado ciudadano manifestó que (...) su esposa era una mujer muy influyente y se comprometió verbalmente que (...) antes que terminara la primera semana de octubre (...) sería firmada en la Notaría Publica (...) En fecha 28-12-2012, transcurridos cuarenta (40) días después de la fecha pautada del documento el contrato privado sin haber pagado el monto total acordado, se comunica el ciudadano J.M.C. ofreciendo excusas por problemas de índole personal, cuando se le solicitó nuevamente la firma ante la notaría y el pago total de la deuda, convocó al ciudadano: BRAULIO J.F. para el día 02 de enero de 2013, allí manifestó que el cómo constructor de vivienda, nunca tuvo la intención de comprar una vivienda ya edificada, incluso que él para la fecha había culminado con la construcción de un conjunto residencial llamado RESIDENCIAS DON VILLA. El ciudadano JOSÉ M.C., indico que su esposa, la ciudadana LEDYS VILLAMEDIANA era Fiscal de Minas, donde las personas cuentan con una Institución Financiera, para que accedan a los fondos de la Ley de Política Habitacional y ellos a los fines de hacer uso de ese medio crediticio vieron en la propiedad, la posibilidad de acceso a esos fondos del estado venezolano en vista de que ella presuntamente tenía muchos contactos con la gente del Gobierno, por lo que nuevamente el vendedor B.J.F. exigió el cumplimiento del acuerdo bilateral, por cuanto hasta la fecha no estaba comprometido con ningún ente para la tramitación de algún crédito habitacional pues no se había cumplido con el acuerdo, ni con el pago y mucho menos con la firma (...) En fecha 20 de Febrero de 2013, es cuando el ciudadano JOSÉ M.C. se comunica con el ciudadano B.J. FLORES (...) acudiendo sin su esposa NOVENTA Y DOS DÍAS después de la fecha estipulada (...)manifestando una serie de excusas, consignando un cheque de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00), quedando un saldo restante de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00) fecha, en la cual tampoco se pudo firmar la opción compra venta por negativa del ofertante comprador. Es así como hasta el 18-03-2013, CIENTO VEINTE (120) DÍAS DESPUÉS, de la fecha que se debió cumplir con el contrato privado, el ciudadano: J.M.C. llevó al conjunto residencial Nohemí la cantidad QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00), quedando un saldo deudor del monto de la inicial de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), monto que nunca terminó de cancelar, ni la cantidad de QUINIENTOS TREINTA MIL EXACTOS (Bs.530.000,00), que serían financiados con recursos propios, notificándole el ciudadano BRAULIO J.F. que no estaba de acuerdo con su incumplimiento y el hecho de no haber firmado el documento opción compra venta, que con su retraso le cercenaba la posibilidad, de vender el inmueble para iniciar con otro proyecto. Ante la situación planteada, el constructor vendedor: B.J.F.C., se ve obligado a demandar en fecha 21 de mayo de 2.013 ante el Tribunal Civil a los mencionados ofertantes compradores por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, pero en el lapso procesal de promoción de pruebas, los demandados: MARCELINO CORASPE Y LEDYS VILLAMEDIANA ofrecieron dos oficios emanados de la FUNDACIÓN ORO NEGRO, adscrita al MINISTERIO DE ENERGÍA Y PETRÓLEO, que entre otras cosas maneja FONDOS DE AHORRO HABITACIONAL para el mandamiento en la adquisición de viviendas, enmarcadas en la Ley de Política Habitacional y en uno de los oficios estaba dirigido a la ciudadana LEDYS V.V.D.C., Cédula de Identidad No. V-10.049.177, en el cual se le informaba sobre la APROBACIÓN DE UN TRÁMITE CREDITICIO PARA LA ADQUISICIÓN DE LA VIVIENDA PROPIEDAD DE EL CIUDADANO: B.J.F. CEDEÑO.

Cursaba como medio de prueba otro oficio emanado de esa institución dirigido al Banco Venezuela, específicamente al Departamento de Crédito, con el fin de pedir autorización al Banco a los fines de constituirse como acreedores hipotecarios de segundo grado, sobre el inmueble ubicado en la Urbanización A.E.B., CONJUNTO RESIDENCIAL NOHEMI, Calle Yaracuy, Municipio Heres del Estado Bolívar, VIOLENTÁNDOSE TODO EL TRÁMITE QUE PARA ELLO SE NECESITA, COMENZANDO POR EL DOCUMENTO DE OPCIÓN COMPRA VENTA NOTARIADO Y LA FIRMA POR PARTE DEL CIUDADANO: B.J.F. CEDEÑO en la solicitud de avalúo. Posteriormente y ante el impacto de la información y asombro por parte del constructor vendedor: B.J. FLORES, (...) acude a (...) las instalaciones del Ministerio del Poder Popular Para la Energía y Petróleo (...) allí fue atendido por las funcionarias representantes del departamento del Plan de Vivienda y Crédito quienes le informaron que ciertamente (...) existía un TRÁMITE DE CRÉDITO APROBADO PARA LA CIUDADANA LEDYS VILLAMEDIANA, sobre esa propiedad a título de vivienda principal (...) en el expediente se demuestra que ud. siempre acompañó ese trámite, pues hay un procedimiento de AVALUÓ DE ESE INMUEBLE DONDE USTED (BRAULIO J.F.) AUTORIZA mediante un documento a nuestro funcionario para que visiten el inmueble y realicen una experticia técnica del mismo e incluso AVALE dicho procedimiento, seguidamente procede a mostrarle el documento AVALÚO CON UNA FOTOGRAFÍAS que no corresponden a la casa señalada en dicho documento, sino a otro inmueble del CONJUNTO RESIDENCIAL el cual había sido vendido, falseando en consecuencia la verdad por parte de los solicitantes de dicho crédito y en el campo de la planilla donde se firma, alguien lo había hecho en su nombre por lo que se evidencia una clara USURPACIÓN DE LA IDENTIDAD del ciudadano: B.J.F. CEDEÑO Y FALSIFICACIÓN DE UN DOCUMENTO PUBLICO, ENGAÑANDO Y ESTAFANDO A UNA INSTITUCIÓN FINANCIERA, denominado ello FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO. El ciudadano: B.J.F. le manifestó a la funcionaria desconocer esa firma y le mostró su Cédula de Identidad para que se percatara del hecho y le manifestó que desconocía tanto el procedimiento de avaluó y aún más, MANIFESTÓ DESCONOCER TOTALMENTE DEL TRÁMITE QUE SE REALIZÓ EN ESA INSTITUCIÓN, Y POR LO TANTO DESCONOCÍA LA FIRMA QUE DE SU PERSONA ALLÍ APARECÍA, por lo que solicitó ante dicha oficina una copia del expediente, por cuanto estaba en una situación de USURPACIÓN DE IDENTIDAD (...)la cual también fue NEGADA, motivo por el cual tuvo que retirarse de la institución.

El día 07 de marzo de 2.014, los ciudadanos: J.M.C.D. y LEDYS VERÓNICA VILLAMEDIANA BELISARIO, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad № V-3.852.6S7 y V-10.049.177 interponen denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Publico contra el ciudadano: BRAULIO J.F. y nuestra representada S.C.D.S., identificada ampliamente en autos por EL DELITO DE ESTAFA CALIFICADA, sin esperar efectivamente el dictamen del EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR para constatar si efectivamente se estaba en presencia de un incumplimiento contractual y hacer sus respectivos reclamos de considerarlo pertinente y en pleno conocimiento de la demanda en que reposaba ante el Juzgado civil.

En fecha 04-04-2014 la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogado Iracema Giimaldi Hernández, emite ORDEN DE INICIO como consecuencia de la denuncia interpuesta por los ciudadanos J.M.C.D. y LEDYS V.V.B.. Con el inicio de la investigación, fueron practicadas una serie de diligencias por el Organismo Policial comisionado, diligencias estas que han sido llevadas a cabo en franca violación del ordenamiento jurídico establecido, por cuanto no se han cumplido las normas de procedimiento señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal. (....)

En fecha 1-3-2016, la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, recibió (...) el expediente contentivo de la demanda por resolución de contrato de promesa de compra venta (...) Tal remisión se efectuó para que esta Sala se pronuncie acerca de la consulta de jurisdicción planteada (...) [y] en sentencia de fecha 11 de febrero de 2016, declaró LA FALTA DE JURISDICCIÓN DEL PODER JUDICIAL FRETE A LA ADMISNITRACIÓN PÚBLICA, por órgano de la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, para conocer del caso...”. (sic).

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los abogados DAVID JOSÉ PÁEZ, M.E.V. y JENNIS REYES CHÁVEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 143.614, 242.328 y 165.903, respectivamente, en su condición de defensores privados de los ciudadanos S.C.D.S., ANDREA ESTEPHANÍA SOYANO CERMEÑO y CHARLES DE ASSIS RABELO, fundamentaron su solicitud de avocamiento en los términos siguientes:

“...Ciudadanos Magistrados de esta d.S.D.C.P., como lo hemos señalado, aquí el mencionado juez, ha cometido toda una serie de actos y hechos que han puesto en riesgo el ordenamiento jurídico, con su conducta ha subvertido el orden procesal, desconociendo por completo este sistema acusatorio, e implementando la inquisición del anterior sistema, el agraviante Juez, asume una conducta arbitraria, ilegal, abusiva e inapropiada a la dignidad de juez al desconocer el mandato de la Sala Político Administrativa Del Tribunal Supremo De Justicia mediante una sentencia que es normativa y procedimental con la causa en mención, inobservando lo señalado y repetido en diferentes jurisprudencias donde se hace el llamado de atención a los titulares del ejercicio de la acción penal como de los órganos jurisdiccionales actuantes para que actúen más celosos al tener conocimiento de situaciones como la que nos ocupa, pues resulta delimitar previamente la competencia antes de pasar a su tramitación, ya que la incompetencia jurisdiccional es evidente y debió ser advertida de manera anticipada y así evitar asumir asuntos que no corresponden al ámbito penal (...) Aquí el mencionado juez, ha cometido toda una serie de actos y hechos que han puesto en riesgo el ordenamiento jurídico, con su conducta ha subvertido el orden procesal, desconociendo por completo este sistema acusatorio, e implementando la inquisición del anterior sistema. Desde la primera audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 18-09-2016 la defensa técnica de nuestra representada: S.C.D.S. alegó la falta de Jurisdicción del Tribunal penal para conocer de la presente controversia por resolución de contrato, puesto que los denunciantes no tienen cualidad de víctimas, de igual manera deben ejercer el trámite administrativo correspondientes a los efectos de las reclamaciones que tuvieran que plantear en relación con el contrato que habían suscrito, por lo que este Despacho Fiscal debió concluir la presente investigación penal, así que el resultado será necesariamente negativo, basado en los principios garantistas y en virtud que el hecho objeto de la investigación no reviste carácter penal y por consiguiente, no constituye delito por tratarse de una disputa contractual ajena a la jurisdicción penal, que debe ventilarse ante las instancias administrativas, que ejercen la supervisión y control de contratos de compra venta inmobiliaria, razón por la cual esperamos que este m.T. declare admisible nuestra solicitud de avocamiento toda vez que el hecho investigado EL HECHO IMPUTADO NO ES TÍPICO. En este sentido cabe mencionar que la falta de jurisdicción es la facultad Objetiva, Única e Indivisible que tiene el órgano del Estado para aplicar el Derecho a hechos concretos y poder establecer las consecuencias jurídicas de dichos hechos, en el entendido que la Jurisdicción es el género y la competencia es la especie. LEY CONTRA LA ESTAFA INMOBILIARIA Articulo 6: Definiciones A los efectos de la presente Ley se realizan las siguientes definiciones: Estafa inmobiliaria: Para estar presente ante la estafa inmobiliaria, es necesario que se tenga disposición del inmueble, tener vigente para ello el contrato de compraventa y transmisión de la propiedad de forma ilegal. Cabe destacar sin cuestionamiento alguno, que el tipo Delictivo, establecido en el artículo 6 anteriormente transcrito, no encuadra dentro de la conducta asumida por nuestros defendidos, ya que los denunciantes no tenían a su disposición el bien inmueble, ni se había protocolizado el contrato de compra venta, aunado a ello no se realizó la trasmisión de la propiedad y mucho más grave, habían sido demandados por incumplimiento de contrato. La Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, en su artículo 7, establece las siguientes atribuciones: Ejercer la regulación, administración, supervisión, inspección, control y sanción por parte del Estado, a las constructoras y sus representantes, promotoras de viviendas y sus representantes, productoras de viviendas y sus representantes. Además de los representantes de: Asociaciones civiles de viviendas, cooperativas, organizaciones no gubernamentales, organizaciones comunitarias de vivienda, funcionarios públicos o funcionarias públicas y operadores financieros, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley (...) De la conceptualización legal antes citada, se desprende objetivamente hablando, que no puede el Ministerio Publico insistir en la presente investigación y el tribunal de Control avalarlo dado que se debe agotar la vía administrativa ante la Dirección General de Gestión del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, quienes tienen las atribuciones para efectuar los procedimientos civiles y administrativos, para determinar si existió algún ilícito, aunado a ello al Criterio establecido en la SENTENCIA 01357 de fecha 01-12-2016, emitida por la Sala Político Administrativa Del Tribunal Supremo De Justicia, incoada por el ciudadano: B.J.F.C., por lo tanto el Tribunal Primero De Control del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar y el Ministerio Publico, están en pleno desacato e inobservancia frente al criterio de esta sala con respecto a esta causa, quienes ya determinaron la controversia en la cual insiste la representante de la vindicta publica en conocer, vulnerando igualmente lo contemplado en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal establece: El Ministerio Publico procurara dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera. Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, este o esta, o la victima podrán requerir al Juez o Jueza de Control la fijación de un lapso prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, dentro de las 24 horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Publico, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. De la anterior norma parcialmente transcrita, se evidencia objetivamente hablando que nuestra representada: S.C.D.S. en compañía del ciudadano: B.J.F. fueron imputados hace más de CINCO AÑOS por lo que debió el Despacho Fiscal presentar su acto conclusivo necesariamente de Sobreseimiento, dentro del lapso de ocho meses, ya que debe tomar en cuenta que no hay jurisdicción, para conocer de la presente causa ni en la vía civil ni en la vía penal, no ha tomado en cuenta lo que aduce la Sala Político Administrativa, indicando con relación a la Ley de Estafa Inmobiliaria para agotar vía administrativa, en consecuencia no pueden llevar la presente causa como si se tratase de dos causas al mismo tiempo, parece una burla y un acto de mala fe, al impulsar un procedimiento repleto de vicios por las dos vías a ver por cual resulta más favorable, de manera temeraria con sus actos, quebrantando el artículo 105 del código orgánico Procesal Penal que señala " las partes deben litigar, con buena fe" ya que Ningún Tribunal tiene facultades para conocer la presente causa, CUANDO LA SALA POLITICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA YA DECIDIÓ EN RELACION A ESTOS HECHOS, LOS CUALES NO REVISTEN CARÁCTER PENAL. Esta Defensa Técnica, aduce luego de lo anteriormente planteado que no existe un hecho punible, por cuanto no es la vía expedita para conocer desde el punto de vista sustancial, ya que el hecho punible es aquel comportamiento humano que a juicio del legislador, compromete situaciones de existencia, conservación y desarrollo de la comunidad y exige como respuesta una sanción penal, y desde el punto de vista dogmático-jurídico el hecho punible es la conducta antijurídica y culpable para la cual el Legislador ha previsto una sanción penal, tampoco se circunscribe en los hechos aquí narrados, porque no tiene Jurisdicción para conocer de la presente controversia. (...)

En este contexto es de hacer notar que de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a los jueces de la fase preparatoria del juicio velar porque a los sujetos que sean procesados se les respeten, entre otros, los derechos a la presunción de inocencia e igualdad, lo que incluye que los elementos recabados por el Ministerio Público, referidos a la comisión del delito y la culpabilidad, estén relacionados con la conducta lesiva que se le atribuye al imputado. Nuestro ordenamiento jurídico adjetivo faculta al Juez, en esta fase del proceso, a dictar el sobreseimiento cuando a su juicio queda demostrado que el hecho no es típico como es el caso que nos ocupa y para evitar que el Juez desestime la causa por elementos manifiestamente infundados para acusar en base a los fundamentos antes expuestos que no es típico por falta de jurisdicción de

Tribunal, por cuanto no se ha agotado la vía administrativa señalada, por lo que no se le puede atribuir delito alguno por ser la controversia ajena a la jurisdicción penal. (...) Toda esta serie de hechos, actos u omisiones, que constituyen violaciones a derechos, principios y garantías fundamentales, que fundamentan la presente Solicitud de AVOCAMIENTO, y que evidentemente constituyen graves y escandalosas violaciones del ordenamiento jurídico, se encuentran perfectamente determinados a lo largo del presente escrito…”. (sic).

Así mismo, los solicitantes, a los efectos de fundamentar sus denuncias, consignaron una serie de recaudos, de los cuales se destacan los siguientes:

1) Acta de Designación de los Abogados JENNYS REYES, DAVID PÁEZ y M.G., defensores privados de los ciudadanos C.D.A. RABELO, A.E.C. y S.C.D.S..

2) Citación dirigida a la Ciudadana A.E.S.C., para rendir declaración ante el Destacamento N° 81 del Comando Regional Nro. 8 de la Guardia Nacional Bolivariana.

3) Escrito de solicitud de diligencias dirigido a la Fiscal Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial de Ciudad Bolívar, suscrito por el ciudadano B.J.F.C..

3) Oficio emanado de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial de Ciudad Bolívar, mediante el cual le informa al ciudadano B.J.F.C. la negativa de la práctica de las diligencias solicitadas.

4) Decisión dictada el 11 de febrero de 2016, por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declara la FALTA DE JURISDICCIÓN DEL PODER JUDICIAL, para tramitar y resolver la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE PROMESA DE COMPRA VENTA.

5) Acta de diferimiento de la audiencia de imputación de los ciudadanos S.C. y B.F., de fecha 20 de septiembre de 2016, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

6) Acta de la Audiencia de Imputación de los ciudadanos SONIA CERMEÑO y B.F. celebrada en fecha 18 de septiembre de 2016, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

7) Acta de continuación de la Audiencia de Imputación celebrada el 24 de septiembre de 2016, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

8) Auto motivado de fecha 23 de noviembre de 2016, dictado con ocasión a la referida audiencia de imputación.

9) Sentencia N° 1357 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de diciembre de 2016.

10) Escrito de fecha 18 de julio 2017, suscrito por el ciudadano B.J.F., consignando copias certificadas ante la sede Fiscal.

11) Copias certificadas del expediente identificado con el alfanumérico FP01-P-2015-002136, que cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento, es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite este conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Asimismo, el avocamiento procede de oficio o a instancia de parte, solo cuando no existe otro medio procesal, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, debiendo ser ejercido con suma prudencia, lo cual está contemplado, además del artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antes señalado, relativo a la competencia; en los artículos 107, 108 y 109 todos de la referida ley, los cuales establecen:

“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al Tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”.

Siendo el Avocamiento una facultad jurídica de carácter excepcional, otorgada al Tribunal Supremo de Justicia, resulta imperativo verificar la cualidad de los solicitantes. En este sentido, consta en el folio 18 del expediente, acta de juramentación y aceptación de los abogados DAVID JOSÉ PÁEZ, MÁXIMO E.V. y JENNIS REYES CHÁVEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 143.614, 242.328 y 165.903, respectivamente ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, por lo que se encuentran facultados para representar a los acusados ut supra mencionado en el presente caso.

Visto lo anterior y en conexión con el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia es necesario reiterar, que no puede pretenderse esta vía como una fórmula expedita e idónea para la impugnación de las situaciones que les sean desfavorables a las partes del proceso.

Dicho lo expuesto, esta Sala observa que los abogados DAVID JOSÉ PÁEZ, M.E.V. y JENNIS REYES CHÁVEZ, acuden a la figura procesal del avocamiento, con el fin de denunciar lo siguiente:

Que el Juez de la causa desconoce “…el mandato de la Sala Político Administrativa Del Tribunal Supremo De Justicia mediante una sentencia que es normativa y procedimental con la causa en mención...”.

Que “…Desde la primera audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 18-09-2016 la defensa técnica de nuestra representada: SONIA CERMEÑO DE SOYANO alegó la falta de Jurisdicción del Tribunal penal para conocer de la presente controversia por resolución de contrato…”.

Que “…que los denunciantes no tienen cualidad de víctimas, de igual manera deben ejercer el trámite administrativo correspondientes a los efectos de las reclamaciones que tuvieran que plantear en relación con el contrato que habían suscrito, por lo que este Despacho Fiscal debió concluir la presente investigación penal, así que el resultado será necesariamente negativo. …”.

Que “…la falta de jurisdicción es la facultad Objetiva, Única e Indivisible que tiene el órgano del Estado para aplicar el Derecho a hechos concretos y poder establecer las consecuencias jurídicas de dichos hechos, en el entendido que la Jurisdicción es el género y la competencia es la especie…”.

Que “…nuestra representada: S.C.D.S. en compañía del ciudadano: B.J. FLORES fueron imputados hace más de CINCO AÑOS por lo que debió el Despacho Fiscal presentar su acto conclusivo necesariamente de Sobreseimiento, dentro del lapso de ocho meses…”.

Que el juez ha “…vulnerado (…) lo contemplado en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal establece: El Ministerio Publico procurara dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera. Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, este o esta, o la victima podrán requerir al Juez o Jueza de Control la fijación de un lapso prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, dentro de las 24 horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Publico, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso…”.

De seguida, la Sala pasa a examinar las condiciones de admisibilidad de la presente solicitud de avocamiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En cuanto al requisito, referido a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, la Sala constató de las actuaciones que la presente causa cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, cuyo expediente está identificado con el alfanumérico FP01-P-2015-002136, (nomenclatura de dicho tribunal).

En este sentido, respecto al requisito relacionado con que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito; en el caso bajo análisis, se evidencia la palpable inconformidad de los solicitantes con la actuación del Fiscal del Ministerio Publico al señalar que ha transcurrido un tiempo suficiente para que dicte su acto conclusivo, así como la falta de jurisdicción alegada de forma reiterada en distintas instancias.

Al respecto, es oportuno mencionar que en relación con la falta de jurisdicción alegada, no se corresponde con el presente proceso penal seguido en contra de los ciudadanos S.C. DE SOYANO, ANDREA ESTEPHANÍA SOYANO CERMEÑO y CHARLES DE ASSIS RABELO, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, ya que la decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que confirmó la sentencia que declaró la falta de jurisdicción, abarcaba únicamente al proceso de resolución del contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes, y nada tiene que ver respecto al señalado proceso penal.

Ahora bien, en cuanto a la inconformidad de la actuación del Ministerio Público, es notable que ha existido una inacción por parte de los solicitantes en ejercer los medios procesales idóneos para hacer cesar y oponerse a las presuntas irregularidades denunciadas, ya que de la revisión de las copias consignadas con la solicitud de avocamiento, no se evidencia que se hayan opuesto o hayan hecho valer las excepciones que hubieren a lugar en la oportunidad procesal correspondiente, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, se constata que la defensa privada consignó un escrito ante el Tribunal de la causa, alegando la falta de jurisdicción en virtud de la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo; y así mismo ha consignado varios escritos en sede fiscal alegando la falta de jurisdicción, la atipicidad del delito y la prescripción ordinaria. Sin embargo, estando aún en fase preparatoria, es el momento idóneo para oponer las excepciones contempladas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal ante el Tribunal de Control correspondiente y no subvertir el orden del proceso a través de la figura del avocamiento.

Por ello, no se evidencia que se haya cumplido con el requisito de haber sido reclamadas sin éxito, las irregularidades alegadas ante las respectivas instancias, además de no demostrarse con lo expuesto un grave desorden procesal que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, ya que, estando el proceso en fase preparatoria, los solicitantes disponen de medios procesales que pueden hacer valer con el objeto de hacer cesar las supuestas irregularidades denunciadas.

De lo antes expuesto se colige sin lugar a dudas que el avocamiento no puede ser utilizado como un recurso ordinario de revisión de procesos y sentencias, como en efecto se pretende en el presente caso.

Al respecto, es propicio traer a colación la sentencia nro. 160, de fecha 17 de mayo del 2012, de la Sala de Casación Penal que señala lo siguiente:

“… el peticionante no puede pretender utilizar el AVOCAMIENTO para expresar su descontento con un proceso penal que le adversa sin agotar todos los medios procesales idóneos y eficaces que le ofrece el Código Adjetivo Penal…”.

Asimismo, en sentencia número 18, del 29 de enero de 2014, se dejó asentado, sobre la admisibilidad del avocamiento que:

“…será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes”.

Advirtiéndose, que a través del avocamiento, no puede procurarse que la Sala de Casación Penal supla actuaciones dentro del proceso, inherentes a quienes intervienen en el mismo como partes interesadas, ni tampoco que sustituya la función de los órganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias.

En mérito de los razonamientos expuestos en la precedente fundamentación, la Sala de Casación Penal debe declarar inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por los abogados DAVID JOSÉ PÁEZ, MÁXIMO E.V. y JENNIS REYES CHÁVEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 143.614, 242.328 y 165.903, respectivamente, en su condición de defensores privados de los ciudadanos S.C. DE SOYANO, ANDREA ESTEPHANÍA SOYANO CERMEÑO y CHARLES DE ASSIS RABELO, venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas de identidad V-4.695.665, V-19.870.136 y V-18.828.964, respectivamente; con motivo de la causa penal seguida en contra de los mismos, signada con el alfanumérico FP01-P-2015-002136, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, por los delitos de ESTAFA CALIFICADA y ASOCIACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 464 (numeral 1) del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, interpuesta por los abogados DAVID JOSÉ PÁEZ, MÁXIMO E.V. y JENNIS REYES CHÁVEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 143.614, 242.328 y 165.903, respectivamente, en su condición de defensores privados de los ciudadanos S.C.D.S., ANDREA ESTEPHANÍA SOYANO CERMEÑO y CHARLES DE ASSIS RABELO, venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas de identidad V-4.695.665, V-19.870.136 y V-18.828.964, respectivamente; con motivo de la causa penal seguida en contra de los mismos, signada con el alfanumérico FP01-P-2015-002136, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, por los delitos de ESTAFA CALIFICADA y ASOCIACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 464 (numeral 1) del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por no encontrarse llenos los extremos de los artículos 107 y 108, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

La Magistrada,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

El Magistrado,

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA

La Magistrada,

Y.B. KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y.C. DE GARCÍA

MJMP

N° AA30-P-2021-000206